Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2022 г. N 09АП-64367/22 по делу N А40-106164/2022

г. Москва

06 октября 2022 г.

Дело N А40-106164/22

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ДОРОГИ И МОСТЫ", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" июля 2022 года по делу N А40-106164/22, по иску АО "ДОРОГИ И МОСТЫ" (ИНН 7730259560, ОГРН 1207700377972 ) к ГОСУДАРСТВЕННОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНО-МОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ИНН 7728381587, ОГРН 5177746039411 ) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Краев Г.В. по доверенности от 25.04.2022,

от ответчика: Галактионова О.А. по доверенности от 15.02.2022.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Акционерное общество "ДОРОГИ И МОСТЫ" (далее истец) с иском к Государственному казенному учреждению города Москвы "УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНО-МОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее ответчик) об изменении размера обеспечения исполнения по государственному контракту N 0173200001420001492 от 28.12.2020, уменьшив размер обеспечения исполнения - сумму банковской гарантии до 74 085 149 руб. 15 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "29" июля 2022 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

В порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу.

Выслушав представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.12.2020 между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен государственный контракт N 0173200001420001492 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Строительство многоуровневых транспортных развязок на участке магистрали "Солнцево-Бутово-Варшавское шоссе" от ТПУ "Столбово" до улицы Поляны с необходимой для их функционирования улично-дорожной сетью. Этап 1.1. Подготовка территории - вынос инженерных коммуникаций".

Цена контракта является твердой на весь срок исполнения контракта и составляет 774 675 966 руб. 60 коп. (п. 3.1 контракта).

В соответствии с п.п. 4.1, 4.9 контракта, генеральный подрядчик обязался выполнить Работы и осуществить строительство (реконструкцию) Объекта в сроки, в том числе, в промежуточные сроки этапов работ, установленные в Графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 1 к контракту).

Пунктом 5.1 контракта установлен порядок сдачи-приемки выполненных генеральным подрядчиком Работ, согласно которому генеральный подрядчик производит сдачу Работ на основании Акта о приемке выполненных работ КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, составленных в соответствии со Сметой контракта.

Согласно п. 5.1.5 контракта после подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ КС-2 в порядке, установленном п. 5.1 контракта, Работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с п. 13.1 контракта, генеральный подрядчик внес обеспечение контракта на сумму 214 527 435 руб. 85 коп. в форме безотзывной банковской гарантии N 12086323 от 08.12.2021, выданной АО "Всероссийский банк развития регионов", что составляет 30% от начальной (максимальной) цены контракта, предусмотренной документацией о закупке.

Пунктом 13.2 контракта предусмотрено, что в ходе исполнения контракта генеральный подрядчик вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и/или предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 ст. 96 Закона о контрактной системе.

Истец указывал, 01.01.2022 им исполнены обязательства по контракту на сумму 507 148 485 руб. 55 коп., что подтверждается подписанными заказчиком Актами о приемке выполненных работ КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 10 от 15.12.2021, при этом, аванс на указанную дату отработан в полном объеме.

Следовательно, обязательства по контракту были исполнены на 65,47%, что по мнению истца, являлось основанием для внесения ответчиком в соответствии с ч. 7.2 ст. 96 Закона о контрактной системе информации об исполнении АО "ДОРОГИ И МОСТЫ" обязательств по выполнению работы и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный ст. 103 указанного ФЗ и размещенной на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС Закупки).

Истец считает, что ответчик необоснованно уклоняется от исполнения своей обязанности, предусмотренной ч. 7.2 ст. 96 Закона о контрактной системе, поскольку не направляет вышеназванную информацию в реестр контрактов, что препятствует в реализации истцом права на уменьшение обеспечения исполнения контракта на размер выполненных обязательств.

В связи с частичным исполнением контракта и в целях уменьшения размера обеспечения исполнения контракта, то есть суммы банковской гарантии, пропорционально исполненных обязательств по контракту, истец направил ответчику обращение исх. N 5030-14/70 от 09.02.2022 с просьбой согласовать предоставление новой банковской гарантии на сумму 74 085 149 руб. 15 коп.

Ответчик от указанного предложения отказался.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

В силу ч. 7.1 ст. 96 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в случае, если контрактом предусмотрены отдельные этапы его исполнения и установлено требование обеспечения исполнения контракта, в ходе исполнения данного контракта размер этого обеспечения подлежит уменьшению в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 настоящей статьи.

Между тем, в рассматриваемом случае государственным контрактом от 28.12.2020 N 0173200001420001492 не предусмотрены отдельные этапы его выполнения.

Согласно п. 5.2 ГрК РФ, под проектом по строительству объекта капитального строительства понимается перечень мероприятий, осуществляемых застройщиком, техническим заказчиком, федеральными органами исполнительной власти, исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и (или) иными организациями в соответствии с положениями настоящего Кодекса, в целях строительства, реконструкции объекта капитального строительства, ввода такого объекта в эксплуатацию, а также государственной регистрации прав на него.

Реализация проекта по строительству объекта капитального строительства может состоять из следующих этапов:

1) приобретение прав на земельный участок, в том числе предоставляемый из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности;

2) утверждение или выдача необходимых для выполнения инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции объекта капитального строительства сведений, документов, материалов;

3) выполнение инженерных изысканий и осуществление архитектурно-строительного проектирования;

4) строительство, реконструкция объекта капитального строительства, ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства;

5) государственный кадастровый учет и (или) государственная регистрация прав на построенный, реконструированный объект капитального строительства (помещение, машино-место).

Из материалов дела следует, что спорный контракт заключен на выполнение лишь одного, единого этапа работ по Проекту, а именно, этапа 1.1 "Подготовка территории - вынос инженерных коммуникаций".

В соответствии с ч. 2 п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, в случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа.

Вместе с тем, в контракте ни цена отдельных этапов работ, ни размер аванса по каждому этапу работ, как это предусмотрено ст. 34 Закона N 44-ФЗ, не установлены.

Ни в самом контракте, ни в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 1 к контракту) этапы работ также не определены. В графике производства работ перечислены только виды работ, но не этапы его выполнения.

Из имеющихся в материалах дела актов КС-2 и справок КС-3 также следует, что фактическое выполнение работ по контракту также не было поэтапным.

Таким образом, и содержание контракта, и документы, оформленные в ходе его исполнения, подтверждают отсутствие этапности его выполнения и, в связи с этим, отсутствие предусмотренных ч. 7.1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ оснований для изменения размера обеспечения по мере выполнения и сдачи истцом работ.

При изложенных обстоятельствах, подтверждённых документально, ссылка истца на ст. 311 ГК РФ и п. 27 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017) является необоснованной, поскольку контрактом не предусмотрено принятие исполнения по частям, контрактом установлена лишь промежуточная приёмка работ для осуществления систематического финансирования хода строительства.

Приведённая истцом судебная практика не применима к настоящему спору: аналогия фактических обстоятельств указанных истцом дел обстоятельствам настоящего спора не подтверждена.

Истец в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказал обстоятельств, на которые он ссылался, как на основание своих требований, а представленные истцом доказательства апелляционный суд в соответствии со ст.71 АПК РФ не может признать достоверными, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об отказе в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции и не являются основаниями для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в рассматриваемом деле контрактом не предусмотрено принятие его исполнения по частям, что установлено арбитражным судом первой инстанции на основании представленных в дело доказательств с учётом разъяснений ВАС РФ.

Так, в п.5.1 контракта специально оговорено, что подписание акта о приёмке работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 является лишь их промежуточной приёмкой. Кроме того, в абзаце 2 п. 1.3 контракта определено, что по акту о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 к ГКУ "УДМС" не переходит риск случайной гибели или случайного повреждения принятых работ, что также подтверждает тот факт, что Контрактом не предусмотрена приёмка работ по частям.

Согласно п. 18 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51) подписание промежуточных актов приёмки работ по форме КС-2 не является приёмкой результата отдельного этапа работ, если в договоре этапы работ не выделялись.

В свою очередь, отдельные этапы работ Контрактом не выделены, что установлено судом на основании следующих материалов и норм Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с ч.2, п.1 ч.13 ст.34 Закона N 44-ФЗ в случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включаются условия о цене отдельных этапов его исполнения, а также о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от цены соответствующего этапа.

Вместе с тем, в контракте ни цена отдельных этапов работ, ни размер аванса по каждому этапу работ не установлены. Ни в самом контракте, ни в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 1 к контракту) этапы работ также не определены. В графике производства работ перечислены только виды работ, но не этапы его выполнения. Содержание работ, составляющих конкретные этапы исполнения контракта, в отношении которых и по завершении которых установлена обязанность ответчика обеспечить их приёмку, в контракте не определено.

Графиком производства работ предусмотрено выполнение видов работ: подготовительные работы, строительство дождевой канализации, водопропускных труб, теплосети, временной дороги, перекладка электрических сетей и сетей связи, предоставление документации на построенный объект, при этом, ни один из них не завершён, чтобы квалифицировать его в качестве завершённого этапа исполнения Контракта.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств дела судом первой инстанции и истцом не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, поскольку данное решение суда соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

В целом, все доводы апелляционной жалобы дублируют доводы, изложенные истцом в исковом заявлении, и сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, направлены на переоценку установленных судом обстоятельств и имеющихся в деле доказательств и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие истца с оценкой судом доказательств.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2022 по делу N А40-106164/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова