Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2022 г. N 09АП-51110/22 по делу N А40-203915/2020

г. Москва

04 октября 2022 г.

Дело N А40-203915/20

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Окна-Строй", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "07"июня 2022 года по делу N А40-203915/20, по иску ООО "Окна-Строй" (ОГРН: 7731628594) к ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" (ОГРН: 1027739135060) третьи лица: АО "ПИК-Индустрия" (ОГРН 5137746021012), ООО "ГП-МСК" (ОГРН 1067746330310), ООО "Техстрой" (ОГРН 1137746246186), ООО "ГП-МО" (ОГРН 1177746154013), ООО "Эксклюзив Строй" (ИНН 4826079690) о взыскании по договорам NN 1295 от 01 августа 2017 года, 1795 от 27 июня 2019 года долга, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Печагин Д.Е. по доверенности от 09.03.2022,

от ответчика: Алёхин С.И. по доверенности от 03.08.2022, Лещинский С.В. по доверенности от 16.07.2020,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОКНА-СТРОЙ" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" (далее - ответчик) о взыскании основного долга по Договору подряда от 27.06.2019 N 1795 в размере 142 751 939,69 руб., неустойки за период с 01.07.2020 по 09.10.2020 в размере 14 417 945,91 руб., основного долга по Договору подряда от 01.08.2017 N 1295 в размере 128 041, 80 руб., неустойки за период с 01.07.2020 по 09.10.2020 в размере 12 932, 22 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства Истца о вызове и допросе в качестве свидетелей бывших сотрудников ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ", подписавших первичные акты выполненных работ, подтверждающих выполнение работ ООО "ОКНА-СТРОЙ".

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из содержания статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

Обоснованность вызова и допроса свидетелей в качестве процессуального действия определяются судом исходя из конкретных обстоятельств дела и при наличии для того соответствующих оснований. При установлении всех имеющих значение для дела фактов и документальном подтверждении выводов суда материалами дела отказ в вызове свидетеля не может являться основанием для вывода о неполном исследовании и выяснении судом всех существенных для дела обстоятельств.

В данном случае суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности рассмотрения спора по существу по имеющимся в деле доказательствам.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание специалиста для дачи пояснений по рецензии N 02-03/22/0090.

Согласно ч. 1 ст. 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

В соответствии со ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

При этом, как разъясняет пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 59 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам", согласно положениям части 2 статьи 55.1, части 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, специалист может быть привлечен в процесс только по инициативе арбитражного суда.

Исходя из вышеуказанных норм, суд вправе привлечь в процесс специалиста, если суду требуется получение разъяснений, консультаций, выяснение профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора. Необходимость привлечения специалиста определяется судом. Привлечение специалиста, назначается судом в случаях, когда вопросы права невозможно разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

С учетом конкретных обстоятельств дела в рамках апелляционного производства, доводов лиц, участвующих в деле, ходатайство о вызове в судебное заседание специалиста отклонено судом апелляционной инстанции ввиду отсутствия оснований.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" (Заказчик) и ООО "ОКНА-СТРОЙ" (Подрядчик) заключены Договоры подряда от 27.06.2019 N 1795 и от 01.08.2017 N 1295 на выполнение собственными силами с использованием своих строительных инструментов, оборудования и механизмов, а также материалов, предоставляемых Заказчиком, комплекса работ по монтажу светопрозрачных конструкций из ПВХ и алюминиевых профилей на объектах Заказчика.

Как указывает Истец, ООО "ОКНА-СТРОЙ" выполнило надлежащим образом ряд работ: по Договору подряда от 27.06.2019 N 1795 на сумму в размере 142 751 939, 69 руб.; по Договору подряда от 01.08.2017 N 1295 на сумму в размере 128 041, 80 руб.

Сопроводительными письмами от 15.05.2020 N 71-20, от 16.05.2020 N 72-20 ООО "ОКНА-СТРОЙ" направило в ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" следующие документы подтверждающие выполнение работ по Договору подряда от 27.06.2019 N 1795: Акты о приемке выполненных работ от 31.05.2020 (форма N КС-2) на сумму в размере 142 751 939, 69 руб.; Справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2020 (форма N КС-3) на сумму в размере 142 751 939, 69 руб.

Сопроводительным письмом от 15.05.2020 N 71-20 ООО "ОКНА-СТРОЙ" направило в ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" следующие документы подтверждающие выполнение работ по Договору подряда от 01.08.2017 N 1295: Акты о приемке выполненных работ от 31.05.2020 (форма N КС-2) на сумму в размере 128 041, 80 руб.; Справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2020 (форма N КС-3) на сумму в размере 128 041, 80 руб.

Согласно п. 4.2.3 Договоров подряда от 27.06.2019 N 1795 и от 01.08.2017 N 1295, ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" обязуется своевременно принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями Договора.

На основании п. 3.4 Договоров подряда от 27.06.2019 N 1795 и от 01.08.2017 N 1295, до 20 числа текущего месяца, Подрядчик предоставляет Заказчику акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и отчет переработки материалов, предоставленных Заказчиком за текущий месяц, а Заказчик до 15 числа месяца, следующего за отчетным, обязан принять выполненные работы и подписать предоставленные документы либо направить мотивированный отказ.

В соответствии с п. 5.5 Договоров подряда от 27.06.2019 N 1795, от 01.08.2017 N 1295 срок оплаты выполненных и принятых работ - до 30 числа месяца, следующего за отчетным.

Как было указано выше, акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, ООО "ОКНА-СТРОЙ" направило в ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" 15.05.2020 и 16.05.2020, следовательно, до 15.06.2020 данные работы должны были быть приняты и до 30.06.2020 должны были быть оплачены.

Однако, как указывает Истец, ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ", в нарушение вышеуказанных условий Договоров подряда от 27.06.2019 N 1795 и от 01.08.2017 N 1295, а также прав и законных интересов ООО "ОКНА-СТРОЙ", не мотивированно отказывается от принятия и оплаты надлежащим образом выполненных работ.

По мнению Истца, письмом от 20.05.2020 N 453 ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" немотивированно отказало в приемке и оплате выполненных работ со ссылкой на якобы завышенный объем и отсутствие исполнительной документации.

Согласно п. 7.2 Договоров полряда от 27.06.2019 N 1795 и от 01.08.2017 N 1295, за нарушение сроков оплаты за фактически выполненные работы, Подрядчик вправе взыскать с Заказчика путем предъявления письменной претензии неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Согласно расчету Истца сумма неустойки по Договору подряда от 27.06.2019 N 1795" за период с 01.07.2020 по 09.10.2020 составила 14 417 945,91 руб., сумма неустойки по Договору от 01.08.2017 N 1295" за период с 01.07.2020 по 09.10.2020 составила 12 932,22 руб.

07.07.2020 ООО "ОКНА-СТРОЙ" направило в адрес ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" досудебную претензию от 07.07.2020 N 120-20 о погашении задолженности по Договорам подряда от 27.06.2019 N 1795 и от 01.08.2017 N 1295, которая оставлена Ответчиком без удовлетворения

Поскольку в ответ на направленную претензию Ответчик свои обязательства не исполнил, Истец обратился с настоящим иском в суд.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

На основании пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Пунктом 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Так, предметом указанных договоров является: договор N 1295 (п. 1.1.) - работы по монтажу светопрозрачных конструкций из ПВХ и алюминиевого профиля на объектах; договор N 1795 (п. 1.1.) - строительно-монтажные работы на объектах.

Цена договора (ов) является твердой, Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 5.2. договоров).

Согласно п. 5.3. договоров превышение Подрядчиком утвержденных объемов работ, если такое превышение влечет увеличение твердой стоимости выполнения работ, оплачивается Подрядчиком за свой счет.

В соответствии с п. 5.4. договоров общая сумма договора (ов) складывается из стоимости всех работ, выполненных подрядчиком и принятых заказчиком в период действия договоров и оформленных соответствующими дополнительными соглашениями.

Установлено, что ни по одному из спорных договоров не было оформлено дополнительных соглашений и протоколов согласования договорной цены.

Согласно п.3.4. договоров, до 20 (Двадцатого) числа текущего месяца Подрядчик предоставляет Заказчику акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (с указанием суммы гарантийного удержания за соответствующий отчетный период согласно п. 5.3. Договора) и отчет о переработке материалов, предоставляемых Заказчиком за текущий месяц, а Заказчик до 15 (Пятнадцатого) числа месяца, следующего за отчетным, обязан принять выполненные работы и подписать предоставленные документы либо направить мотивированный отказ.

Истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанные Истцом в одностороннем порядке. Дата составления указанных документов - 31.05.2020, отчетный период указан истцом с 01.05.2020 по 31.05.2020.

При этом в соответствии с договорами подряда, на которые ссылается Истец, предусмотрен поэтапный порядок сдачи-приемки выполненных работ.

Поскольку Истец утверждает, что работы им выполнялись в период 2018-2019 гг. (согласно Актам приема-передачи смонтированных конструкций), то указание в КС-2 и КС-3 иного периода - май 2020, является существенным нарушением при составлении первичной учетной документации.

При этом Истец признал факт направления актов Ответчику 15.05.2020 (сопроводительные письма исх. N 71-20 от 15.05.2020, исх. N 72-20 от 16.05.2020), то есть до окончания указанного им отчетного периода и "даты составления" вышеуказанных документов.

Кроме того, согласно пояснений Истца, работы на объектах были выполнены из материалов ответчика ("Перечень материалов и оборудования").

Согласно п. 3.1. договоров передача материалов осуществляется по накладным, оформленным по универсальной форме М-15.

Однако, документы, свидетельствующие получение от Ответчика оконных блоков и их комплектующих для последующего монтажа (демонтажа), Истцом не представлены (пп.3.1., 3.2., 3.8., 4.4.3., 4.4.22. договора).

Отчет о переработке материалов, отражающий фактическое выполнение Истцом работ из материалов заказчика, не представлен.

Также Истцом не представлено доказательств приобретения оконных конструкций и комплектующих к ним у третьих лиц в объеме необходимом для выполнения работ, предъявленных к оплате.

Отсутствуют общие и специальные журналы производства работ (п.4.4.1., п.4.4.2. договора), акты освидетельствования скрытых работ (п.3.3., п. 4.4.1. договора), акты освидетельствования ответственных конструкций (п. 4.4.1. договора), исполнительная документация (п. 5.5. договора).

Вместе с тем, судом первой инстанции в целях проверки законности и обоснованности заявленных исковых требований, определением от 22.10.2021 по делу было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено ООО "Экспертиза, строительство, надзор".

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем, вид и стоимость фактически выполненных ООО "Окна-Строй" работ надлежащего качества, соответствующих условиям договоров, действующим строительным нормам и правилам, а также имеющейся исполнительной документации, документации о расходовании материалов ответчика, заказ-нарядов и иных документов, оформление которых сопровождает проведение такого вида работ согласно договорам, отраженных в: актах КС-2, справках КС-3 N 1 от 31.05.2020 г. по договору подряда N 1795 от 27.06.2019 на сумму 138 949 295,96 руб. и по договору подряда N 1295 от 01.08.2017 на сумму 121 639,71 руб.?

2. Имеются ли в актах КС-2, справках КС-3 N 1 от 31.05.2020 г. по договору подряда N 1795 от 27.06.2019 на сумму 138 949 295,96 руб. и по договору подряда N 1295 от 01.08.2017 на сумму 121 639,71 руб., работы, которые совпадают по объему, виду, стоимости и месту их проведения (объект строительства) с работам, которые выполнены и приняты Заказчиком по подписанным Актам КС-2, КС-3 в рамках договора N1795 от 27.06.2019 и N 1295 от 01.08.2017?

Если да, указать какова стоимость, вид, объем и место проведения таких работ (задвоенные работы)?

Какова стоимость выполненных работ, указанных в актах КС-2, справках КС-3 N 1 от 31.05.2020 г. по договору подряда N 1795 от 27.06.2019 и по договору подряда N 1295 от 01.08.2017, без учета задвоенных работ?

3. Установить использовался ли Истцом при производстве работ, установленных в Вопросе N 1, N 2, материал Ответчика или иных лиц? Если да, то установить какова стоимость, вид, объем использованного Истцом материала Ответчика или иных лиц при производстве спорного объема работ?

4. Установить какие расценки на виды работ применены в представленных Истцом Актах формы КС-2 и справках формы КС-3 N 1 от 31.05.2020 г. по договору подряда N 1795 от 27.06.2019 на сумму 138 949 295,96 руб. и по договору подряда N 1295 от 01.08.2017 на сумму 121 639,71 руб.? В случае отступлений от установленных расценок, определить среднерыночную стоимость указанных работ в месте проведения работ. Имеется ли расхождение между стоимостью работ, предъявленных к оплате и их среднерыночной стоимостью? Если да, то какова сумма такого расхождения, в отношении работ, установленных в ответе на Вопрос N1,2?

5. Проверить тождественность представленных истцом и ответчиком на электронных носителях первичных документов. В случае установлении расхождений указать их характер и возможные причины появления (подделка, подчистка, исправления, замена документа и т.д.)?

Отвечая на поставленные вопросы, эксперты пришли к следующим выводам.

В материалах дела полностью отсутствует документация, подтверждающая фактическое выполнение ООО "Окна-Строи" работ надлежащего качества, соответствующих условиям договоров, действующим строительным нормам и правилам, отсутствует исполнительная документация, документация о расходовании материалов ответчика, заказ-наряды и иные документы, оформление которых должно сопровождать проведение такого вида работ согласно договорам, отраженных в: актах КС-2, справках КС-3 N 1 от 31.05.2020 г. по договору подряда N 1795 от 27.06.2019 на сумму 138 949 295,96 руб. и по договору подряда N 1295 от 01.08.2017 на сумму 121 639,71 руб.

Отсутствие исполнительной документации нарушает требования СП 48.13330.2011 "Организация строительства", СП 48.13330.2019 "Организация строительства", РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", РД-11-05-2007 "Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства", а также п.3.3., п.5.5. договоров N 1295 и N 1795.

Ремонтные работы, включенные Истцом в односторонне подписанные документы, не предусмотрены составом работ по договорам подряда N 1795 от 27.06.2019 и N 1295 от 01.08.2017.

Односторонне подписанные Истцом документы на общую сумму 11 457 128,34 руб. предъявлены на выполнение работ по недостоверному адресу (г. Люберцы, пр-т Победы д.5, корп.3), по которому работы не проводились и проводиться не могли.

Часть односторонне подписанных Истцом комплектов документов недостоверна в силу расхождения сумм, включенных в разные документы из комплекта.

В материалах дела полностью отсутствуют предусмотренные договорами N 1295 и N 1795 накладные N М-15 и "Отчеты о переработке материалов", то есть отсутствует документальное подтверждение факта получения и использования ООО "Окна-Строи" материалов Заказчика для выполнения предъявляемых к оплате работ.

Документы, подписанные Истцом в одностороннем порядке, не предусмотрены договорами подряда N 1795 от 27.06.2019 и N 1295 от 01.08.2017, составлены с нарушением требований Федерального закона от 06.12.2011 N402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Федерального стандарта бухгалтерского учета ФСБУ 27/2021 "Документы и документооборот в бухгалтерском учете", не являются документами первичного бухгалтерского учета.

Фактическое выполнение ООО "Окна-Строи" каких-либо работ документально не подтверждено, стоимость фактически выполненных работ составляет 0 руб.

В актах КС-2, справках КС-3 N 1 от 31.05.2020 по договору подряда N 1795 от 27.06.2019 на сумму 138 949 295,96 руб. и по договору подряда N 1295 от 01.08.2017 на сумму 121 639,71 руб., отсутствуют работы, которые совпадают по объему, виду, стоимости и месту их проведения (объект строительства) с работами, которые выполнены и приняты Заказчиком по подписанным Актам КС-2, КС-3 в рамках договора N1795 от 27.06.2019 и N 1295 от 01.08.2017.

