Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2022 г. N 09АП-45633/22 по делу N А40-289661/2021

г. Москва

20 октября 2022 г.

Дело N А40-289661/21

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Управляющая компания Национального коневодческого союза"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2022 по делу N А40-289661/21,

по заявлению ООО "Управляющая компания Национального коневодческого союза" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконными решения и предписания,

третье лицо: АО "Первый канал",

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Стрижакова П.В., Королькова В.А. по доверенности от 21.12.2021;

от заинтересованного лица: Мещеряков Д.С. по доверенности от 13.09.2022;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Национального коневодческого союза" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, УФАС) по делу N 077/05/5-16120/2021 от 25.10.2021, а также предписания Московского УФАС России N 08-480 от 25.10.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. С участием в деле третьего лица АО "Первый канал".

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.05.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт с учётом доводов жалобы.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представители общества озвучили доводы жалобы, просили отменить решение суда.

Представитель УФАС поддержал решение суда, изложил свою позицию.

В порядке статьи 81 АПК РФ представил объяснения с возражениями по доводам жалобы, которые приобщены к материалам дела.

От общества поступили возражения, приобщены к материалам дела.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются надлежаще извещенными в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, Московским УФАС России было рассмотрено дело N 077/05/5-16120/2021, возбужденное в отношении ООО "Управляющая компания НКС" относительно распространения в июне 2021 года в эфире 1 канала рекламы букмекерской конторы "Winline" со слоганом "Выбор победителей".

По результатам рассмотрения дела Московским УФАС России 07.10.2021 было вынесено решение по делу N 077/05/5-16120/2021, которым ООО "Управляющая компания НКС" признано нарушившим требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при распространении в июне 2021 года в эфире 1 канала рекламы букмекерской конторы "Winline" со слоганом "Выбор победителей", ООО "Управляющая компания НКС" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Указанное решение было изготовлено антимонопольным органом в полном объеме 25.10.2021.

На основании указанного решения антимонопольным органом было вынесено предписание N 08-480 от 07.10.2021 о прекращении нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", которым на ООО "Управляющая компания НКС" возложены обязанности в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить и не допускать в дальнейшем размещение рекламы букмекерской конторы "Winline" и иной с нарушением требований пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе с использованием слогана "Выбор победителей" (вне зависимости от его статуса средства индивидуализации) без указания конкретных характеристик или параметров сравнения и их объективного подтверждения; ООО "Управляющая компания НКС" в трехдневный срок со дня исполнения настоящего предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 Предписания.

Не согласившись с решением Московского УФАС России о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 077/05/5-16120/2021 от 25.10.2021, и вынесенным Московским УФАС России на основании указанного решения предписанием N 08-480 от 07.10.2021, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

Заявитель обосновывает свою позицию тем, что Общество не использовало в товарном знаке "WINLINE ВЫБОР ПОБЕДИТЕЛЕЙ" слова "лучший", "первый", "номер один", а также иные сравнительные характеристики.

Более того, в спорной рекламе, помимо демонстрации спорной фразы: "Выбор победителей", указаны логотипы четырех российских футбольных команд: Спартак, ЦСКА, Краснодар, Зенит.

Также заявитель указывает, что в материалах рассматриваемого Московским УФАС России дела (ссылка имеется в тексте оспариваемого решения Московского УФАС России по делу N 077/05/5-16120/2021 от 25.10.2021) имеются документы и сведения, представленные АО "Первый канал", согласно которым при заказе размещения рекламы на телеканале рекламодателем были предоставлены письменные разрешения от таких футбольных клубов, как: ФК "Краснодар", ФК "Зенит", ФК "Спартак-Москва", ФК "ЦСКА" на использование символики клубов в рекламных материалах, а также информационное письмо, подтверждающее, что вышеуказанные клубы за последние 3 года выиграли 50% своих матчей, что свидетельствует о том, что они являются победителями. Соответственно, как указывает заявитель, фраза "Выбор победителей", вне зависимости от квалификации ее как сравнительной характеристики, имеет подтверждение верного, истинного представления о товаре (услуге).

Таким образом, заявитель полагает, что товарный знак "WINLINE ВЫБОР ПОБЕДИТЕЛЕЙ" соответствует критериям добросовестности и достоверности рекламы.

В этой связи заявитель полагает оспариваемые решение и предписание Московского УФАС России незаконными и, как следствие, настаивают на признании их таковыми в судебном порядке.

Согласно статье 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полномочия территориальных органов ФАС России на рассмотрение конкретные заявлений разграничены частью 3 статьи 29 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "О защите конкуренции", согласно которой дело о нарушений антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Федеральный антимонопольный орган вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушение либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

В соответствии с пунктом 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), действовавших на момент вынесения оспариваемого ненормативного акта, в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 Правил, в случае если до возбуждения дела 5 или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Поэтому антимонопольному органу достаточно установить место получения сообщения и считать его местом распространения рекламы, из чего и определяется территориальная подведомственность.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.

Следовательно, наделение территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абоненте не требуется.

Учитывая факт распространения спорной рекламы на территории г. Москвы, в частности, заявление по факту нарушения требований законодательства о рекламе было подано физическим лицом, проживающим на территории города Москвы, следует признать, что у Московского УФАС России имелись полномочия по возбуждению рассмотрению дела N 077/05/5-16120/2021.

Таким образом, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены пунктом 2 частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", п.п. 37-44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

Нормы материального и процессуального права антимонопольным органом при вынесении решения и предписания соблюдены.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 на основании следующего.

Так, антимонопольным органом установлено, что ООО "Управляющая компания НКС" в июне 2021 года в эфире 1 канала была распространена реклама букмекерской конторы "Winline" со слоганом "Выбор победителей".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Информация размещалась в телепрограммах и телепередачах на Первом канале, доступном на большей части территории России и за её пределами, а следовательно, сведения были распространены широкому заранее неопределенному кругу лиц, на территории Российской Федерации, в том числе г. Москвы.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В рассматриваемом случае объектом рекламирования является букмекерская контора "Winline".

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Исходя из указанной позиции, а также статьи 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15, под некорректным сравнением следует понимать сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектомконкурентом и (или) его товаром, в том числе:

- сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

- сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

- сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Таким образом, реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

При этом необходимо отметить, что слова "лучший", "первый", "номер один" приведены в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" в качестве примера, а равно не исключается применение изложенного подхода к иным словам и словосочетаниям, создающим аналогичное впечатление превосходства рекламируемого товара над товарами конкурентов.

Использование в спорной рекламе словосочетания "Winline Выбор победителей" в отсутствие критериев и подтверждения указания таких характеристик напрямую противоречит вышеприведенной норме.

Следует учитывать, что реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к товарам и услугам, поддерживает заинтересованность в них. Основной ее целью является продвижение товара на рынке. Следовательно, использование в рекламе недостоверных сведений ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед конкурентами, действующими на том же рынке. Включение подобных высказываний без достаточных доказательств их истинности расценивается как недостоверная реклама.

В рассматриваемой рекламе демонстрируется текст "Winline Выбор победителей". При этом, наличие сравнения с использованием слова "победителей" при отсутствии в рекламе прямого сравнения с конкретными товарами конкурентов (прямого их поименования), представляется возможным сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае сравнение производится со всеми другими представленными на данном рынке лицами, осуществляющими аналогичную деятельность (букмекерскими конторами).

Словосочетание "Winline Выбор победителей" очевидно указывает, что букмекерская контора "Winline" является лучшей букмекерской конторой, которую выбирают победители, т. е. лидеры в области спорта. При этом какие-либо критерии такого превосходства в рекламе отсутствуют, как и конкретные критерии, соотносимые с этим утверждением.

Вместе с тем, в рекламе, транслируемой на Первом канале, помимо демонстрации спорной фразы и наименования "Winline" указаны логотипы четырех российских футбольных команд: Спартак, ЦСКА, Краснодар, Зенит. В этой связи, у потребителя может создаться впечатление, что используемая фраза относительно выбора победителей касается футбольных клубов, чьи логотипы указаны в рекламе.

Так в материалах дела имеются документы и сведения, представленные АО "Первый канал", согласно которым при заказе размещения рекламы на телеканале рекламодателем были предоставлены письма-разрешения от ФК "Краснодар", ФК "Зенит", ФК "Спартак-Москва", ФК "ЦСКА" на использование символики клубов в рекламных материалах, а также информационное письмо, подтверждающее, что вышеуказанные клубы за последние 3 года выиграли 50% своих матчей, что свидетельствует о том, что они являются победителями.

В свою очередь, антимонопольным органом было правомерно установлено, что уточнение относительно статуса футбольных клубов как победителей, вопреки положениям Закона о рекламе в рекламе отсутствовало. В этой связи, зритель, воспринимающий рекламу, вынужден лишь догадываться о том, что логотипы данных футбольных клубов изображены в том числе для объяснения, что выбор победителей - это выбор данный футбольных команд, которые выиграли свои матчи. В данном случае, зритель может воспринять рекламу в любой возможной для себя трактовке, поскольку какая-либо конкретизация указанных в рекламе элементов отсутствует, в частности фразы "выбор победителей".

Именно для недопущения двойственных трактовок использованных в рекламе утверждений законодательством о рекламе и установлена обязанность на указание критерия и объективного подтверждения. Ввиду чего само по себе наличие в настоящем случае разных мнений о том, к чему именно относится утверждение "Выбор победителей", свидетельствует о необходимости указания в рекламе понятного объяснения или ссылки на него.

В рекламе недопустима сама возможность формирования у потребителя неверного, искаженного представления о товаре, его преимуществе над взаимозаменяемыми товарами, тем более в отсутствие понимания по каким характеристикам произошло сравнение. Рекламодатель обязан должным образом доводить до потребителей полную и достоверную информацию о рекламируемых услугах. В данном случае рекламодатель располагал возможностью указать соответствующее подтверждение в рекламном макете (например, в виде отдельного текста в нижней части рекламы и др.). Доказательств обратного сторонами по делу не представлено.

Также, как указывает антимонопольный орган, в целях оценки указанной рекламы на предмет ее достоверности или наличия некорректного сравнения спорная реклама 14.07.2021 была вынесена на обсуждение Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Управлении Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, большинство членов которого высказались за то, что в данной рекламе присутствует некорректное сравнение.

Между тем, ООО "Управляющая компания НКС" в материалы дела представлены документы и сведения, согласно которым фраза "Winline Выбор победителей" является зарегистрированным Обществом товарным знаком по свидетельству N 804755, в котором все элементы являются охраняемыми. В этой связи Общество считает использование такого словосочетания в рекламе неотъемлемым правом на использование товарного знака, обусловленным статьей 1229, пунктом 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В силу части 1 статьи 1284 ГК РФ, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Между тем, использование в рекламе указаний, однозначно создающих впечатление о превосходстве товара, в форме некорректного сравнения, в отсутствие конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение, является незаконным в силу законодательства о рекламе. Законодательство Российской Федерации прямо указывает отдельные примеры возможности использования товарного знака в рекламе, даже если его содержание само по себе и противоречит нормам законодательства о рекламе.

Так, в силу части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 68 Конституции Российской Федерации, частью 1 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" (далее - Закон о государственном языке), государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 3 Закона о государственном языке, государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

В силу части 2 статьи 3 Закона о государственном языке, в случае использования наряду с государственным языком Российской Федерации в рекламе иностранного языка тексты на русском языке и на иностранном языке должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво ит. д.

Между тем, законодательство прямо устанавливает исключение из вышеуказанных правил, указывая в части 3 статьи 3 Закона о государственном языке, что данное требование не распространяется на товарные знаки.

Для настоящего случая и спорной рекламы такие исключения в законе отсутствуют.

Также, согласно пункту 4 письма ФАС России от 13.09.2012 N АК/29977, демонстрация в рекламе алкогольной продукции товарного знака в виде изображения людей/животных или части упаковки (бутылки, банки) алкогольной продукции с использованием образа человека/животного является нарушением пункта 6 части 1 статьи 21 Закона о рекламе.

Таким образом, товарный знак подлежит использованию в рекламе в строгом соответствии с положениями законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, как обоснованно указывает антимонопольный орган, в рассматриваемом случае ООО "Управляющая компания НКС" использовало принадлежащий товарный знак в рекламе в нарушение положений пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, без указание критериев и оснований указанных в рекламе утверждений, в частности относительно наличия "выбора победителей".

Исходя из вышеизложенного, учитывая пункты 9, 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, в настоящем случае антимонопольный орган не ограничивает право рекламодателя на использование товарного знака по свидетельству N 406142, а лишь указывает на необходимость воздержания от его использования в совокупности с объективным, корректным критерием (критериями) в отношении обозначения "выбор победителей", сопровождаемым (сопровождаемыми) объективным подтверждением.

Таким образом, доводы заявителя относительно отсутствия нарушений при распространении спорной рекламы отклоняется апелляционным судом как необоснованные и противоречащие материалам дела.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в рассматриваемой рекламе нарушения пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы, в которой присутствует некорректное сравнение без указания критерия, по которому проводилось сравнение.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей. Таким образом, распространяемая в июне 2021 года в эфире 1 канала рекламы букмекерской конторы "Winline" со слоганом "Выбор победителей" является ненадлежащей.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение положений пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе ответственность несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно представленным АО "Первый канал" материалам, рекламодателем рекламы является ООО "Управляющая компания НКС", что Обществом не оспаривается.

На основании изложенного, правомерен вывод о том, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО "Управляющая компания ИКС".

При распространении в июне 2021 года в эфире 1 канала рекламы букмекерской конторы "Winline" со слоганом "Выбор победителей" в действиях ООО "Управляющая компания НКС" установлено нарушение пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценке представленных заявителем заключения специалиста в области лингвистического исследования N 39/2022 от 18.03.2022.

Так, по результатам его оценки суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что из выводов специалиста, изложенных в данном заключении однозначно не следует, что распространенное заявителем в эфире 1 канала сообщение не являлось рекламой, следовательно, данное заключение не опровергает факт законности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении Московского УФАС России, являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам, в то время как несогласие заявителей со сделанными административным органом выводами не может являться основанием для удовлетворения заявленного требования и отмене решения суда (решения и предписания УФАС).

Также, согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 (далее - Правила), при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

В то же время заявителем в материалы дела не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

При этом необходимо отметить, что предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

Исходя из вышеизложенного, правомерен вывод суда о законности решения антимонопольного органа о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 077/05/5-16120/2021 от 25.10.2021 и вынесенного на его основе предписания Московского УФАС России N 08-480 от 07.10.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции, антимонопольным органом не было допущено каких-либо нарушений при вынесении оспариваемых ненормативных правовых актов влекущих безусловную отмену, судами изучены все имеющие значения для дела доказательства, которым антимонопольным органом дана надлежащая оценка в оспариваемом решении.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 по делу N А40-289661/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева