Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2022 г. N 05АП-4947/22 по делу N А59-280/2022

г. Владивосток

25 октября 2022 г.

Дело N А59-280/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 октября 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Л.А. Мокроусовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.П. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ФортСтройАвто", общества с ограниченной ответственностью "Бистар",

апелляционные производства N 05АП-4947/2022, 05АП-5839/2022

на решение от 15.06.2022

судьи И.Н. Веретенникова

по делу N А59-280/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску администрации муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области Российской Федерации (ОГРН 1036502600221, ИНН 6503000456)

к обществу с ограниченной ответственностью "ФортСтройАвто" (ОГРН 1086504000505, ИНН 6503012613)

о взыскании штрафа по муниципальному контракту, возложении обязанности устранить недостатки выполненных работ,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Сахстройбизнес",

при участии:

от ответчика: Т.Н. Рябчук (в режиме веб-конференции), по доверенности от 28.09.2022, сроком действия по 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании серии УВ номер 192470, паспорт,

от истца, от третьего лица и от ООО "Бистар" в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования городской округ "Долинский" Сахалинской области (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ФортСтройАвто" (далее - ответчик, ООО "ФортСтройАвто") с требованием о взыскании штрафа по муниципальному контракту от 05.08.2019 N 0161300006319000162 в размере 999 000 руб., о возложении обязанности устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту.

Определением от 17.05.2022 Арбитражный суд Сахалинской области в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Сахстройбизнес" (далее - третье лицо, ООО "Сахстройбизнес").

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 15.06.2022 исковые требования администрации удовлетворены частично. Суд первой инстанции обязал ООО "ФортСтройАвто" в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить следующие недостатки работ по муниципальному контракту N 0161300006319000162: устранить нарушение изоляции кабеля в эл. щите (восстановить изоляцию); произвести замену губок держателей, находящихся в неисправном состоянии, а также произвести профилактику по уплотнению зажатия губок держателей в эл. щитах; произвести замену материала входной группы и заделать зазоры между заполнением дверного проема и наружных поверхностей стен корпусов; устранить затекание в местах оконных и дверных проемов в досуговом корпусе; - восстановить штукатурный слой в местах разрушения в досуговом корпусе; устранить на стенах и потолках спальных корпусов (7 шт) трещины на отделочном слое, на внутренних оконных откосах местами отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя, исправить входные крыльца имеющие наклон во внутрь корпусов; устранить на стенах и потолке корпуса для вожатых трещины на отделочном слое, на внутренних оконных откосах местами отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя, исправить входные крыльца имеющие наклон во внутрь корпуса; устранить на стенах и потолке досугового центра трещины на отделочном слое, на внутренних оконных откосах местами отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя, исправить входные крыльца имеющие наклон во внутрь корпуса; устранить на стенах и потолке домика сторожа трещины на отделочном слое, на внутренних оконных откосах местами отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя, частичное отслоение защитного слоя у входного крыльца; устранить в спальных корпусах (7шт), досуговом центре, корпусе для вожатых, домике сторожа дефекты входных дверей (плохо открываются); устранить затекание в местах оконных проемов и в верхней части покрытия спальных корпусах N 4, 5, 6, досуговом центре, домике для вожатых. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. С ООО "ФортСтройАвто" в пользу администрации взыскан штраф в размере 50 000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик и общество с ограниченной ответственностью "Бистар" (далее - ООО "Бистар") обжаловали его в апелляционном порядке.

ООО "ФортСтройАвто" полагает, что судом первой инстанции не установлен и документально не подтвержден факт отступления ответчика от проектно-сметной документации, также от указаний заказчика по контракту и самого муниципального контракта. Отмечает, что проектно-сметная документация была выдана подрядчику фактически некачественной и не соответствующей требованиям закона. Считает, что имеется вина заказчика в том, что на момент возникновения настоящего спора результаты работ, выполненных ответчиком, утратили свои качественные характеристики. Кроме того, ответчик в обосновании своих доводов ссылается на дело N А59-3997/2021, рассматриваемое Арбитражным судом Сахалинской области, где администрация в рамках данного спора предъявила иск, в основе которого положено заключение ООО "Сахалинконтроль" от 15.12.2020. Признав факт некачественности проектно-сметной документации, администрация предъявила проектировщику соответствующие требования. Ответчик также отмечает, что в рамках дела N А59-3997/2021 Арбитражным судом Сахалинской области назначена экспертиза, результаты которой могут повлиять на законность рассмотрения настоящего спора. В связи с чем полагает, что суд первой инстанции нарушил нормы процессуального права, поскольку обязан был приостановить рассмотрение настоящего спора до рассмотрения по существу дела N А59-3997/2021. Указывает, что причиной приведения объекта в ненадлежащее состояние является то, что с момента сдачи его в эксплуатацию он ни одного дня не эксплуатировался по прямому назначению более полутора лет.

Ответчик отмечает, что недостатки были выявлены еще осенью 2020 года, однако истец в разумный срок претензий не предъявил.

Кроме того, с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.06.2022 обратилось в соответствии со статьей 42 АПК РФ ООО "Бистар", ссылаясь в обоснование жалобы на то, что его права и интересы затронуты вынесенным решением от 15.06.2022, поскольку ООО "Бистар" является одним из разработчиков объекта "Спортивно-оздоровительный лагерь в г. Долинске (на равнее с общественном с ограниченной ответственностью "Конструктив" (далее - ООО "Конструктив"). ООО "Бистар" отмечает, что результат строительства ООО "ФортСтройАвто" детского лагеря непригоден для эксплуатации, в связи с чем возбудило большой общественный резонанс, связанный с негодованием относительно использованных муниципальных денежных средств "впустую". Отмечает, что соответствующее гражданское дело по иску прокурора рассмотрено в Долинском городском суде Сахалинской области, а также в Арбитражном суде Сахалинской области по иску администрации рассматривается дело N А59-3997/2021, где ответчиками являются ООО "Бистар" и ООО "Конструктив". ООО "Бистар" полагает необходимым привлечь к участию в настоящем деле в качестве третьих лиц ООО "Бистар" и ООО "Конструктив".

Определением от 05.09.2022 в целях дополнительного исследования материалов дела судебное разбирательство откладывалось на 04.10.2022.

Определением от 04.10.2022 ввиду нахождения судьи-докладчика Д.А. Самофала в отпуске судебное разбирательство откладывалось на 18.10.2022.

На основании определения председателя первого судебного состава от 18.10.2022 произведена замена судьи Е.Н. Номоконовой на судью И.С. Чижикова. Рассмотрение апелляционной жалобы начиналось сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

От истца поступил письменный отзыв, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

По тексту письменного отзыва истец указывает, что ответчиком не представлены доказательства возникновения недостатков по вине истца, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования. Администрация полагает, что разработанные ООО "Бистар" проекты: "Конструктивные решения спального блока и блока питания", а также "Конструктивнеы решения административного корпуса" не касаются существа рассматриваемого спора, а решение по нему не влияет на права или обязанности по отношению к одной из сторон. Считает, что отсутствовали основания для принятия к производству апелляционной жалобы ООО "Бистар".

Истец, третье лицо и ООО "Бистар", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, в заседание суда своих представителей не направили, заявлений, ходатайств не представили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ приступила к рассмотрению дела в их отсутствие.

В судебном заседании апелляционным судом зафиксировано подключение к веб-конференции лица, которое пояснило, что представляло интересы ответчика. Однако, ходатайство на участие в судебном заседании, проводимом посредством веб-конференции, указанным лицом заявлено не было. Документов, подтверждающих полномочия данного лица на представление интересов ответчика, в апелляционный суд не представлено. В связи с указанными обстоятельствами апелляционный суд не допустил данного представителя к участию в судебном заседании, проводимом посредством веб-конференции.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в тексте своей апелляционной жалобы.

Апелляционным судом установлено, что к апелляционной жалобе ответчика приложена копия решения Долинского городского суда от 07.02.20222. Представитель ответчика ходатайствовал об его приобщении к материалам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Таким образом, закон возлагает на апелляционные суды обязанность повторно рассмотреть дело, проверив и выяснив, все фактические обстоятельства.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2).

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3).

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.03.2006 N 71-О, статья 268 АПК Российской Федерации обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции и тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве. Данная норма не устанавливает запрет на представление лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции новых доказательств, не исследовавшихся судом первой инстанции, - такие доказательства могут быть предоставлены лицом в случае признания судом апелляционной инстанции уважительными причин их непредставления в суд первой инстанции.

Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам (пункт 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В связи с изложенным, апелляционная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании положений части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку заявитель не обосновал наличие уважительных причин невозможности заявить это ходатайство и представить соответствующее дополнительное доказательство в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 05.08.2019 между администрацией (заказчик) и ООО "ФортСтройАвто" (исполнитель) заключен муниципальный контракт N 0161300006319000162 (далее - контакт).

В соответствии с пунктом 2.1 контакта, подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: Строительство спортивно-оздоровительного лагеря в г. Долинске, в соответствии с техническим заданием (Приложение N 3), проектной документацией, в срок, установленный контрактом, по цене, в соответствии со сводным сметным расчетом стоимости строительства, а заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов работ.

В силу пункта 2.3 контакта, место выполнения работ - за границей г. Долинска, в юго-восточной части, в районе ул. Вилкова.

На основании пункта 3.1 контракта, его цена по итогам электронного аукциона составляет 99 900 000 руб. 00 коп. (НДС не облагается на основании положений Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии со сметной стоимости работ (Приложение N 2).

Согласно пункту 9.1 контракта, подрядчик гарантирует: возможность безаварийной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока; высокое качество работ, материалов, бесперебойное функционирование технологического оборудования и инженерных систем, установок, механизмов, инженерных сетей, смонтированных и налаженных подрядчиком, в период гарантийного срока; достижение указанных в проектной документации показателей, в том числе в период гарантийного срока и несет ответственность за отступления от них; своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

Пунктами 9.2, 9.3 контракта предусмотрено, что гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и смонтированного оборудования исчисляется с момента подписания формы КС-11 и составляет 24 месяца. Если в течение гарантийного срока выявится, что работы (отдельные виды работ) или оборудование, имеют дефекты и недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком (его субподрядчиками и подрядчиками) принятых им на себя обязательств, в том числе будут обнаружены материалы, которые не соответствуют сертификатам качества или требованиям Контракта. Заказчик совместно с подрядчиком составляет акт о недостатках, где кроме прочего определяются даты устранения дефектов и недостатков. Гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов.

В соответствии с актом N 1 приемки законченного строительством объекта от 15.04.2020, подрядчиком сданы, а заказчиком приняты работы на сумму 99 900 000 руб.

Администрацией 10.11.2021, с участием представителя ООО "ФортСтройАвто", составлен акт выявленных недостатков на объекте "Строительство спортивно-оздоровительного лагеря в г. Долинск", в котором зафиксированы следующие недостатки: электрощиты установлены с наклоном, при атмосферных осадках затекает вода; имеется сильное повреждение изоляции питающего кабеля в электрощитах (3, 5, 6 спальный корпус); губки держателя плавкого предохранителя оплавлены (корпус для вожатых); питающий кабель плотно прилегает к корпусу эл. щита и непосредственно к рубильнику, что может привести к короткому замыканию; плавкие предохранители не плотно зажаты губками держателями (2, 3 спальный корпус).

Администрацией 22.11.2021, с участием представителя ООО "ФортСтройАвто", составлен акт выявленных недостатков на объекте "Строительство спортивно-оздоровительного лагеря в г. Долинск", в котором зафиксированы следующие недостатки: не должным образом заделаны зазоры между заполнением дверного проема и наружных поверхностей стен корпусов, что приводит к затеканию дождевых и талых вод.

Администрацией 09.12.2021 составлен акт об устранении выявленных недостатков на объекте "Строительство спортивно-оздоровительного лагеря в г. Долинск", в котором зафиксировано, что недостатки, указанные в акте 10.11.2021, устранены частично.

Администрацией 09.12.2021 составлен акт об устранении выявленных недостатков на объекте "Строительство спортивно-оздоровительного лагеря в г. Долинск", в котором зафиксировано, что недостатки, отраженные в акте 22.11.2021, не устранены.

Администрацией 28.02.2022, с участием представителя ООО "ФортСтройАвто", составлен акт выявленных недостатков на объекте "Строительство спортивно-оздоровительного лагеря в г. Долинск", в котором зафиксированы следующие недостатки: спальные корпуса (7 шт) - на стенах и потолках имеются трещины на отделочном слое, на внутренних оконных откосах местами отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя, входные крыльца имеют наклон во внутрь корпусов, отчего происходит затекание во внутрь корпусов дождевых и талых вод под стяжку полов; корпус для вожатых - на потолке и стенах имеются трещины на отделочном слое, на внутренних оконных откосах местами отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя, входные крыльца имеют наклон во внутрь корпусов, отчего происходит затекание во внутрь корпусов дождевых и талых вод под стяжку полов; досуговый центр - на потолке и стенах имеются трещины на отделочном слое, на внутренних оконных откосах местами отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя, входные крыльца имеют наклон во внутрь корпусов, отчего происходит затекание во внутрь корпусов дождевых и талых вод под стяжку полов; домик сторожа - на потолке и стенах имеются трещины на отделочном слое, на внутренних оконных откосах местами отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя, входное крыльцо имеет частичное отслоение защитного слоя, изменен цвет бетона; в спальных корпусах (7шт), досуговом центре, корпусе для вожатых, домике сторожа обнаружены дефекты входных дверей (плохо открываются); в спальных корпусах N 4, 5, 6, досуговом центре, домике для вожатых происходит затекание в местах оконных проемов и в верхней части покрытия.

Администрацией 31.03.2022, составлен акт об устранении выявленных недостатков на объекте "Строительство спортивно-оздоровительного лагеря в г. Долинск", в котором зафиксировано, что недостатки, отраженные в акте 28.02.2022, не устранены.

Между сторонами велась длительная переписка о необходимости устранения выявленных недостатков в ходе которой подрядчик отказывался от их устранения, ссылаясь на отсутствие собственной вины в их наличии.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 13.12.2022 в связи с неисполнением гарантийных обязательств.

Поскольку сторонам не удалось прийти к соглашению об устранении выявленных недостатков и о природе их появления, истец обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с настоящим исковым заявлением.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции при рассмотрении спора верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта либо возникли по иным причинам, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена.

В силу пункта 9.2 контракта гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и смонтированного оборудования исчисляется с момента подписания формы КС-11 и составляет 24 месяца.

Работы подрядчиком сданы заказчику актом от 15.04.2020 N 1 приемки законченного строительством объекта.

Заказчиком выявлены недостатки в выполненных работах подрядчика, что зафиксированы актами выявленных недостатков на объекте "Строительство спортивно-оздоровительного лагеря в г. Долинск" от 10.11.2021 (согласно акту от 09.12.2021 недостатки подрядчиком устранены частично- в эл.щите на спальном корпусе N 3 произведены работы по восстановлению изоляции питающего кабеля), от 22.11.2021, от 27.012.2021, от 28.02.2022 с участием представителя ООО "ФортСтройАвто".

Таким образом, спорные недостатки возникли в период гарантийного срока.

Пленумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 13 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) указано, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В пункте 12 Постановления N 23 разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В качестве подтверждения отсутствия вины на стороне подрядчика в выявленных нарушениях, ответчик в материалы дела представил заключение общества с ограниченной ответственностью "Стройцентр" (далее - ООО "Стройцентр") от 07.02.2022 N 01-2022.

Повторно изучив заключение ООО "Стройцентр" от 07.02.2022 N 01-2022, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленное заключение от 07.02.2022 N 01-2022 не в полном объеме соответствует требованиям положений статьи 86 АПК РФ, в связи с чем не может быть принято как заключение эксперта и принято судом первой инстанции как иной документ.

В заключение ООО "Стройцентр" от 07.02.2022 N 01-2022 сделаны выводы в отношении сетях электроснабжения, в отношении остальной части нарушений исследования в данном заключении не производилось.

Таким образом, подтверждается отсутствие вины подрядчика наличие в части использования силового кабеля с сечением большим, чем предусмотрено в силовом ящике ЯПР-100 и не подлежат удовлетворению требования об уплотнении проходов входа кабельных линий во всех эл. щитах, устранения сильного прилегания эл. кабеля к стенкам корпуса электрощита.

Кроме того, требование об установки эл. щитов вертикально, в соответствии с проектным решением 126-07.18-НЭС рабочей документации ООО "Бистар". Данные работы предусматривают их установку на металлические опоры из профильной трубы, которые устанавливаются в предварительно пробуренные скважины не щебеночную подготовку толщиной 100 мм, с последующим заполнением бетоном. Однако, указанные работы не были предусмотрены первоначальным проектом, в связи с чем не могут быть признаны как недостатки в выполненных работ, и как верно отметил суд первой инстанции, будут являться новыми работами, которые не были предусмотрены спорным контрактом.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ одним из принципов арбитражного судопроизводства является принцип состязательности, который раскрывается, в том числе через правило, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 7 статьи 71 АПК РФ результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Следовательно, оценка доказательств по делу осуществляется судом на стадии принятия решения по делу, предварительное оглашение судом сделанных на основе такой оценки выводов участникам процесса арбитражно-процессуальное законодательство не предусматривает.

Коллегия учитывает, что ответчик, зная о том, что в силу части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, при должной степени заботливости и осмотрительности, будучи лицом, заинтересованным в удовлетворении иска, мог и должен был проверить представленные им заключения на предмет соответствия требований действующего законодательства и в случае обнаружения соответствующих недостатков представить суду иные доказательства в подтверждение своей позиции по делу либо заявить ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Последствия неосуществления указанных процессуальных действий являются процессуальными рисками ответчика и не предполагают при этом наложения на суд обязанности по формированию доказательственной базы вместо заинтересованной стороны.

Таким образом, в отношении иных требований заявленных истцом, подрядчиком не доказано возникновение спорных дефектов по вине заказчика, в связи с чем ответчик обязан был устранить недостатки в срок.

При этом, ответчик, заявляя в апелляционной жалобе о необходимости приостановления судом первой инстанции рассмотрения настоящего дела до рассмотрения по существу дела N А59-3997/2021 Арбитражного суда Сахалинской области, соответствующих ходатайств о назначении экспертизы по настоящему делу не заявлял, как в суде первой инстанции, так и в апелляционной инстанции.

В рамках назначенной экспертизы по делу N А59-3997/2021, перед экспертом не поставлены вопросы в отношении требований истца по настоящему делу, в связи с чем спорные недостатки в настоящем деле не являлись предметом исследования в назначенной экспертизе по делу N А59-3997/2021. Таким образом, нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

Доводы жалобы о том, что приведение объекта в ненадлежащее состояние является то, что с момента сдачи его в эксплуатацию он ни одного дня не эксплуатировался по прямому назначению более полутора лет, отклоняются апелляционным судом. Соответствующих доказательств, каким образом данное обстоятельство повлияло на спорные недостатки вопреки положениям статьи 65 АПК РФ не представлено.

Апелляционный суд также признает необоснованной ссылку ответчика на то, что проектно-сметная документация была выдана подрядчику фактически некачественной и не соответствующей требованиям закона. Выявленные недостатки в работах подрядчика, как то нарушение изоляции кабеля в эл. щите (восстановить изоляцию); произвести замену губок держателей, находящихся в неисправном состоянии, зазоры между заполнением дверного проема и наружных поверхностей стен корпусов; затекание в местах оконных и дверных проемов в досуговом корпусе; разрушение штукатурного слоя в досуговом корпусе; трещины на отделочном слое, на внутренних оконных откосах местами отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя, входные крыльца имеющие наклон во внутрь корпусов; трещины на стенах и потолке на отделочном слое корпуса для вожатых, отслоение шпаклевочного и лакокрасочного слоя на внутренних оконных откосах и.т.д, не связанны с выданной заказчиком проектно-сметной документацией, документальное подтверждение обратного ответчик в материалы дела не представил.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа в размере 999 000.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, относится к обязательным условиям контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 12.3.1 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев предусмотренных пунктами 4 - 8 Правил): в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

Сумма штрафа составляет 999 000 руб.

Поскольку обязательства ответчиком исполнены ненадлежащим образом, истец правомерно заявляет требование о взыскании штрафа.

Ответчиком заявлено о применении статьи 333 ГК РФ.

Признавая обоснованным заявление ответчика о применении статьи 333 ГК РФ к начисленным штрафным санкциям, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, выраженных в пунктах 69 и 71 Постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 2 Определения от 21.12.2000 N 263-О, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства

Снижая размер штрафной санкции, арбитражным судом правомерно принято во внимание, что допущенное ответчиком нарушение не привело к негативным для истца последствиям, либо финансовым потерям, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал его размер чрезмерным.

Кроме того, коллегия учитывает, что ООО "ФортСтройАвто" обязано устранить выявленные недостатки, то есть фактически нивелирует негативные последствия для истца, вызванные некачественным выполнением работ.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно уменьшил штрафные санкции до 50 000 руб.

Основания для иных выводов апелляционным судом не установлено.

По мнению суда апелляционной инстанции, определенные судом размер штрафа является обоснованным, соразмерным и разумным, достаточным для обеспечения восстановления нарушенных прав истца и соответствуют принципу добросовестности.

При этом, взыскиваемая судом неустойка не ниже двукратного размера ставки рефинансирования Банка России, действующей на дату предъявления иска и принятия решения, что соответствует положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Нарушений требований статьи 333 ГК РФ, Постановления N 7, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при определении размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, судом первой инстанции не допущено.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для списании неустойки, предусмотренные пунктом 5 постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 "О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом" (далее - Постановление Правительства РФ N 783) ввиду следующего.

Частью 42.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

В 2020 году порядок списания начисленных сумм неустоек устанавливался Правилами осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденными Постановлением N 783.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 783 списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым:

- в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами (подпункт А);

- в 2020 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с возникновением не зависящих от поставщика (подрядчика, исполнителя) обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (подпункт Б).

Согласно подпункту А пункта 3 Постановления N 783 если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случая, предусмотренного подпунктом "в" настоящего пункта.

При рассмотрении иска заказчика о взыскании штрафных санкций по государственному (муниципальному) контракту суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки.

При установлении фактических оснований для применения мер Правительства Российской Федерации по стабилизации экономики, предусмотренных Постановлением N 783, взыскание с поставщика (подрядчика, исполнителя) общей суммы неуплаченных неустоек (штрафов, пеней), начисленных при исполненных в 2020 году всех обязательствах, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств, нарушает приведенное законодательство и законные интересы ответчика.

Данный правовой подход изложен в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, а также неоднократно отражался в Определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.07.2019 N 305-ЭС19-5287 по делу N А41-50644/2018, от 24.04.2020 N 305-ЭС20-6037 по делу N А40-149543/2019.

Рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Бистар", суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что производство по данной жалобе подлежит прекращению ввиду следующего.

На основании части 1 статьи 257 АПК РФ право обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу, имеют лица, участвующие в деле (статья 40 АПК РФ), а также иные лица в случаях, предусмотренных указанным Кодексом.

В соответствии со статьей 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 12), лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Согласно пункту 2 Постановления N 12, в случае когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

Таким образом, необходимым условием для возникновения у лица, не участвовавшего в деле, права на обжалование судебного акта является факт нарушения оспариваемым актом его прав и интересов.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению (пункт 2 Постановления N 12).

Вместе с тем ООО "Бистар" не доказал, что обжалуемый судебный акт затрагивает его права и обязанности.

Указывая на то, что ООО "Бистар" является одним из разработчиков объекта "Спортивно-оздоровительный лагерь в г. Долинске (на равнее с "Конструктив"), не обосновал как обжалуемое решение по настоящему делу влияет на права ООО "Бистар".

Из смысла статьи 42 АПК РФ следует, что судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им непосредственно устанавливаются права этого лица относительно предмета спора либо возлагаются обязанности на это лицо.

Таким образом, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц.

Само по себе наличие у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела не наделяет его правом на обжалование судебных актов.

В рассматриваемом случае обжалуемое решение в мотивировочной и/или резолютивной частях по предмету спора не содержит выводов непосредственно о правах и обязанностях ООО "Бистар" по отношению к одной из сторон спора, не возлагает на него каких-либо обязанностей и не является судебным актом, принятым непосредственно о его правах и обязанностях.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 264 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции возвращает апелляционную жалобу, если при рассмотрении вопроса о принятии апелляционной жалобы к производству установит, что жалоба подана лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта в порядке апелляционного производства. В случае если указанное обстоятельство будет установлено после принятия апелляционной жалобы к производству, производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Поскольку ООО "Бистар" не доказало нарушения своих прав и законных интересов принятым по настоящему делу судебным актом, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что производство по его апелляционной жалобе подлежит прекращению применительно к статье 150 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

С учетом вышеизложенного, обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба ООО "ФортСтройАвто" - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы ООО "ФортСтройАвто" в силу положений статьи 110 АПК РФ относятся на её заявителя.

В связи с прекращением производства по апелляционной жалобе ООО "Бистар" уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю согласно пункту 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.06.2022 по делу N А59-280/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФортСтройАвто" - без удовлетворения.

Прекратить производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Бистар".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Бистар" из федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей госпошлины, уплаченной по платежному поручению от 26.08.2022 N 110.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Л.А. Мокроусова И.С. Чижиков