Эксперт также указал, что при производстве работ, установленных в Вопросе N 1, N 2, Истцом не использовался ни материал Ответчика, ни материал иных лиц, поскольку фактическое выполнение ООО "Окна-Строи" каких-либо работ не подтверждено, стоимость фактически выполненных работ составляет 0 руб.

Предусмотренные договорами N 1795 от 27.06.2019 и N 1295 от 01.08.2017 накладные NМ-15 и "Отчеты о переработке материалов" отсутствуют.

Расценки на виды работ, примененные в представленных истцом Актах формы КС-2 и справках формы КС-3 N 1 от 31.05.2020 по договору подряда N 1795 от 27.06.2019 на сумму 138 949 295,96 руб. и по договору подряда N 1295 от 01.08.2017 на сумму 121 639,71 руб., частично совпадают с расценками, включенными в акты КС-2, подписанные обеими сторонами, частично не совпадают с ними.

На отдельных объектах Истец предъявил односторонне подписанные акты КС-2, в которых использовал расценки на 10-11% выше, чем расценки на аналогичные работы по этим же объектам, включенные в акты КС-2, подписанные обеими сторонами.

В деле отсутствуют (Истцом не представлены) ни исполнительная документация, ни паспорта и сертификаты, ни акты освидетельствования скрытых работ.

В связи с изложенным, определение среднерыночной стоимости работ в месте проведения работ невозможно по причине отсутствия необходимых документов.

Соответственно, невозможно определить расхождение между стоимостью работ, предъявленных к оплате и их среднерыночной стоимостью.

Первичные документы, представленные Истцом и Ответчиком на электронных носителях, являются тождественными частично.

Расхождения в документах, представленных Истцом и Ответчиком на электронных носителях, не связаны с перечисленными в вопросе N 5 возможными причинами появления - подделка, подчистка, исправления, замена документа и т.д.

Выявлены расхождения в самом составе документации, представленной Истцом и Ответчиком на электронных носителях, но не расхождения непосредственно в содержимом тех или иных документов, имеющих одинаковые реквизиты.

На электронном носителе N 1 размещена документация, не повторяющаяся на электронном носителе N 2 ни в каком виде.

Представленные Истцом и Ответчиком на электронных носителях N 1 и N 2 первичные документы не являются тождественными.

Представленные на электронном носителе N 3 подписанные Истцом в одностороннем порядке:

- дополнительные соглашения к договору подряда N 1295 от 01.08.2017,

- Акты КС-2 и Справки КС-3 по договору подряда N 1295 от 01.08.2017 и дополнительным соглашениям к нему,

- дополнительные соглашения к договору подряда N 1795 от 27.06.2019,

- Акты КС-2 и Справки КС-3 по договору подряда N 1795 от 27.06.2019 и дополнительным соглашениям к нему, тождественны таковым, представленным на электронном носителе N1.

Представленные на электронном носителе N 3 подписанные обеими сторонами:

- договор подряда N 1295 от 01.08.2017,

- договор подряда N 1795 от 27.06.2019, тождественны таковым, представленным на электронном носителе N2.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что судебными экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности в порядке ст. 307 УК РФ, проведено детальное исследование материалов дела (на бумажном и электронных носителях), в результате которого установлено полное отсутствие документации, подтверждающей фактическое выполнение ООО "Окна-Строй" работ надлежащего качества, соответствующих условиям договоров, действующим строительным нормам и правилам, а именно:

- отсутствует исполнительная документация;

- отсутствуют общие журналы работ (л.108-109 экспертного заключения);

- отсутствуют накладные М-15 и отчет о переработке материалов;

- Истцом не использовался ни материал Ответчика, ни материал иных лиц (л. 139 экспертного заключения);

- полностью отсутствует проектная/рабочая документация, которая в совокупности с исполнительной документацией позволяет осуществить документарную проверку на предмет подтверждения факта выполнения предъявленных к оплате работ.

Кроме того, согласно выводов судебного экспертного исследования, в документации, на которую ссылается Истец, отсутствует указание на точное местоположение предъявленных к оплате работ, в связи с чем установить их локализацию не представляется возможным, соответственно невозможно проверить сам факт выполнения спорных работ.

В Протоколах согласования номенклатуры и цены, в Актах приема-передачи смонтированных конструкций указанные работы имеют пространственную привязку исключительно к объекту в целом.

В Сводных ведомостях указаны номер секции и номер этажа, однако и здесь не указано конкретное место якобы выполненных работ (местонахождение оконных/балконных блоков).

Более того, в сводных ведомостях указано, что монтаж оконных блоков должен выполняться силами ООО "ПИК-Профиль", а не ООО "Окна-Строй".

Таким образом, указанная документация также не подтверждает факт выполнения спорных работ.

Значительное количество первичных Актов приема-передачи смонтированных конструкций составлено с грубым нарушением к форме и содержанию документов: Акты не имеют даты составления/подписания; не подписаны одним из указанных лиц; имеют дату составления/подписания, противоречащую по своей хронологии дате подписания соответствующего приложения к основному договору, в некоторых случаях - противоречащую даже дате подписания самого основного договора. Некоторые акты приема-передачи смонтированных конструкций, прилагаемые в качестве обоснования к предъявляемым к оплате в КС-2 работам, относятся к другим объектам, расположенных в другом месте.

Учитывая значительное количество строительных объектов (29 жилых комплексов, более ста многоэтажных жилых домов, десятки тысяч оконных/балконных блоков), экспертами осуществлено произвольное, выборочное натурное обследование некоторых из объектов (18 шт.) с целью установления факта выполнения спорных работ и их качества.

Однако, как указали эксперты, установить факт выполнения Истцом спорных работ не представилось возможным.

Ни для одной работы, предъявленной Истцом к оплате, не установлено конкретное место их якобы выполнения (их локализация).

Таким образом, у экспертов отсутствовала сама возможность проведения сплошного или выборочного обследования якобы выполненных Истцом работ.

Более того, как указано выше, в ходе натурного осмотра выяснено, что работы на сумму 11 457 128,34 руб. предъявленные Истцом содержат недостоверный адрес (г. Люберцы, пр-т Победы д. 5, корп. 3), по которому работы не проводились и проводиться не могли, поскольку строительного объекта с таким адресом не существует (Л. 8 экспертного заключения).

Довод Истца о якобы допущенной опечатке не соответствует действительности, что подтверждается выводом экспертов (л.9 экспертного заключения), согласно которому даже если допустить возможность опечатки в адресе в актах КС-2 в части указания корпуса, ООО "Окна-Строй" никак не могло выполнять никаких работ по адресу "Московская область, г.Люберцы, пр-т Победы д. 5" по вышеуказанным договорам подряда, поскольку объект по данному адресу сдан в эксплуатацию в 2008 году.

Более того, согласно данным Выписки из ЕГРЮЛ само ООО "Окна-Строй" было учреждено только 25.05.2009, т.е. спустя год после ввода дома по адресу "Московская область, г. Люберцы, пр-т Победы д. 5" в эксплуатацию.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, предъявление Истцом к оплате работ по несуществующему адресу очевидно свидетельствует о злоупотреблении правом и недобросовестном поведении Истца с целью получения неправомерной прибыли.

Кроме того, как следует из мотивировочной части заключения судебной экспертизы экспертами также установлено, что значительная часть документов, представленных Истцом (КС-2, КС-3, Акты приема-передачи смонтированных конструкций и т.п.) не относится к предмету договоров подряда N 1295 от 01.08.2017 и N 1795 от 27.06.2019, поскольку не предусматривают выполнения подрядчиком ни демонтажных, ни ремонтных работ (л. 76 экспертного заключения), в этой связи экспертами выделен только пакет документов с "гарантийными письмами" в количестве 35 шт., относящихся к монтажным работам на общую сумму 12 930 394,62 руб. (л. 78 экспертного заключения).

Более того, сами "гарантийные письма", по мнению экспертов, не подтверждают факт выполнения работ, а лишь свидетельствуют о необходимости выполнения предъявляемых к оплате в Акте КС-2 работ.

Экспертами исследованы гарантийные письма к 88 шт. актам КС-2 из 207 шт., 10 шт. из которых содержат существенные расхождения ключевых параметров (адрес объекта, вид работ, объем работ) с соответствующими Актами КС-2.

Указанные расхождения не позволяют считать данные письма обоснованием для факта необходимости выполнения предъявляемых к оплате в соответствующих Актах КС-2 работ.

В 43 шт. из 78 шт. Актов о приемке выполненных работ КС-2, подписанных ООО "Окна-Строй" в одностороннем порядке, к которым приложены "гарантийные письма", предъявляются виды работ, не предусмотренные договорами подряда N 1295 от 01.08.2017 и N 1795 от 27.06.2019, а именно демонтажные и ремонтные работы (л. 136 экспертного заключения).

Таким образом, по результатам проведенной судебной экспертизы экспертами установлено, что стоимость фактически выполненных Истцом работ с надлежащим качеством составила 0 руб., сам факт их проведения на спорных объектах в целом или в какой-либо из заявленной ко взысканию части документально не подтвержден.

Ссылка Истца на первичные акты выполненных работ (Акты приема-передачи смонтированных конструкций), подписанные непосредственно на строительных объектах со стороны ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" и ООО "ОКНА-СТРОЙ", в качестве доказательств выполнения спорных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно Письму Росстата от 31.05.2005 N 01-02-9/381 "О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации N КС-2, КС-3 и КС-11" в соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Унифицированные формы N КС-2 и N КС-3 утверждены Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 и применяются при выполнении капитальных работ и реконструкции.

Согласно позиции Минрегиона РФ, отраженной в Письме от 21.08.2009 N 27335-ИП/08 "Об унифицированных формах первичной учетной документации" в случаях, когда стоимость работ, выполняемых подрядчиком, определена в твердых договорных ценах, в форме N КС-2 не заполняются гр. 4 "Номер единичной расценки" и гр. 7 "Выполнено работ; цена за единицу, руб.". Все остальные графы, в т.ч. гр. 3 "Наименование работ", гр. 5 "Единица измерения", гр. 6 "Выполнено работ; количество" и графа 8 "Выполнено работ; стоимость, руб." заполняются в установленном порядке. Из указаний по применению и заполнению формы КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" следует, что такой акт используется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ.

Акт составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а).

При этом Журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а) ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ.

Подписание Сторонами первичных актов выполненных работ не является обязательным по условиям договоров подряда N 1295 от 01.08.2017 и N 1795 от 27.06.2019, поскольку п. 3.4. договоров подряда установлено, что до 20 (Двадцатого) числа текущего месяца Подрядчик предоставляет Заказчику Акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2, Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Факт подписания Сторонами первичных выполненных работ не несёт каких-либо правовых последствий.

Более того, как указывалось ранее, Истцом не представлено доказательств, подтверждающих фактическое выполнение спорных работ на основании указанных договоров, а именно: исполнительная техническая документация, журналы производства работ, извещения о начале работ, завершении работ по договорам и вызова для участия Заказчика в приемке результата спорных работ.

Ссылка Истца на письмо ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" от 29.08.2020 N 696, в котором, по мнению Истца, Ответчик в досудебном порядке фактически признал факт выполнения всех строительных работ ООО "ОКНА-СТРОЙ" (т.18 л.д.9-10), отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из содержания письма не следует факта признания выполнения Истцом спорного объема работ. Указанным письмом Ответчик запрашивает от Истца информацию в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Ссылка Истца на представленные в материалы дела нотариально удостоверенные заявления бывших сотрудников ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ", подписавших первичные акты выполненных работ, в качестве доказательств, подтверждающих выполнение работ ООО "ОКНА-СТРОЙ", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку сам по себе факт нотариального удостоверения показаний не влечет принятия данных объяснений в качестве допустимого доказательства по делу, так как при допросе нотариус проверяет только личность опрашиваемого лица, а не достоверность фактов, которые это лицо сообщает.

Более того, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выполнение подрядных работ на объекте не могут подтверждаться только лишь свидетельскими показаниями.

Ссылка Истца на дела N А40-1489/21-116-6, N А40-103877/20-141-780, N А40-103824/20-141-783, N А40-21978/20-134-150, N А40-343096/19-32-2513, как на дела, имеющие преюдициальное значение, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в рамках настоящего спора рассматриваются требования Истца основанные на односторонних и не подписанных Ответчиком актах и справках по форме КС-2. КС-3, в то время как в указанных делах рассматривались требования по иному объему работ, то есть предметы доказывания различны.

Учитывая изложенные обстоятельства, оценив выводы эксперта по результатам проведенной строительно-технической экспертизы, приведенные в заключении эксперта, представленном в материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Довод Истца о том, что проведение судебной экспертизы аффилированной организацией ООО "ЭКСПЕРТИЗА, СТРОИТЕЛЬСТВО, НАДЗОР" к Ответчику, является незаконным и необоснованным, данная судебная экспертиза не может учитываться в качестве доказательства по данному делу, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Суд, исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оценил относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, признал экспертное заключение судебной экспертизы надлежащим доказательством, оценив его наряду с иными доказательствами по делу (статьи 64, 86, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, несогласие стороны спора с выводами экспертов само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов экспертов (наличие противоречий в выводах экспертов, недостоверность используемых источников и тому подобное).

При этом допущенные экспертами нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам.

Между тем судом апелляционной инстанции установлено, что доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов, Истцом не представлено.

Аффилированность Ответчика и экспертной организации, проводившей экспертизу, вопреки доводу Истца, не подтверждена, в материалы дела не представлено доказательств, безусловно указывающих на этот факт, а также доказательств того, что эксперты, проводившие экспертизу, лично, прямо или косвенно были заинтересованы в результате экспертизы, либо имеются обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности.

При этом суд апелляционной инстанции также отмечает, что соответствующий эксперт при даче ему судом поручения на проведение экспертизы предупреждается о несении уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что свидетельствует о персональной ответственности конкретного эксперта за результат проведенной экспертизы.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение, представленное в материалы дела, является полным и обоснованным, выводы экспертов носят последовательный непротиворечивый характер, экспертами дана подписка о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод Истца о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, не предоставил возможность оспорить судебную экспертизу, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Учитывая, что в силу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение заседания является правом суда, а не обязанностью суда, а также наличие у общества достаточного времени для подготовки правовой позиции по заключению экспертов с момента ознакомления с заключением экспертиза до даты судебного заседания (26.05.2022), суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство об отложении судебного заседания.

Более того, Истцом в материалы дела представлена рецензия N 02-03/22/0090 на заключение экспертов (т.99 л.д.58-92).

При этом ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ходатайств о назначении по делу повторной экспертизы Истцом не заявлялось.

Доводы Истца со ссылкой на представленную им в суд первой инстанции рецензию (N 02-03/22/0090 от 25.05.2022) на заключение экспертов, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку рецензии на экспертные заключения не могут являться доказательствами, опровергающими выводы судебной экспертизы, так как процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений.

Представленная Истцом рецензия, в которой дана оценка заключению экспертов и выражается несогласие с их выводами, не свидетельствует о недостоверности и незаконности результатов судебной экспертизы, поскольку мнение другого специалиста, отличное от заключения экспертов, является субъективным мнением этого специалиста, направленным на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела и без наличия на то каких-либо процессуальных оснований не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы экспертов.

Довод Истца о том, что суд первой инстанции принял обжалуемый судебный акт не удаляясь в совещательную комнату, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку опровергается содержанием аудиозаписи судебного заседания Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2022, сохраненной в информационной базе арбитражных судов.

Ссылка Истца о злоупотребление правами ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" в виде неоднократного кардинального изменения правовой позиции как в досудебном порядке, так и в рамках данного арбитражного дела, подлежит отклонению.

В силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Обстоятельств, свидетельствующих о злоупотреблении Ответчиком правом и оснований для применения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Иные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на Истца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2022 по делу N А40-203915/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова