Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2022 г. N 17АП-10796/22 по делу N А60-7239/2022

г. Пермь

17 октября 2022 г.

Дело N А60-7239/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.

судей Балдина Р.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мамонтовой Д.И.,

с участием:

от истца (посредством веб-конференции) - Волокитина Л.С., паспорт, доверенность от 10.11.2021, диплом,

от ответчика (посредством веб-конференции) - Серкова Е.М., паспорт, доверенность от 22.04.2022, диплом,

от третьих лиц - не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "АГ Производственный строительный холдинг",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 01 июля 2022 года

по делу N А60-7239/2022

по иску ограниченной ответственностью "АГ Производственный строительный холдинг" (ОГРН 1186658094534, ИНН 6670476678)

к Администрации Байкаловского муниципального района Свердловской области (ОГРН 1026600882197, ИНН 6638000669),

третьи лица: Министерство агропромышленного комплекса и потребительского рынка Свердловской области (ОГРН 1026605396817, ИНН 6662078828), Министерство финансов Свердловской области (ОГРН 1026605256589, ИНН 6661004608),

о внесении изменений в муниципальный контракт, взыскании убытков, услуг,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АГ Производственный строительный холдинг" (далее - истец, ООО "АГ - Холдинг") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Администрации Байкаловского муниципального района Свердловской области (далее - ответчик, Администрация Байкаловского муниципального района) с иском:

1) о внесении изменений в заключенный между Администрацией Байкаловского муниципального района и ООО "АГ-Холдинг" контракт N 0162200011820000621 от 19.05.2020, изложив п. 2.1 в следующей редакции:

"Цена контракта определяется в соответствии со сметой (приложение N 2), составленной на основании утвержденной проектной документации, с применением коэффициента понижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной генподрядчиком на аукционе, который составляет 3% (далее -коэффициент аукциона), и с учетом применения повышающего коэффициента согласно методике составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, равного 1,228368538, стоимость работ составляет 648 136 232 руб. 50 коп., в том числе НДС 20% 108022705 руб. 42 коп., в том числе все налоги и сборы, плательщиком которых является генподрядчик. Цена 1 этапа (выполнение работ по разработке рабочей документации) составляет 11 139 899 руб. 04 коп. с НДС - 20% 1 856 649 руб. 84 коп. Цена 2 этапа (выполнение строительно-монтажных работ) составляет 636 996 333 руб. 46 коп., в т.ч. НДС 20% 106 166 055 руб. 58 коп. Повышающий коэффициент согласно методике составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, равный 1,228368538, применяется к работам, выполненным генподрядчиком, начиная с 01.01.2021."

2) взыскании убытков в сумме 66 863 291 руб. 54 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство агропромышленного комплекса и потребительского рынка Свердловской области (далее - Минагроторг СО), Министерство финансов Свердловской области (далее - Минфин Свердловской области).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.07.2022 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что истец имел право требовать расторжения контракта в связи с существенным изменением обстоятельств на основании ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), однако его расторжение противоречило интересам сторон. В связи с уклонением ответчика от заключения дополнительного соглашения на корректировку цены контракта и компенсации удорожания материалов, истец находится в тяжелом финансовом положении. Также расторжение договора противоречило общественным интересам, поскольку при расторжении контракта ответчику пришлось бы понести дополнительные расходы на размещение еще одной закупки, в то время как строительство объекта имело высокую социальную значимость. В ходе выполнения работ по контракту наступили обстоятельства, существенно изменившие положение сторон, в том числе существенное возрастание цен на строительные ресурсы, используемые при выполнении контракта. Судом не принято во внимание, что предоставляемые подрядчиком с предложением об изменении цены контракта документы и информация, обосновывающие такое предложение, в соответствии с объемами работ и затрат, предусмотренными сметой контракта, с учетом выявленного в процессе исполнения контракта существенного возрастания стоимости строительных ресурсов, были переданы заказчику в составе нового сводного сметного расчета, который исх. письмом от 05.10.2021 N 01-19/2670 заказчиком был согласован. Кроме того, в материалы дела было представлено заключение Торгово-промышленной палаты N 1276-22 от 22.04.2022, в котором установлена не только невозможность исполнения контракта без перерасчета стоимости работ, но и проведен подробный анализ цен по товарным позициям в рамках муниципального контракта N 0162200011820000621 от 19.05.2020 при условии роста цена исходя на 1,2 кв. 2021 года. Считает, что вывод суда о недоказанности резкого увеличения цен на строительные материалы и оборудование, используемые при исполнении муниципального контракта, несоблюдение подрядчиком п. 8 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), сделан без учета, представленных материалы доказательств в их совокупности и взаимосвязи, противоречит фактическим обстоятельствам дела. Также не согласен с выводом суда о необоснованности представленного истцом расчета цены иска. Судом не были рассмотрены доводы истца в части злоупотребления ответчиком своими правами, выразившиеся в совершении конклюдентных действий по изначальному согласованию подрядчику изменения цены контракта ввиду резкого роста цен, в целях недопущения приостановки строительства и расторжения контракта, в том числе согласования нового сметного расчета, вынесения постановления от 28.09.2021, выдачи доверенности на направление сметной документации на повторную государственную экспертизу, отсутствия возражений по расчету индекса по состоянию на 22.11.2021, и последующего отказа заказчика от заключения дополнительного соглашения и обращения для выделения дополнительных федеральных бюджетных средств в феврале 2022 года.

Ответчиком и третьими лицами в материалы дела представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых они отклонили приведенные в жалобе доводы, просили решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

До судебного заседания от третьего лица, Минфина Свердловской области, поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В судебном заседании представитель истца на доводах жалобы настаивал. Представитель ответчика с жалобой не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, при этом в порядке части 2 статьи 156 АПК РФ третье лицо, Минфин Свердловской области, письменно уведомило суд о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, в связи с чем в соответствии со статьями 156 и 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между Администрацией муниципального образования Байкаловский муниципальный район и ООО "АГ-Холдинг" заключен муниципальный контракт N 0162200011820000621 от 19.05.2020 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Школа на 550 мест по адресу: Свердловская область, Байкаловский район, с. Байкалово, ул. Мальгина, 98" (далее - контракт).

Согласно п. 1.1 контракта генподрядчик принимает на себя обязательства по разработке рабочей документации и выполнению строительно-монтажных работ по объекту: "Школа на 550 мест по адресу: Свердловская область, Байкаловский район, с. Байкалово, ул. Мальгина, 98" (далее - Объект) в объеме, определенном в Описании объекта закупки (Приложение N 1), в соответствии с проектной документацией шифр 88-П-2018-, 2019 год, с последними изменениями, разработанной ООО Инвестиционно-строительная компания "Энергия", а заказчик обязуется обеспечить генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и обеспечить оплату обусловленной настоящим контрактом цены за счет средств: Бюджет Байкаловского муниципального района; Бюджет Свердловской области.

В соответствии с п. 1.2 контракта выполнение работ осуществляется в 2 этапа: 1 этап - выполнение работ по разработке рабочей документации; 2 этап - выполнение строительно-монтажных работ.

Согласно п. 1.4 контракта место выполнения работ: Свердловская область, Байкаловский район, с. Байкалово, ул. Мальгина, дом 98, кадастровый номер земельного участка для размещения объекта строительства: 66:05:2601004:512.

В соответствии с п. 2.1 контракта цена контракта определяется в соответствии со сметой (приложение N 2), составленной на основании утвержденной проектной документации, с применением коэффициента понижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной генподрядчиком на аукционе, который составляет 3% (далее - коэффициент аукциона), является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и составляет 508 530 580 руб. 10 коп., включая НДС 84 755 096 руб. 68 коп., в том числе все налоги и сборы, плательщиком которых является генподрядчик.

Цена 1 этапа (выполнение работ по разработке рабочей документации) составляет 11 139 899 руб. 04 коп. с НДС - 20% 1 856 649 руб. 84 коп.

Цена 2 этапа (выполнение строительно-монтажных работ) составляет 497 390 681 руб. 06 коп. с НДС - 20 % 82 898 446 руб. 84 коп.

Генподрядчик подписанием настоящего контракта подтверждает, что полностью изучил описание объекта закупки и проектную документацию, на основании которых будут выполняться работы по контракту, понимает требования заказчика относительно предмета контракта, согласен и гарантирует, что стоимость работ, указанная в данном пункте, включает в себя стоимость всех материалов, работ и расходов, необходимых и достаточных для выполнения работ по контракту в полном объеме, создания результата, соответствующего требованиям заказчика (п. 2.1 контракта).

Истец указал, что в феврале 2021 года генподрядчик обратился к заказчику на основании ст. 450 ГК РФ, ч. 1 ст. 95 Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), с письмом об изменении ценообразования в связи с тем, что экономическая ситуация в стране привела к резкому перекосу стоимости фактических и сметных затрат, что делает реализацию контракта для ООО "АГ-Холдинг" крайне затруднительной и убыточной. Фактическая стоимость арматуры превысила сметную более, чем на 30%, что произошло ввиду резкого скачка цен с середины ноября 2020 года. Резкий рост цен на арматуру и другие основные строительные материалы был зафиксирован, в том числе, на правительственном уровне.

Постановлением Правительства РФ от 09.08.2021 N 1315 внесены изменения в нормативные акты, позволяющие увеличить стоимость заключенного муниципального контракта не более чем на 30 процентов по причине увеличения стоимости на строительные ресурсы по результатам повторной государственной экспертизы проектной документации, проводимой в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно абз. 3 п. 14.3 Методики составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, утвержденной приказом Минстроя России от 23.12.2019 N 841/пр (в редакции приказа Минстроя России от 21.07.2021 N 500/пр и Приказа Минстроя России от 07.10.2021 N 728/пр) корректировка сметы контракта, пересчет остатков работ, не принятых заказчиком на дату выполнения расчета, работ, выполненных подрядчиком и оплаченных заказчиком в 2021 году до даты выполнения расчета, а также пересчет стоимости работ, выполненных в период от даты выполнения расчета до даты заключения дополнительного соглашения об изменении цены контракта работ, осуществляется в соответствии с подпунктами "г" и "д" пункта 14(2) Методики.

Подпунктом "г" и "д" пункта 14.2 Методики (в ред. Приказа Минстроя России от 07.10.2021 N 728/пр) предусмотрено осуществление корректировки сметы контракта с учетом рассчитанного коэффициента корректировки цены контракта (Ккор) и пересчета остатков работ, не принятых заказчиком на дату выполнения расчета. Пересчет остатков осуществляется путем умножения показателя цены работ на единицу измерения сметы контракта по оставшимся работам на коэффициент корректировки цены контракта (Ккор). После утверждения заказчиком откорректированной сметы контракта заключается дополнительное соглашение об утверждении новой цены контракта. Приемка выполненных работ осуществляется на основании откорректированной сметы контракта в порядке, предусмотренном условиями контракта. Стоимость работ, выполненных подрядчиком и оплаченных заказчиком в 2021 г. до даты выполнения расчета, а также стоимость работ, выполненных подрядчиком и оплаченных заказчиком от даты выполнения расчета до даты заключения дополнительного соглашения об изменении цены контракта, подлежит корректировке.

Генподрядчиком был произведен перерасчет сметной стоимости строительства объекта, стоимость которого по состоянию на 23.08.2021 составила 675 249 380 руб. с учетом НДС, который был направлен в адрес заказчика исх. письмом N 169 от 23.08.2021.

В ответ на данное сообщение заказчиком было указано на необходимость получения повторного положительного заключения достоверности сметной стоимости строительства.

Кроме того, постановлением главы Администрации Муниципального Байкаловского района от 28.09.2021 N 291 допускалось в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта, стороной которого является Администрация Муниципального Байкаловского района в связи с увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого контракта, с приложением информации и документов, обосновывающих такое предложение.

Согласно повторного положительного заключения ГАУ Свердловской области "Управления государственной экспертизы" N 66-1-1-2-063002-2021 от 26.10.2021 пересчет сметной стоимости в соответствии с подпунктом "а" пункта 14.2 Методики составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, утвержденной приказом Минстроя России от 23.12.2019 N 841/пр (далее Методика), по сметной документации объекта "Школа на 550 мест по адресу: Свердловская область, Байкаловский район, с. Байкалово, ул. Мальгина, 98" выполнен генподрядчиком достоверно.

Исх. письмом от 01.11.2021 N 245 генподрядчик направил в адрес заказчика дополнительное соглашение предусматривающее применение к выполняемым в рамках муниципального контракта работам коэффициента корректировки цены по положительному заключению повторной государственной экспертизы, составляющего - 1,228368538.

Исх. письмом от 22.11.2021 N 01-19/3036 заказчик указал на некорректность применения коэффициента корректировки цены к работам, выполненным генподрядчиком до получения повторного положительного заключения, т.е. до 26.10.2021, в части остальных работ заказчиком возражений заявлено не было, отказ от заключения дополнительного соглашения в связи с повышение цен на строительные ресурсы Заказчиком направлено не было.

Исх. письмом N 39 от 27.01.2022 подрядчик повторно просил подписать ранее направленное дополнительное соглашение об увеличении цены контракта путем применения индекса дефлятора в порядке, предусмотренном Методикой, а также направил акты выполненных работ с учетом применения индекса-дефлятора и просил оплатить разницу в стоимости работ, которая составила 41 316 291 руб. 38 коп., в т.ч. НДС 20%.

В ответ на требование, заказчик в исх. письме от 02.02.2022 N 01-19/268 указал на невозможность изменения цены контракта в связи с увеличением цен на строительные ресурсы, ввиду внесения изменений в проектную документацию, а также, что постановлением главы Администрации Муниципального Байкаловского района Свердловской области от 28.09.2021 N 291 не распространяет свое действие на 2022 год.

По мнению истца, действия ответчика по первоначальному согласованию в 2021 году изменения цены контракта в связи с повышением цен на строительные материалы в предусмотренном законодательством РФ порядке, в том числе вынесение соответствующего постановления местного исполнительного органа, поручение пройти повторное положительное заключение сметной стоимости строительства, длительность рассмотрения вопроса о заключении дополнительного соглашения, и в последующем ссылка на невозможность его заключения в 2022 году, когда готовность социально-значимого объекта составляет 95% и односторонне расторжение контракта, правом на которое обладает в настоящий момент истец, противоречит общественным интересам, свидетельствуют о недобросовестном поведении со стороны ответчика, приводит к убыткам на стороне истца, составляющим в настоящий момент сумму в размере 66 863 291 руб. 54 коп.

Истец считает, что ответчик в ближайшее время получит объект, себестоимость строительства которого возросла более чем на 20% от изначальной стоимости в связи с существенным возрастанием стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался ст.ст. 445, 450, 451, 702 ГК РФ, положениями Закона N 44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 09.08.2021 N 1315 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 1315), Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" (далее - Постановление N 145), условиями заключенного контракта и установил, что предложение о внесении изменений в условия контракта в связи с увеличением цен на строительные ресурсы, используемые при исполнении, контракта поступило в администрацию 24.08.2021. На указанную дату согласно действующему на тот момент приложению N 5 к дополнительному соглашению N 6 от 24.12.2020 к контракту работы должны были быть завершены, в связи с чем негативные последствия в виде повышения цен на строительные материалы, которые могли быть приобретены истцом ранее (с учетом графика выполнения работ), не могут быть возложены на заказчика. Поскольку условия для увеличения стоимости работ по контракту, установленные п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 02.07.2021) не соблюдены истцом, в удовлетворении требований о взыскании с ответчика денежных средств в сумме 66 863 291 руб. 54 коп. отказано.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом п. 2 ст. 767 ГК РФ определено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с п.п. 1, 3, 4 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу п. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта

Пункт 6 ст. 709 ГК РФ предусматривает, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

На основании ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В силу п. 2 ст. 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

На основании п. 4 ст. 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Часть ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе, в случаях, установленном подпунктом 8 указанной статьи:

8) если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предусмотренного частью 16 (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) и частью 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений.

В соответствии с п. 2 Постановления Правительства РФ от 09.08.2021 N 1315 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" установлено, что при исполнении контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия и который заключен в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" для обеспечения федеральных нужд (далее - контракт):

а) допускается в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 и частью 70 статьи 112 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта, стороной которого является заказчик, указанный в приложении к настоящему постановлению, в том числе изменение (увеличение) цены контракта, при совокупности следующих условий: (в ред. Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2594)

- изменение существенных условий контракта осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателя средств федерального бюджета и бюджетов государственных внебюджетных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, на срок исполнения контракта и не приводит к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30 процентов (в ред. Постановления Правительства РФ от 22.10.2021 N 1812)

- предусмотренные проектной документацией соответствующего объекта капитального строительства (актом, утвержденным застройщиком или техническим заказчиком и содержащим перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и заданием застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ) физические объемы работ, конструктивные, организационно-технологические и другие решения не изменяются;

- размер изменения (увеличения) цены контракта определяется в порядке, установленном приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, а цены контракта, размер которой составляет или превышает 100 млн. рублей, - по результатам повторной государственной экспертизы проектной документации, проводимой в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объекта капитального строительства, проведения работ по сохранению объектов культурного наследия в соответствии с пунктом 45(14) Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 года N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" (в редакции настоящего постановления);

- изменение существенных условий контракта осуществляется путем заключения заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соглашения об изменении условий контракта на основании поступившего заказчику в письменной форме предложения поставщика (подрядчика, исполнителя) об изменении существенных условий контракта в связи с существенным увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого контракта, с приложением информации и документов, обосновывающих такое предложение;

- контракт заключен до 1 июля 2021 года и обязательства по нему на дату заключения соглашения об изменении условий контракта не исполнены (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений.)

В соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Таким образом, нормы действующего законодательства предусматривают возможность изменения существенных условий контракта, в том числе, увеличения его твердой цены при совокупности вышеприведенных условий, в том числе, в судебном порядке.

В качестве решения местной администрации об изменении существенных условий контракта истец ссылается на Постановления Администрации Байкаловского муниципального района Свердловской области от 28.09.2021 N 291 и от 28.09.2021 N 292.

Проанализировав их содержание, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что указанные Постановления не свидетельствуют о принятии администрацией решения об изменении существенных условий спорного контракта.

Так, Постановление N 291 принято не в отношении указанного контракта и подрядчика, а в принципе устанавливает возможность изменения существенных условий для муниципальных контрактов, при совокупности приведенных в нем условий.

Постановление N 292 разрешает заключение дополнительного соглашения о внесении изменений в спорный контракт от 19.05.2020. Приложением к Постановлению является проект дополнительного соглашения, предусматривающего дополнение пункта 2.1 контракта абзацами следующего содержания: "Заказчик в 2021 году выплачивает Генподрядчику на выполнение работ по 2 этапу контракта аванс в размере 30 % от неоплаченных работ по 2 этапу контракта на момент подписания настоящего дополнительного соглашения, в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств, что составляет 45 765 670, 03 (Сорок пять миллионов семьсот шестьдесят пять тысяч шестьсот семьдесят рублей 03 копейки) рублей в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента письменного обращения Генподрядчика. Списание аванса от неоплаченных работ по 2 этапу производится путем удержания 50 (пятидесяти) процентов от суммы выполненных Генподрядчиком работ, предъявляемых по форме КС-2, КС-3 в пределах суммы аванса, определённого настоящим пунктом."

Таким образом, указанное постановление принято в отношении внесения иных существенных изменений в спорный контракт.

Более того, Постановление N 292 отменено Постановлением Администрации Байкаловского муниципального района от 27.10.2021 N 347 в связи с отказом в одобрении выплате аванса Министерством агропромышленного комплекса и потребительского рынка Свердловской области.

Согласно п. 45 (14) Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" в случае принятия Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией решения, предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части изменения (увеличения) цены государственного (муниципального) контракта, составляющей 100 млн. рублей и более, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, заключенного до 01 июля 2021 года, в отношении объектов, указанных в пункте 2 постановления Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 года N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", в связи с увеличением цен на строительные ресурсы, используемые при исполнении такого контракта, и внесения соответствующих изменений в проектную документацию таких объектов проводится повторная государственная экспертиза проектной документации указанных объектов в части проверки достоверности определения сметной стоимости с выдачей соответствующего заключения.

Для проведения такой повторной государственной экспертизы представляется сметная документация, рассчитанная в уровне цен на дату представления документов для проведения повторной государственной экспертизы в порядке, определенном приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

При подготовке такой сметной документации не допускается изменение физических объемов работ, конструктивных, организационно-технологических и других решений, предусмотренных проектной документацией (актом, утвержденным застройщиком или техническим заказчиком и содержащим перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и заданием застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ).

Порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования) и Методик составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства утверждены Приказом Минстроя России от 23.12.2019 N 841/пр.

Согласно п. 14 указанной Методики обоснование существенного возрастания стоимости строительных ресурсов поставки подрядчика, оказывающего влияние на изменение (увеличение) цены контракта, оформляется в письменной форме в виде предложения подрядчика с приложением информации и документов, обосновывающих такое предложение, в соответствии с объемами работ и затрат, предусмотренными сметой контракта, с учетом выявленного в процессе исполнения контракта существенного возрастания стоимости строительных ресурсов, поставляемых подрядчиком (далее - Расчет).

Истец ссылается на то, перепиской сторон - письмами подрядчика от 24.08.2021 N 170, заказчика от 26.08.2021 N 01-19/2317 стороны признали возникновение обстоятельств, существенно изменивших положение сторон; письмами от 05.10.2021, 12.10.2021 (л.д. 19-20, 22) заказчик согласовал составленный подрядчиком новый сметный расчет, указал на неизменность физических объемов работ, конструктивных, организационно-технологических и других решений, предусмотренных утвержденной по результатам первичной проверки проектной документации, использованной при определении начальной максимальной цены контракта, а также то, что положительным заключением ГАУ Свердловской области "Управление государственной экспертизы" N 66-1-1-2-063002-2021 от 26.10.2022 подтверждено увеличение себестоимости строительства объекта до 675 249,38 тыс. руб.

Между тем, письмом от 22.10.2021 заказчик уведомил подрядчика, что по результатам проверки проектно-сметной документации было выявлено несоответствии локальных сметных расчетов N 20-01-02, N 20-01-05, N 07-01-01, N06-01-04 (доп.) проектной документации, в том числе в части физических объемов работ, указал на необходимость возврата средств, полученных по указанным сметам.

Письмом от 22.11.2021 заказчик в ответ на письмо подрядчика указал на то, что дата, с которой следует производить перерасчет стоимости непринятых работ, а также сам расчет стоимости работ, не соответствуют требованиям Приказа Минстроя России от 23.12.2019 N 841/пр. Так, подрядчиком обозначена дата предоставления расчета 23.08.2021, вместе с тем в соответствии с абзацем 3 пункта 14.3 расчет в полном объеме не может быть произведен до момента получения положительного заключения уполномоченной организации по проведению государственной экспертизы. Данная экспертиза была получена 26.10.2021.

В представленном обращении не содержался расчет новой цены контракта, осуществленный по правилам, установленным подпунктом в) статьи 14.2, в частности не был определен объем ранее выполненных работ. К обращению не были приложены расчеты сметной стоимости строительных материалов и (или) оборудования, принятых в сметной документации по фактической стоимости на основании прейскурантов, коммерческих предложений, прайс-листов, ценовые показатели которых по данным подрядчика претерпели существенное изменение, их новая стоимость, определенная по результатам конъюнктурного анализа в соответствии с подпунктом а) статьи 14.2. Также в письме подрядчика N 245 от 01.11.2021 также отсутствует перечень выполненных работ, в том числе выполненных, но не оплаченных на 1 ноября. При расчете коэффициента корректировки цены контракта, предусмотренном подпунктом б пункта 14.2 Методики составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, утвержденной обозначенным Приказом, предусмотрено применение индекс-дефлятора Министерства экономического развития Российской Федерации по строке "Инвестиции в основной капитал (капитальные вложения)", действующий на дату определения начальной (максимальной) цены контракта и рассчитываемый для периода с даты, определения показателя ЦНМЦК по дату выполнения Расчета. Вместе с тем данный индекс в расчете не применен.

Таким образом, в нарушение положений п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 09.08.2021 N 1315 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Методики, утвержденной Приказом Минстроя России от 23.12.2019 N 841/пр, ООО "АГ-Холдинг" при обращении к заказчику с предложением об изменении цены контракта в связи с увеличением цен на строительные ресурсы, используемые при исполнении контракта, подрядчик не представил информации и документов, обосновывающих такое предложение.

Истцом 10.12.2021 было получено и впоследствии представлено заказчику положительное заключение повторной государственной экспертизы N 66-1-1-2-075965, в котором были обоснованы дополнительные объемы работ с последними изменениями, а также дополнительные работы, не предусмотренные данной документацией.

Сторонами контракта было заключено дополнительное соглашение N 9 от 24.12.2021, из преамбулы которого следует, что оно заключено в целях обеспечения выполнения работ, сдачи объекта капитального строительства, учитывая высокую социальную значимость строительства объекта, принимая во внимание положительное заключение повторной государственной экспертизы N 66-1-1-2-075965-2021 от 10.12.2021, выданного государственным автономным учреждением Свердловской области "Управление государственной экспертизы", увеличение объема работ, не предусмотренных проектной документацией, в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Указанным дополнительным соглашением внесены изменения в п. 2.1. контракта: Цена Контракта определяется в соответствии со Сметой (Приложение N 2), составленной на основании утвержденной проектной документации, с применением коэффициента понижения начальной (максимальной) цены Контракта к цене Контракта, предложенной Генподрядчиком на аукционе, который составляет 3% (далее - коэффициент аукциона), является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и составляет 578 168 616 (Пятьсот семьдесят восемь миллионов сто шестьдесят восемь тысяч шестьсот шестнадцать) рублей 40 копеек, включая НДС 20% - 96 361 436 (Девяносто шесть миллионов триста шестьдесят одна тысяча четыреста тридцать шесть) рублей 07 копеек, в том числе все налоги и сборы, плательщиком которых является Генподрядчик.

Абзац третий пункта 2.1 Контракта изложен в новой редакции: Цена 2 этапа (выполнение строительно-монтажных работ) составляет 567 028 717 (Пятьсот шестьдесят семь миллионов двадцать восемь тысяч семьсот семнадцать) рублей 36 (тридцать шесть) копеек, в том числе НДС - 20% - 94 504 786 (Девяносто четыре миллиона пятьсот четыре тысячи семьсот восемьдесят шесть) рублей 23 копейки".

Таким образом, указанным дополнительным соглашением стороны согласовали изменение цены контракта в связи с согласованием дополнительных работ, вследствие изменения физических объемов работ, конструктивных, организационно-технологических и других решений, что одновременно является препятствием для изменения существенных условий контракта на основании п. 2 Постановления Правительства N 1315 от 09.08.2021.

Кроме того, в материалы дела не имеется доказательств того, что предложенное истцом спорное изменение существенных условий контракта осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателя бюджетных средств (с учетом того, что финансирование контракта осуществляется за счет средств бюджета Байкаловского муниципального района и бюджета Свердловской области).

На основании изложенного, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что истцом не доказано наличие оснований для увеличения стоимости работ по контракту, установленных п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 N 1315 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", доводы апелляционной жалобы об обратном подлежат отклонению.

Абзацем 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ установлено, что сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

С учетом изложенного выше, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика денежных средств в сумме 66 863 291 руб. 54 коп. в качестве убытков, поскольку не установлены основания, предусмотренные ст. ст. 15, п. 4 ст. 445 ГК РФ.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отклоняются апелляционным судом, поскольку не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта в силу ст. 270 АПК РФ.

Таким образом, решение арбитражного суда от 01.07.2022 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 июля 2022 года по делу N А60-7239/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Р.А.Балдин И.О.Муталлиева