Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2022 г. N 17АП-9689/22 по делу N А60-57120/2021

г. Пермь

11 октября 2022 г.

Дело N А60-57120/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Васильевой Е.В. Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бронниковой О.М.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Департамента государственных закупок Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 июня 2022 года

по делу N А60-57120/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Виан" (ИНН 6682015150, ОГРН 1186658094270)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928), Главному управлению Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области (ИНН 6658000071, ОГРН 1026602326354), обществу с ограниченной ответственностью "Теинстройпроект" (ИНН5048015741, ОГРН 107548000818)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Русстрой", Муниципальное унитарное предприятие Березовское водо-канализационное хозяйство "Водоканал", Департамент государственных закупок Свердловской области, общество с ограниченной ответственностью "УСК", общество с ограниченной ответственностью "Строительный контроль заказчика", общество с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг"

о признании недействительными решений N 066/06/69-2581/2021 от 19.07.2021, N066/06/106-3863/2021 от 28.10.2021, недействительным протокола от 26.07.2021, недействительным государственного контракта,

по заявлению Департамента государственных закупок Свердловской области (ИНН 6670292984, ОГРН 1106670013614)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Березовское водо-канализационное хозяйство "Водоканал" (ИНН 6604017216, ОГРН 1069604007923)

о признании недействительным решения N 066/06/106-3863/2021 от 28.10.2021 в части выводов о нарушении заявителем Закона о контрактной системе,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Виан" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области N 066/06/69-2581/2021 от 19.07.2021, 066/06/106-3863/2021 от 28.10.2021, протокола подведения итогов электронного аукциона N0162100020921000054 от 26.07.2021, а также государственный контракт на оказание услуг по осуществлению строительного контроля при строительстве объекта капитального строительства "Строительство общежития дома ребенка ФКУ ИК-6 ГУФСИН России по Свердловской области, г. Нижний Тагил, Свердловская область" N2121320100542001621000209/54-ЭА.

Департамент государственных закупок Свердловской области (далее - Департамент) также обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения N 066/06/106-3863/2021 от 28.10.2021.

В соответствии со ст. 130 АПК РФ дела N А60- 3909/2022 и А60-57120/21 объединены для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное унитарное предприятие Березовское водо-канализационное хозяйство "Водоканал", Департамент государственных закупок Свердловской области, Общество с ограниченной ответственностью "УСК", Общество с ограниченной ответственностью "Строительный контроль заказчика", Общество с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09 июня 2022 года в удовлетворении требований заявителей отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в суд с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт; удовлетворить требования Департамента о признании недействительным решения УФАС по Свердловской области от 28.10.2021 N 066/06/106-3863/2021.

В обоснование апелляционной жалобы приводит доводы о том, что уровень ответственности участника закупки по обязательствам по договору строительного подряда, в соответствии с которым участником закупки внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, должен быть не ниже предложения участника закупки о цене контракта. Совокупный размер обязательств по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, не должен превышать (с учетом цены контракта, заключаемого по результатам настоящего аукциона) предельный размер обязательств, исходя из которого участник закупки внес взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Учитывая, что начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) по объекту закупки на оказание услуг по строительному контролю составила 12 788 571, 14 рублей, участник закупки должен соответствовать первому уровню ответственности члена СРО.

Полагает, ссылка антимонопольного органа на позицию Минстроя России, изложенную в письме от 12.02.2021 N 5265-ТБ/02 "Об осуществлении строительного контроля саморегулируемыми организациями, выполняющими функции технического заказчика", противоречит положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) и возлагают на лицо, осуществившее строительный контроль, дополнительные обязательства (ответственность), связанные с выполнением строительных работ.

Считает, поскольку СРО несет ответственность по обязательствам своих членов на сумму, не превышающую уровня ответственности члена СРО, уровни ответственности члена СРО как участника закупки, указанные в выписке СРО, должны соответствовать его ценовому предложению. При изложенных обстоятельствах, участником закупки в составе заявки должна быть приложена выписка СРО с уровнями ответственности не ниже предложения о цене контракта на проведение строительного контроля, поданного участником, иначе данная заявка подлежит отклонению в связи с несоответствием такого участника закупки указанным требованиям.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу с доводами апеллянта не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 28.06.2021 Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области (далее - Заказчик) провело закупку путем проведения электронного аукциона N 0162100020921000054 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля при строительстве объекта капитального строительства: "Строительство общежития дома ребенка ФКУ ИК-6 ГУФСИН России по Свердловской области, г. Нижний Тагил. Свердловская область" (далее - электронный аукцион N 0162100020921000054).

09.07.2021 Заказчиком опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона N 0162100020921000054, победителем которого признано ООО "Виан".

13.07.2021, не согласившись с результатами подведения итогов электронного аукциона N 0162100020921000054, другой участник закупки - ООО "ТЕИНСТРОЙПРОЕКТ" - подал жалобу в УФАС по Свердловской области с требованиями о приостановке заключения контракта между заказчиком и истцом, а также выдаче заказчику обязательного для исполнения предписания: об отмене протокола от 09.07.2021, о проведении повторной процедуры рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие и подведения итогов электронного аукциона N 0162100020921000054.

19.07.2021 УФАС по Свердловской области признало жалобу ООО "ТЕИНСТРОЙПРОЕКТ" N 066/06/69-2581 /2021 обоснованной, в действиях заказчика выявлено нарушение ч. 6 ст. 69 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013N 44-ФЗ (далее Закон N44-ФЗ), заказчику выдано предписание об отмене всех составленных в ходе проведения аукциона протоколов, пересмотре вторых частей заявок, продления срока подачи заявок и завершения процедуры проведения закупки в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

Согласно решению УФАС по Свердловской области от 19.07.2021 уровень ответственности членов саморегулируемой организации по компенсационному фонду возмещения вреда должен соответствовать объекту, в отношении которого осуществляется строительный контроль.

В соответствии со сведениями из единой информационной системы строительный контроль необходимо осуществлять на объекте: "Строительство общежития дома ребенка ФКУ ИК-6 ГУФСИН России но Свердловской области, г. Нижний Тагил. Свердловская область", работы по которому ведутся в рамках государственного контракта N 2121320100102001621000209/ 10-ЭЛ от 19.04.2021. Согласно п. 2.1. контракта от 19.04.2021 (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 18.06.2021) цена контракта составляет 148 366 726 руб. 83 коп.

По мнению УФАС по Свердловской области, для осуществления строительного контроля на вышеуказанном объекте уровень ответственности членов СРО должен соответствовать: по компенсационному фонду возмещения вреда: 2 уровень ответственности согласно цене объекта, в отношении которого осуществляется строительный контроль); по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств: 1 уровень ответственности (согласно цене контракта на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте).

УФАС по Свердловской области исходило из того, что поскольку истец представил выписку из СРО с 1 уровнем ответственности по обоим фондам, он не мог быть признан соответствующим требованиям аукционной документации и Закону N 44 ФЗ.

Далее, 26.07.2021, руководствуясь решением УФАС по Свердловской области от 19.07.2021 и соответствующим предписанием, заказчик пересмотрел вторые части заявок участников закупки и вынес протокол подведения итогов электронного аукциона N 0162100020921000054 (далее протокол от 26.07.2021) победителем которого признано ООО "ТЕИНСТРОЙПРОЕКТ".

19.08.2021 на основании протокола от 26.07.2021 между заказчиком и ООО "ТЕИНСТРОЙПРОЕКТ" заключен государственный контракт на оказание услуг по осуществлению строительного контроля при строительстве обтекла капитального строительства: "Строительство общежития дома ребенка ФКУ ИК-6 ГУФСИН России по Свердловской области, г. Нижний Тагил. Свердловская область" N 2121320100542001621000209/54ЭА.

05.10.2021 МУП БВКХ "Водоканал" (далее - Заказчик) провело закупку путем проведения электронного аукциона N 0162200011821001586 на оказание услуг по строительному контролю за ходом выполнения работ по объекту: "Реконструкция очистных сооружений канализации МУП БВКХ "Водоканал" г. Березовский. Корректировка", на объектах: здание механической очистки, воздуходувная станция, здание механического обезвоживания, камера гашения напора, здание ультрафиолетового обеззараживания, блок емкостей 2-х секционный, эстакада трубопроводов (далее - электронный аукцион N 0162200011821001 586).

21.10.2021 Заказчиком опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона N 0162200011821001586, победителем которого признано ООО "СК ТЕХНOПОЛИС", истец по итогам торгов занял второе место.

25.10.2021, не согласившись с результатами подведения итогов электронного аукциона N 0162100020921000054, другой участник закупки -ООО "Русстрой" - подал жалобу в УФАС по Свердловской области с требованием о выдаче заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении нарушении Закона N 44-ФЗ.

28.10.2021 УФАС по Свердловской области признало жалобу ООО "Русстрой" N 066/06/106-3863/2021, в действиях конкурсной комиссии заказчика выявлено нарушение ч. 6 ст. 69 Закона N 44-ФЗ, заказчику выдано предписание об отмене всех составленных в ходе проведения аукциона протоколов, пересмотре вторых частей заявок, продления срока подачи заявок и завершения процедуры проведения закупки в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

В соответствии со сведениями из единой информационной системы строительный контроль необходимо осуществлять на объекте: "Реконструкция очистных сооружений канализации МУП БВКХ "Водоканал" г. Березовский, Корректировка", на объектах: здание механической очистки, усреднитель, воздуходувная станция, здание механического обезвоживания, камера гашения напора, здание ультрафиолетового обеззараживания, блок емкостей 2-х секционный, эстакада трубопроводов пермеата", работы по которому ведутся в рамках муниципального контракта N 107 от 04.10.2021 г. Согласно п. 2.1. контракта от 04.10.2021 цена контракта составляет 940 340058 руб. 97 коп.

В решении от 28.10.2021 УФАС по Свердловской области, ссылаясь на положения ГрК РФ, письмо Минстроя России от 12.02.2021 г. N 5265-TБ/02 "Об осуществлении строительного контроля саморегулируемыми организациями, выполняющими функции технического заказчика", указало, что для осуществления строительного контроля на вышеуказанном объекте уровень ответственности членов СРО должен соответствовать: по компенсационному фонду возмещения вреда: 3 уровень ответственности (согласно цене объекта, в отношении которого осуществляется строительный контроль; по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств: 3 уровень ответственности (согласно цене объекта, в отношении которого осуществляется строительный контроль).

Между тем, поскольку ни один из участников электронного аукциона N 0162200011821001586 не представил выписку из СРО с 3 уровнем ответственности по обоим компенсационным фондам, УФАС по Свердловской области в решении от 28.10.2021 признал всех участников закупки не соответствующими требованиям аукционной документации и Закону N 44 ФЗ.

Считая, что решение УФАС по Свердловской области от 19.07.2021, и вынесенные на его основании протокол от 26.07.2021, а также контракт от 19.08.2021 и решение УФАС по Свердловской области от 28.10.2021 являются недействительными, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемых решений, контракта антимонопольного органа недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверив правильность применения судом положений законодательства, регулирующего спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Поскольку в жалобе Департамента государственных закупок Свердловской области заявлены доводы только в отношении решения УФАС по Свердловской области от 28.10.2021, судом апелляционной инстанции решение суда пересмотрено только в пределах доводов жалобы.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), регулирует Закон о контрактной системе.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей на день опубликования извещения и документации о проведении электронного аукциона, при осуществлении закупки заказчик устанавливает единое требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе).

При этом ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе установлено, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона, и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии этих документов (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе).

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии этих документов (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе).

Аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1 статьи 69 Закона о контрактной системе).

Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 2 статьи 69 Закона о контрактной системе).

Заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона (пункт 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе).

В соответствии с п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

На основании ч. 2 ст. 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Требования к участникам закупки, соответствующие ст. 31 Закона о контрактной системе, установлены в п. 12.1 информационной карты электронного аукциона, в том числе: "участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство (далее - СРО), что должно быть подтверждено наличием действующей выписки из реестра членов саморегулируемой организации, выданной по форме согласно Приказу Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16.02.2017 N 58 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации", в которой должны содержаться сведения:

а) о наличии у члена СРО права осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных технически сложных и уникальных объектов, объектов использования атомной энергии) по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключении договоров;

б) о соответствии члена СРО уровню ответственности, предусмотренному частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Член СРО должен быть зарегистрирован в том же субъекте Российской Федерации, в котором зарегистрирована СРО, за исключением случаев, указанных в части 3 статьи 55.6 Градостроительного кодекса РФ. Указанные требования не распространяются на случаи, предусмотренные частями 2.1, 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ.

Саморегулируемая организация должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. При этом, совокупный размер обязательств по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, не должен превышать (с учетом цены контракта, заключаемого по результатам настоящего аукциона или конкурса) предельный размер обязательств, исходя из которого участник закупки внес взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Части 12 и 13 статьи 55.16 ГрК РФ устанавливают минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации. При этом уровень ответственности члена саморегулируемой организации определяется исходя из стоимости строительства объекта капитального строительства по договору строительного подряда и предельного размера обязательства по такому договору (от первого до пятого уровня ответственности члена саморегулируемой организации).

В силу ч. 13 ст. 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет:

1) двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

2) два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

3) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

4) семь миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает десять миллиардов рублей (четвертый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

5) двадцать пять миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам составляет десять миллиардов рублей и более (пятый уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Исходя из совокупных норм материального права, уровень ответственности членов СРО должен соответствовать объекту, в отношении которого осуществляется строительный контроль.

Согласно правовой позиции Минстроя России, изложенной в письме от 12.02.2021 N 5265-ТБ/02 "Об осуществлении строительного контроля саморегулируемыми организациями, выполняющими функции технического заказчика" законодательством о градостроительной деятельности не установлены особые требования к членам саморегулируемой организации, выполняющим функции технического заказчика, в том числе осуществляющим строительный контроль на основании договора. В этой связи к таким лицам предъявляются общие требования, установленные внутренними документами саморегулируемой организации с учетом минимальных квалификационных требований, определенных частью 6 статьи 55.5 Кодекса.

В этой связи обязательность членства в саморегулируемой организации, а также уровень ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля.

В соответствии с правовой позицией ФАС России, изложенной в Письме ФАС России от 08.05.2019 N ДФ/38631/19 "О рассмотрении обращения" разъяснено следующее: "частью 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ установлен минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена соответствующей саморегулируемой организации, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации. Таким образом, член саморегулируемой организации имеет право выполнять заключенные с использованием конкурентных способов заключения договоры подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, при условии, что цена такого договора соответствует уровню ответственности такого члена саморегулируемой организации. Соответственно, документация о закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства должна содержать требование о наличии членства участника закупки в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, а также положения о том, что уровень ответственности участника закупки в соответствующих компенсационных фондах не может быть меньше, чем его предложение о цене государственного контракта".

Из материалов дела следует, что в УФАС по Свердловской области поступила жалоба ООО "Русстрой" (вх. N 01-29056 от 25.10.2021) о нарушении заказчиком в лице МУП Березовское водо-канализационное хозяйство "Водоканал", уполномоченным органом в лице Департамента, его комиссии при осуществлении закупки путем электронного аукциона на оказание услуг по строительному контролю за ходом выполнения работ по объекту: "Реконструкция очистных сооружений канализации МУП БВКХ "Водоканал" г. Березовский. Корректировка", на объектах: здание механической очистки, усреднитель, воздуходувная станция, здание механического обезвоживания, камера гашения напора, здание ультрафиолетового обеззараживания, блок емкостей 2-х секционный, эстакада трубопроводов пермеата" (извещение N0162200011821001586) Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям статьи 105 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, 05.10.2021 на официальном сайге опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0162200011821001586 и аукционная документация на оказание услуг по строительному контролю за ходом выполнения работ по объекту: "Реконструкция очистных сооружений канализации МУП БВКХ "Водоканал" г. Березовский. Корректировка", на объектах: здание механической очистки, усреднитель, воздуходувная станция, здание механического обезвоживания, камера гашения напора, здание ультрафиолетового обеззараживания, блок емкостей 2-х секционный, эстакада трубопроводов пермеата". Начальная (максимальная) цена контракта составила 12 788 571,14 рублей.

Согласно сведениям единой информационной системы, аукционной документации услуги по строительному контролю за ходом выполнения работ необходимо осуществлять по объекту: "Реконструкция очистных сооружений канализации МУП БВКХ "Водоканал" г.Березовский. Корректировка", на объектах: здание механической очистки, усреднитель, воздуходувная станция, здание механического обезвоживания, камера гашения напора, здание ультрафиолетового обеззараживания, блок емкостей 2-х секционный, эстакада трубопроводов пермеата", расположенном по адресу: Свердловская область, город Березовский, ул. Октябрьская, 104, цена которого составляет 940 340 058,97 рублей (контракт заключен по результатам закупки N 0162200011821001586).

При изложенных обстоятельствах участник закупки должен иметь третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров (ч. 13 ст. 55.16 ГрК РФ)

21.10.2021 аукционной комиссией была проведена процедура рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, по ее итогам составлен протокол подведения итогов электронного аукциона от 21.10.2021 N 0162200011821001586-3. В соответствии с указанным протоколом заявки участников с идентификационными номерами 110656101 (ООО "СК ТЕХНОПОЛИС), 110692142 (ООО "Виан"), 110680909 (000 "УСК"), 110681493 (ООО "Строительный контроль заказчика"), 110693893 (ООО "ДОРИНЖИНИРИНГ"), 110692258 (ООО "Русстрой") признаны соответствующими требованиям закупочной документации.

Вместе с тем, участниками закупки ООО "СК ТЕХНОПОЛИС (110656101), ООО "Виан" (110692142), ООО "УСК" (110680909), (ООО "Строительный контроль заказчика" (110681493), ООО "ДОРИНЖИНИРИНГ" (110693893) в составе второй части заявки предоставили выписки из СРО с первым уровнем ответственности.

Таким образом, решение о признании заявок участников с идентификационными номерами 110656101 (ООО "СК ТЕХНОПОЛИС), 110692142 (ООО "Виан"), 10680909 (ООО "УСК"), 110681493 (ООО "Строительный контроль заказчика"), 110693893 (ООО "ДОРИНЖИНИРИНГ"), 110692258 (ООО "Русстрой") соответствующих требованиям аукционной комиссией было принято в нарушение п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе, в связи с несоответствием представленных участниками документов, требованиям, установленным документацией электронного аукциона (извещение N 0162200011821001586).

Кроме того антимонопольным органом в ходе проведения внеплановой проверки также установлено, что ООО "Русстрой" (110692258) в составе второй части заявки представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации, где указано: "сведения об уровне ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда по договору подряда на осуществление сноса, и стоимости работ по одному договору, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда: не превышает 3 000 000 000 руб. (третий уровень); сведения об уровне ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда по договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договора, в соответствии с которым указанным членов внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств: не превышает 60 000 000 руб. (первый уровень).

Таким образом, ООО "Русстрой" в составе заявки также не представлено документа, подтверждающего наличие у него третьего уровня ответственности члена саморегулируемой организации по ч.13 ст.55.16 ГрК РФ.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции обоснованно признал правомерными выводы антимонопольного органа о допущенном конкурсной комиссией заказчика нарушении п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах, оснований для признания решения антимонопольного органа N 066/06/106-3863/2021 от 28.10.2021 в оспариваемой части недействительным, у суда не имелось, в связи с чем в удовлетворении требований заявителей отказано обоснованно.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание.

28.10.2021 УФАС по Свердловской области приняло решение по жалобе ООО "Русстрой" N 066/06/106-3863/2021 от 28.10.2021, заказчику выдано предписание об отмене всех составленных в ходе проведения аукциона протоколов, пересмотре вторых частей заявок, продления срока подачи заявок и завершения процедуры проведения закупки в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

Оспоренное предписание также выдано в пределах полномочий контрольного органа в сфере закупок, предоставленных пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя жалобы в сфере экономической деятельности, а подлежащие выполнению мероприятия, указанные в предписании, соответствуют обстоятельствам дела и не противоречат закону.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, и им была дана соответствующая оценка.

Поскольку предметом закупки являлось осуществление строительного контроля по объекту капитального строительства, эти работы неразрывно связаны со строящимся объектом, стоимость которого составила 940 340 058,97 рублей, следовательно, строительный контроль может выполняться только членом саморегулируемой организации не ниже третьего уровня ответственности.

По смыслу действующего законодательства при передаче функции строительного контроля третьим лицам требование об обязательности членства в саморегулируемой организации, а также уровне ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение осуществлять строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве объекта капитального строительства, в отношении которого планируется осуществление этого строительного контроля.

Арбитражный суд Свердловской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос о распределении судебных расходов по оплате госпошлины не рассматривается, поскольку Департамент освобожден от уплаты госпошлины.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 июня 2022 года по делу N А60-57120/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента государственных закупок Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Е.В. Васильева Е.М. Трефилова