Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2022 г. N 15АП-18102/22 по делу N А53-39712/2020

город Ростов-на-Дону

25 октября 2022 г.

дело N А53-39712/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей М.В. Соловьевой, С.В. Пименова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.08.2022 по делу N А53-39712/2020

по заявлению Министерства транспорта Ростовской области

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц государственного унитарного предприятия Ростовской области "Ростовавтодор"; общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ", прокурора Ростовской области,

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Иваненко И.С. по доверенности от 10.01.2022; от Министерства транспорта Ростовской области Пушкарева В.М. по доверенности от 30.11.2021, от ООО "Тацинское ДСУ": адвокат Похлебина О.А. по доверенности от 14.12.2021, от ГУП Ростовской области "Ростовавтодор" Самофалов В.В. по доверенности от 07.02.2022,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области (далее - министерство, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения от 16.10.2020 N 23582/05 о признании министерства нарушившим части 1, 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

К участию в рассмотрении дела привлечены третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Тацинское ДСУ" (далее - общество), Государственное унитарное предприятие Ростовской области "РостовАвтодор" (далее - предприятие). В деле участвовал прокурор Ростовской области.

Решением суда от 01.09.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, требование удовлетворено по мотивам недоказанности ограничения конкуренции и с учетом обоснованности конкурентной документации.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.04.2022 N Ф08-1577/2022 судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение, поскольку не установлено, поименованы ли работы, включенные в спорную закупку, в одном или нескольких разделах Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной Приказом Минтранса России от 16.11.2012 N 402. Не исследована технологическая связь работ в рамках конкретного вида дорожной деятельности.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.08.2022 заявленные требования удовлетворены.

Суд указал, что в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды. Закон не запрещает выставлять на торги единым лотом предлагаемый к поставке объем (количество) товара, которые в силу своей специфики могут быть поделены и на отдельные части.

Суд сослался на пункт 3 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, где разъяснено, что при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Поскольку заказчик объединил в один лот технологически и функционально связанные работы по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области, такое объединение соответствует пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Суд указал, что для установления в действиях министерства признаков нарушения конкуренции следует подтвердить, что аукцион со сформулированными заказчиком характеристиками повлек именно необоснованное ограничение количества участников закупки. Суд отклонил доводы управления о том, что заказчик, значительно укрупнив аукционы N 0158200000518000138, N 0158200000518000140, фактически воспрепятствовал участию в торгах, доступу на рынках хозяйствующим субъектам, способным выполнять работы в одном или нескольких (близко расположенных) районах, не имеющих большой материально-технической базы, имущества, структурных подразделений значительного штата сотрудников, финансовых средств для обеспечения заявки в завышенном размере.

Отклоняя ссылки управления на: опросы потенциальных участников закупки для выяснения вопроса о доступности для них участия в спорных аукционах и возможности выполнения требуемых работ; их пояснения о том, что включение в условия аукционов большой протяженности дорог, количества районов (территорий) и существенного размера обеспечения контракта создали реальные препятствия для их участия в торгах; письменные пояснения в этой части АО "Дороги Дона", АО "Магистраль", ООО "Ремонтно-строительное управление", ООО НПФ "РАРАДС", суд отметил, что управление не обосновало наличие у этих организаций достаточного материально-технического оснащения для надлежащего выполнения требуемых работ, соответствующие доказательства не затребовало. По этим причинам суд отверг ссылки управления о наличии у названных лиц признаков потенциальных участников в спорных аукционах, сославшись также на сформированный в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 правовой подход, исходя из которого основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений. С учетом перечисленных обстоятельств суд признал правомерным и произведенным в интересах министерства проведение наименьшего количества торгов с целью выявления максимально ограниченного круга лиц, которые в дальнейшем будут отвечать за проведение указанных работ. Привлечение по результатам торгов лица, обладающего надлежащим профессиональным уровнем и техническо-материальной базой, обеспечивает соотношение цены-качества выполняемой работы, услуги, чем достигается удовлетворение потребности заказчика и соответствующее эффективное использование бюджетных средств. Закрепление в документации о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к торгам. Объединение работ по содержанию дорог Ростовской области в один лот с учетом специфики и повышенных требований к выполняемым работам не противоречит Закону N 135-ФЗ, так как соответствует потребностям заказчика на приобретение работ необходимых характеристик.

Суд также указал, что достаточных доказательств необоснованного ограничения количества участников закупки при проведении аукционов в материалы дела не представлено. Отсутствие у лиц, не предпринявших действий для участия в закупке, возможности выполнить требования аукциона, не свидетельствует о нарушении заказчиком закона. Суд отклонил доводы управления о том, что укрупнение закупки по существу привело к невозможности исполнения контракта одним лицом, без привлечения подрядных организаций, отметив, что аукционная документация и государственные контракты возложили на подрядчика обязанность привлекать к их исполнению субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (20% от цены контракта). Выводы управления о неэкономности расходования бюджетных средств являются предположительными. Объединение в один лот аналогичных работ на указанных дорогах и привлечение подрядных организаций, обладающих достаточными материальными, трудовыми и экономическими ресурсами для надлежащего выполнения принимаемых на себя обязательств по государственным контрактам, как отметил суд, соответствуют целям и задачам Закона N 44-ФЗ и не нарушают Закон N 135-ФЗ.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд пришел к неверным выводам по делу, поскольку объединение в один лот аналогичных работ на дорогах не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", что подтверждается пояснениями потенциальных участников закупок и соответствует судебной практике. Управление указывает на несогласие с позицией суда первой инстанции о недоказанности ограничения конкуренции при столь значительном укрупнении закупок, поскольку имелась необходимость разделения лота на меньшие с целью обеспечения доступа участия для большего количества лиц. Суд не учел, что ООО "Тацинское ДСУ" обладает преимуществом перед иными потенциальными участниками.

В отзывах на апелляционную жалобу государственное унитарное предприятие Ростовской области "Ростовавтодор"; общество с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" просят судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ).

Указанная правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11604/12.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения таких показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Частями 2 и 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) предусмотрено, что наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений, а также ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Выбираемый заказчиком способ определения поставщика должен удовлетворять возможности выбора, а также преследовать цели эффективного исполнения источников финансирования, что обеспечит конкурентность процедуры.

Заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

В пункте 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ, услуг.

Как следует из материалов дела, министерство на официальном сайте закупок 17.05.2018 известило о проведении аукциона N 0158200000518000138, его предметом указано "содержание 2265,153 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области". Начальная (максимальная) цена контракта - 1 151 298 720 рублей с НДС. Место выполнения работ: Российская Федерация, Волгодонской, Константиновский, Куйбышевский, Мартыновский, Матвеево-Курганский, Миллеровский, Мясниковский, Неклиновский, Песчанокопский, РодионовоНесветайский, Семикаракорский, Тацинский, Целинский, Чертковский районы Ростовской области, Белоглинский район Краснодарского края. Размер обеспечения заявки - 51 808 442 рублей исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта (115 129 872 рублей). Также 17.05.2018 размещено извещение о проведении аукциона 0158200000518000140 с предметом "содержание 4441,002 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области". Место выполнения работ: Российская Федерация, Азовский, Аксайский, Багаевский, Белокалитвинский, Боковский, Верхнедонской, Волгодонской, Дубовский, Заветинский, Зерноградский, Зимовниковский, Каменский, Кашарский, Красносулинский, Мартыновский, Милютинский, Морозовский, Обливский, Октябрьский, Орловский, Пролетарский, Родионово-Несветайский, Ремонтненский, Семикаракорский район, Советский, Тарасовский, Усть-Донецкий, Цимлянский, Шолоховский районы Ростовской области, город Азов, город Ростов-на-Дону, город Батайск, город Каменск-Шахтинский, город Новошахтинск. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 2 351 877 640 рублей. Обеспечение исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта (235 187 764 рубля).

В аукционной документации N 0158200000518000138 объединено содержание 2265,153 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области" составляющих между собой взаимосвязанную сеть дорог.

В аукционной документации 0158200000518000140 объединено содержание 4441,002 км автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области.

Указанные дороги являются собственностью Ростовской области и переданы в оперативное управление Министерства.

На участие в аукционе N 0158200000518000138 подали две заявки - общество и ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой". Допущена заявка общества, с ним заключен контракт.

На участие в аукционе N 0158200000518000140 подали одну заявку (предприятие), с ним заключен контракт.

Управление по результатам рассмотрения материалов прокурора и Управления Федеральной службы безопасности по Ростовской области вынесло решение от 16.10.2020 N 23582/05 о признании министерства нарушившим части 1, 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ - совершение действий, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Министерство обжаловало решение управления в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал спорные правоотношения с учетом положений статей 198-201 АПК РФ и, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ запрещено совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений. При проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов (часть 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ).

Под технологически и функционально не связанными между собой товарами, работами, услугами следует понимать товары, работы, услуги, которые отличаются друг от друга значительными особенностями (деталями), влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результат работ, услуг, являются неоднородными (различными) по своему потребительскому назначению и не могут быть взаимозаменяемыми.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Содержание автомобильной дороги - это комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения (статья 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 257-ФЗ)).

Государственный заказчик, формируя предмет закупки, прежде всего, должен исходить из положений Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения".

В соответствии с Постановлением Правительства РО от 18.11.2011 N 133 "Об утверждении Положения о министерстве транспорта Ростовской области", министерство:

осуществляет планирование дорожных работ и развития сети автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения;

выполняет функции государственного заказчика, осуществляет закупки работ для обеспечения государственных нужд и заключает государственные контракты на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения.

В рамках вышеназванных полномочий Министерство обязано обеспечить круглогодичное содержание автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области в соответствии с требованиями безопасности в отношении трассы федерального значения.

Рассматриваемые работы имеют общее функциональное назначение и выполняются для достижения одной цели - обеспечения надлежащего состояния объектов транспортной инфраструктуры. Предметом документации об аукционе является содержание автомобильных дорог. То есть, технологическая взаимосвязь между автомобильными дорогами, составляющими лот закупки, состоит в объединении в лоте автомобильных дорог, требующих только такого вида работ, как "содержание".

Приказом Минтранса России от 16.11.2012 N 402 утверждена Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - Классификация).

Классификация устанавливает состав и вид работ, выполняемых при капитальном ремонте, ремонте и содержании автомобильных дорог, и предназначена для использования при планировании объемов дорожных работ, в том числе при их проектировании и формировании программ дорожных работ на краткосрочный и среднесрочный периоды (п. 2 Классификации).

Согласно раздела 4 Классификации в составе работ по содержанию автомобильных дорог входят работы по полосе отвода, земляному полотну и системе водоотвода, по дорожным одеждам, по искусственным и защитным дорожным сооружениям, по элементам обустройства автомобильных дорог.

При этом в соответствии с Классификацией к элементам обустройства автомобильных дорог надлежит относить: а) очистка и мойка стоек, дорожных знаков, замена поврежденных дорожных знаков и стоек, подсыпка и планировка берм дорожных знаков; б) уход за разметкой, нанесение вновь и восстановление изношенной вертикальной и горизонтальной разметки, в том числе на элементах дорожных сооружений, с удалением остатков старой разметки; в) очистка и мойка ограждений, катафотов, сигнальных столбиков, светоотражающих щитков на дорожном ограждении и буферов перед дорожным ограждением; наклеивание светоотражающей пленки на световозвращающие элементы ограждений, сигнальные столбики и удерживающие буфера; исправление, замена поврежденных или не соответствующих действующим стандартам секций барьерных ограждений, натяжение или замена тросовых ограждений, замена светоотражающих элементов на ограждениях и столбиках, замена светоотражающих щитков на дорожном ограждении и буферов перед дорожным ограждением, уборка наносного грунта у ограждений и удерживающих буферов; очистка, устранение отдельных повреждений или замена отдельных разрушенных бордюров; г) уборка и мойка остановок общественного транспорта, автопавильонов, подземных и наземных пешеходных переходов, туалетов, площадок отдыха и элементов их обустройства, шумозащитных и противодеформационных сооружений, а также устранение их мелких повреждений, окраска, замена поврежденных и установка недостающих контейнеров для сбора мусора, урн, скамеек на автобусных остановках и площадках отдыха; очистка туалетов и уборка мусора из контейнеров и урн, в том числе с использованием специальных машин; вывозка мусора для утилизации на полигоны; д) освобождение проезжей части и земляного полотна от объектов, препятствующих проезду транспортных средств, уборка места дорожно-транспортного происшествия, проведение первоочередных мероприятий по обеспечению безопасности и организации движения; е) содержание в чистоте и порядке, а также устранение отдельных повреждений памятников, панно, беседок, скамеек и других объектов архитектурно-художественного оформления, содержание в чистоте и порядке источников питьевой воды и артезианских колодцев; ж) содержание в чистоте и порядке тротуаров, устранение повреждений покрытия тротуаров; з) окраска элементов обстановки и обустройства автомобильных дорог, содержание их в чистоте и порядке; и) оборудование и поддержание в чистоте и порядке объездов разрушенных, подтопляемых, наледных и заносимых участков автомобильных дорог, закрываемых для движения мостов; к) поддержание в чистоте и порядке линий электроосвещения (включая автономные системы освещения) дорог, мостов, путепроводов, тоннелей, транспортных развязок, паромных переправ и других дорожных сооружений; обслуживание систем контроля и управления линиями электроосвещения; замена вышедших из строя ламп и светильников, проводов, кабелей, автоматических выключателей, трансформаторов и других элементов электроосвещения, техническое обслуживание трансформаторов, плата за расход электроэнергии на освещение, системы вентиляции, светофорные объекты, информационные щиты и указатели, метеостанции, видеосистемы, счетчики учета интенсивности движения и иные подобные объекты; проведение испытаний линий электроосвещения; л) поддержание в чистоте и порядке радиосвязи и других средств технологической и сигнально-вызывной связи, кабельной сети, а также светофорных объектов, средств организации движения, диспетчерского и автоматизированного управления движением, включая аренду каналов связи и плату за услуги связи для их функционирования; м) поддержание в чистоте и порядке, замена и устранение повреждений элементов весового и габаритного контроля транспортных средств, включая помещение и систему жизнеобеспечения, в том числе оплату коммунальных услуг и услуг связи, проведение метрологической проверки, техническое обслуживание весоизмерительного оборудования и оргтехники; н) получение технических условий на присоединение к каналам связи и линиям электроснабжения и разрешений на выделение электрической мощности в целях функционирования линий электроосвещения, метеорологических систем мониторинга погодных условий и условий движения, видеосистем, пунктов учета интенсивности дорожного движения, информационных щитов.

Также в указанный раздел включены работы по зимнему содержанию: уход за постоянными снегозащитными сооружениями; устройство снегомерных постов, необходимых для изучения работы автомобильных дорог и дорожных сооружений в зимних условиях; заготовка, установка, перестановка, уборка и восстановление временных снегозадерживающих устройств (щитов, изгородей, сеток и др.), сигнальных вех; формирование снежных валов и траншей для задержания снега на придорожной полосе и их периодическое обновление; механизированная снегоочистка, расчистка автомобильных дорог от снежных заносов, борьба с зимней скользкостью, уборка снежных валов с обочин; профилирование и уплотнение снежного покрова на проезжей части автомобильных дорог с переходным или грунтовым покрытием; погрузка и вывоз снега, в том числе его утилизация; распределение противогололедных материалов; регулярная очистка от снега и льда элементов обустройства, в том числе автобусных остановок, павильонов, площадок отдыха, берм дорожных знаков, ограждений, тротуаров, пешеходных дорожек и других объектов; очистка от снега и льда элементов мостового полотна, а также зоны сопряжения с насыпью, подферменных площадок, опорных частей, пролетных строений, опор, конусов и регуляционных сооружений, подходов и лестничных сходов; круглосуточное дежурство механизированных бригад для уборки снега и борьбы с зимней скользкостью, патрульная снегоочистка; устройство, поддержание в чистоте и порядке зимних автомобильных дорог (автозимников);обслуживание и восстановление баз хранения противогололедных материалов и скважин для добычи природных рассолов, приготовление противогололедных материалов, поддержание в чистоте и порядке подъездов к базам хранения противогололедных материалов и скважинам для добычи природных рассолов; поддержание в чистоте и порядке, обслуживание и восстановление автоматических систем раннего обнаружения и прогнозирования зимней скользкости, а также автоматических систем распределения противогололедных материалов, в том числе содержание и (или) аренда каналов связи и оплата услуг связи для их функционирования, на развязках в разных уровнях и искусственных сооружениях; закрытие отверстий водопропускных труб осенью и открытие их весной, очистка водопропускных труб от снега, льда, мусора и посторонних предметов; борьба с наледями на автомобильных дорогах, в том числе у искусственных сооружений, проведение противолавинных мероприятий, уборка лавинных отложений; устройство, поддержание в чистоте и порядке ледовых переправ.

В том числе в указанный раздел входят работы по озеленению: уход за посадками, обрезка веток для обеспечения видимости, уборка сухостоя, защита лесопосадок от пожаров, борьба с вредителями и болезнями растений, подсадка деревьев и кустарников; скашивание травы на обочинах, откосах, разделительной полосе, полосе отвода и в подмостовой зоне, вырубка деревьев и кустарника с уборкой и утилизацией порубочных остатков; ликвидация нежелательной растительности химическим способом; засев травами полосы отвода, разделительной полосы, откосов земляного полотна и резервов с проведением необходимых агротехнических мероприятий по созданию устойчивого дернового покрытия; художественно-ландшафтное оформление дорог (разбивка цветочных клумб, посадка живых изгородей и другие работы) и.т.д.

Поскольку виды работ, подлежащих выполнению при содержании автомобильных дорог в Ростовской области определены в Приложении N 3 к государственной контракту и сформированы в соответствии с требованиями Приказ Минтранса России от 16.11.2012 N 402, с соблюдение положений раздела 4 Классификации, то вывод суда первой инстанции, что включение в аукционную документацию одновременно как общих работ по содержанию автомобильных работ, работ по обустройству автомобильных работ (в том числе очистка и мойка стоек, дорожных знаков, замена поврежденных дорожных, работ по уходу за посадками, растительности на обочинах, откосах, совершения агротехнических мероприятий по созданию устойчивого дернового покрытия направлено на обеспечение надлежащего уровня содержания автомобильной дороги в том числе с учетом повышенной опасности данного объекта, является обоснованным.

Действующее законодательство не предусматривает запрет выставлять на торги единым лотом предлагаемый к поставке объем (количество) товара, которые в силу своей специфики могут быть поделены и на отдельные части.

Суд первой инстанции учел, что предметом закупок являются работы по содержанию определенного количества километров автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения в Ростовской области, находящихся под юрисдикцией единого заказчика, при этом такая систематизация указания дорог соответствует постановлению Правительства РО от 08.08.2012 N 750 "Об утверждении Перечня автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения, относящихся к собственности Ростовской области".

Областной закон Ростовской области от 25.07.2005 N 340-ЗС "Об административно-территориальном устройстве Ростовской области" не предусматривает критериев существования связи между муниципальными районами. Данный закон декларирует целостность территории Ростовской области и необходимость устойчивого развития Ростовской области в целом.

Работы по содержанию автомобильных дорог, выполняемые в рамках вышеназванного приказа Минтранса России от 16.11.2012 N 402, как в одном, так и в другом районе идентичны, не отличаются друг от друга и имеют одинаковое потребительское значение.

При этом заказчик определил протяженность дорог по категориям, оценку установленного уровня содержания, оценку уровня содержания в зависимости от эксплуатационной группы дорог.

Суд первой инстанции проанализировал и верно отклонил доводы Управления, что действия Министерства по объединению в один лот работ по обслуживанию дорог регионального и межмуниципального значения до 464 км, в том числе, удаленных друг от друга, привели к ограничению конкуренции ввиду необоснованного их объединения в одном лоте.

Проверяя доводы апелляционной жалобы в данной части, коллегия не находит оснований для переоценки указанных выводов.

Так, критериев, по которым следует делить протяженность дорог для выполнения работ по содержанию, в действующем правовом регулировании не установлено.

Включение в один лот работ по содержанию автомобильных дорог, расположенных в различных районах области, вызвано необходимостью определения подрядчика, способного обеспечить выполнение комплекса работ с уровнем содержания не ниже допустимого, согласно потребностей заказчика в оказании услуг по содержанию надлежащего качества с целью удовлетворения необходимости в поддержании безопасного и бесперебойного движения на дорогах, особенно в зимнее время.

Из материалов дела следует, что заказчиком объединены однотипные, технологически и функционально связанные работы, финансируемые из одного источника - бюджета Ростовской области, на объектах, являющихся частью автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения.

Доводы апелляционной жалобы, что объедены в один лот муниципальные районы дорог, располагающиеся в абсолютно разных частях Ростовской области, подлежат отклонению, поскольку данное обстоятельство само по себе не свидетельствует об ограничении конкуренции.

Так, в аукционной документации муниципальные районы не являются объектом выполнения работ, объектом выполнения работ указана определенная протяженность автомобильных дорог в км, находящихся на территории Ростовской области.

Действительно, в документации были указаны соответствующие муниципальные районы, на территории которых расположены участки дорог.

Муниципальный район в силу действующего правового регулирования является административно-территориальным образованием.

Областной закон Ростовской области от 25.07.2005 N340-ЗС "Об административно-территориальном устройстве Ростовской области" не предусматривает критериев существования связи между муниципальными районами. Данный закон декларирует целостность территории Ростовской области и необходимость устойчивого развития Ростовской области в целом.

Спорные дороги функционально друг с другом связаны, образуют единую дорожную сеть взаимосвязанных транспортных магистралей на всем протяжении опорных автомобильных дорог, имеющих примыкания участков автомобильных дорог, обеспечивающих доступ к сельским поселениям и транспортным узлам.

В соответствии с пунктом 5 статьи 6 Закона N 257-ФЗ автомобильные дороги, указанные в документации, включены в перечень автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения относятся к собственности субъекта Российской Федерации.

Виды работ, включенные в объект закупки, являются составными частями понятия "содержание дорог", и, следовательно, технологически и функционально связаны как между собой, так и с предметом аукциона, и объединение их в один лот не противоречит требованиям закона, тем более, что все указанные дороги находятся в одной климатической зоне.

Указанные работы имеют общее функциональное назначение и выполняются для достижения одной цели -обеспечения надлежащего состояния объектов транспортной инфраструктуры.

Заказчиком в настоящем случае объединены однотипные, технологически и функционально связанные с предметом торгов работы, финансируемые из одного источника - бюджета Ростовской области, на объектах, являющихся частью автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения.

Отсутствие у отдельного потенциального участника аукциона возможности выполнить условия закупки не свидетельствует о нарушении заказчиком норм Федерального закона. Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 No 11017/10) основная задача законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, состоит в том, чтобы не столько обеспечить максимально широкий круг участников размещения заказов, сколько выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений. С учетом этого подхода, закрепление в документации о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к торгам, и в большинстве случаев поддерживают заказчиков, а не участников.

Положениями документации об осуществлении закупки предусмотрена возможность привлечения исполнителем субподрядных организаций.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в данном случае заказчиком допущено искусственное укрупнение лота, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку формирование рассматриваемой закупки в таком виде определялось действительной потребностью заказчика, технологическим процессом, территориальным признаком, экономической целесообразностью и эффективностью контроля за выполнением работ.

Так, заказчик исходил из необходимости объединения работ по содержанию автодорог по территориальному признаку и виду работ, а также цели минимизации риска некачественного содержания дорог, возможности оперативно реагировать на различные обстоятельства природного или техногенного характера, возникающие в связи с этим последствия на участках дорог, и, безусловно, эффективного освоения бюджетных средств. Специфика такого рода работ характеризуется необходимостью непрерывного, в течение длительного времени, поддержания надлежащего состояния дорог на всей протяженности, обеспечения единого стандарта качества ремонта и содержания дорог в сложных климатических условиях с перепадом температур и разнообразными осадками, при смене сезонов.

Суд первой инстанции правильно указал, что целью данного вида работ является обеспечение безопасности дорожного движения. В частности, с учетом данного принципа в Классификации сгруппированы работы различные по видам экономической деятельности, сезонности, однако направленные на обеспечение содержания дорог в надлежащем состоянии, обеспечивающем безопасность участников дорожного движения. Например, в состав мероприятий по содержанию входят работы по установке следующих элементов обустройства (п. 10 раздел 4 Классификации): установка недостающих светоотражающих щитков на осевом дорожном ограждении, буферов перед осевым дорожным ограждением; установка дорожных ограждений, сигнальных столбиков, противоослепляющих экранов, световозвращающих устройств; установка недостающих или замена существующих автопавильонов, беседок, скамеек, панно и других объектов архитектурно-художественного оформления, обустройство источников питьевой воды и артезианских колодцев; изготовление, установка (перестановка) и разборка временных снегозадерживающих устройств (щитов, изгородей, сеток и др.); устройство снегозащитных лесных насаждений и живых изгородей, противоэрозионные и декоративные посадки; установка недостающих контейнеров для сбора мусора; устройство недостающих искусственных дорожных неровностей; установка элементов освещения на пешеходных переходах, автобусных остановках, кольцевых пересечениях и локальных пересечениях и примыканиях, в том числе автономных осветительных систем; установка надземных пешеходных переходов из модульных конструкций.

При таких обстоятельствах доводы Управления о том, что функционально не связанным является включение в единый лот как работ по озеленению придорожной территории, так и общих работ по содержанию дорог, поскольку данные виды работ имеют различный код экономической деятельности, правильно отклонены судом первой инстанции.

Как указано в п. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ под технологически и функционально не связанными между собой товарами, работами, услугами следует понимать товары, работы, услуги, которые отличаются друг от друга значительными особенностями (деталями), влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результат работ, услуг, являются неоднородными (различными) по своему потребительскому назначению и не могут быть взаимозаменяемыми.

По указанию суда кассационной инстанции суд первой инстанции исследовал вопрос, насколько спорные работы являлись взаимосвязанными как используемой техникой, так и технологическими операциями, направленными на их качественное и оперативное выполнение.

Из представленных в материалы дела документов следует, что используемая третьими лицами техника является универсальной, пригодна к эксплуатации круглогодично, комбинированная дорожная машина (на базе КАМАЗа или СКАНИИ) может использоваться при смене навесного оборудования как:: самосвал (КАМАЗ или СКАНИЯ пескораспределительный механизм (устанавливается в кузов самосвала), передний и боковой отвал; цистерна поливомоечной машины (устанавливается в кузов самосвала); подметальная щетка; оборудование для мойки барьерных ограждений; поливомоечное оборудование. Третьи лица в пояснениях указывали, что КДМ необходимо использовать в зимнее время для очистки поверхности дорожного полотна от снега и распределения противогололедных материалов. В летнее время - для очистки от дорожного полотна от грязи, песка, камней путем подметания, полива, для мойки барьерного ограждения, дорожных знаков, перевозки мусора, асфальта, асфальтогранулята (при использовании самосвала). Трактор может быть дополнен следующим навесным оборудованием: фреза, отвал для уборки снега, который монтируется спереди машины, снегоочистительные приборы шнекороторного типа, дорожные специальные щетки, которые прикрепляют к задней части машины, навесной погрузчик, ямобур, оснащение для полива, пескоразбрасыватели, прицепы, роторные косилки, кусторезы. В летнее время необходим для профилирования обочин и откосов (удаления занижений и возвышений выше допустимого уровня), ликвидации неорганизованных съездов. Настоящим обеспечивается круглогодичная занятость техники и механизаторов, повышения уровня ответственности подрядной организации за комплексное состояние участков автомобильных дорог. Также круглогодично задействована бригада по устранению дефектов и установке отсутствующих дорожных знаков, очистке в зимний период от снежно-ледяных отложений, в весенне-летне-осенний период от грязи.Таким образом, работы по содержанию в зимний и весенне-летне-осенний период технологически и функционально связаны между собой, в их производстве задействованы одна и та же техника и одни и те же работники.

Автомобильные дороги являются линейными объектами большой протяженности. Содержание автомобильных дорог требует применения соответствующих машин и механизмов. Работы по содержанию в зимний и весенне-летне-осенний период технологически и функционально связаны между собой, в их производстве задействованы одна и та же техника и одни и те же работники.

Таким образом, в материалы дела третьими лицами представлены доказательства о взаимосвязи выполняемых работ, используемой техники, технологических операций, направленных на качественное и оперативное выполнение условий контракта.

Доводы апелляционной жалобы о наличии у третьих лиц преимуществ перед иными потенциальными участниками рассмотрен апелляционным судом и также подлежит отклонению.

Суд первой инстанции верно отметил, что спорные аукционные документации и положения государственных контрактов обязывают подрядчика привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 20 процентов цены контракта.

Исходя из положений аукционных документации и заключенных государственных контрактов, ООО "Тацинское ДСУ" и ГУП РО "РостовАвтоДор" выполнило свои обязательства по привлечению к исполнению контрактов субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства в необходимом объеме, предусмотренным контрактами, то есть в объеме 20% цены контракта. ООО "Тацинское ДСУ", реализовав свое право на привлечение к исполнению контракта субподрядчиков, передало на субподрядные отношения только 8% объема работ. ГУП РО "РостовАвтоДор", которое передало на субподряд 12,10% объема работ, что не противоречит условиям контракта и обычной хозяйственной деятельности.

Действительно, ООО "Тацинское ДСУ" работает по всей Ростовской области и Волгоградской области. В отзыве общество указывает, что имеет подразделения еще в большем количестве районов, нежели указано в жалобе, при этом большинство из них были созданы после 2018 года, т.е. после заключения спорного контракта. Вместе с тем наличие у общества субподрядчиков отвечает принципам гражданского оборота и целям предпринимательства, однако не свидетельствует о нарушении тем самым Закона о конкуренции. Также ГУП РО работает более 50 лет, преобразовано из множества ГУПов, имеющихся на территории РО и призванных еще с 80 годов 20 века осуществлять ремонт и содержание дорог в Ростовской области.

При толковании норм Закона N 44-ФЗ в их совокупности суд первой инстанции правильно указал, что основной целью проведения аукциона является не экономия бюджетных средств, а выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

Отсюда следует, что привлечение по результатам торгов лица, обладающего надлежащим профессиональным уровнем и техническо-материальной базой, обеспечивает соотношение цены-качества выполняемой работы, услуги, чем достигается удовлетворение потребности заказчика и соответствующее эффективное использование бюджетных средств.

Доводы апелляционной жалобы о неслучайном распределение районов под Тацинское ДСУ носят предположительный характер, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, исходя из дат проведения аукционов и заключения контрактов.

Доводы апелляционной жалобы о большом размере обеспечения подлежат отклонению, поскольку данная норма установлена законодательно в ФЗ N 44-ФЗ.

Позиция заявителя апелляционной жалобы о том, что Минтранс скопировал Приказ N 402 в Приложение не принимается апелляционным судом, поскольку не свидетельствует о нарушении заказчиком норм о конкуренции, а, наоборот, подтверждает позицию заказчика о целесообразности формирования аукционных лотов.

Антимонопольным органом не доказано, что аукцион на приобретение товара со сформулированными заказчиком характеристиками повлек именно необоснованное ограничение количества участников закупки.

Доводы антимонопольного органа, что заказчик, укрупнив аукционы NN 0158200000518000138, 0158200000518000140, воспрепятствовал участию в торгах, доступу на рынки хозяйствующим субъектам, способным выполнять работы в одном или нескольких (близко расположенных) районах, не имеющим большой материально-технической базы, имущества, структурных подразделений значительного штата сотрудников, финансовых средств для обеспечения заявки, что подтверждается представленным опросом среди потенциальных участников закупки - были предметом проверки судом первой инстанции. Коллегия не находит оснований для переоценки выводов суда, поскольку суд сделал обоснованный вывод, что закрепление в документации о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к торгам.

Так, анализ пояснений о невозможности участвовать в аукционе по причине размера обеспечения заявки на запрос антимонопольного органа АО "Дороги Дона", АО "Магистраль", ООО "Ремонтно-строительное управление", ООО НПФ "РАРАДС" показывает, что вопрос наличия достаточного материально-технического оснащения для надлежащего выполнения требуемых работ у указанных организаций исследован не был, документальные доказательства организациями не представлялись и антимонопольным органом исследованы не были. Само по себе осуществление аналогичной хозяйственной деятельности не свидетельствует о намерении данных субъектов к заключению и исполнению спорных контрактов.

Отсутствие у иных экономических субъектов потенциала к исполнению предложенного заказа, в том числе в части оплаты обеспечения, не свидетельствует о нарушении заказчиком конкуренции.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10), основная задача законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, состоит в том, чтобы не столько обеспечить максимально широкий круг участников размещения заказов, сколько выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений.

Отсутствие у юридического лица, не предпринявшего действий для участия в закупке, возможности выполнить условия закупки, не свидетельствует о нарушении заказчиком норм законодательства.

Согласно ст. 34 Бюджетного Кодекса РФ принцип эффективности использования бюджетных средств предусматривает что участники бюджетного процесса должны исходить из необходимости достижения заданных результатов либо с использованием наименьшего объема средств (экономности), либо при достижении наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

В данном случае, принимая во внимание, что работы выполняются в отношении объекта повышенной опасности, суд первой инстанции верно признал обоснованными действия заказчика при формировании аукционной документации, как направленные на достижение наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности), что в сиу ст. 34 Бюджетного Кодекса РФ является эффективным использованием бюджетных средств.

С учетом названных обстоятельств, объединение в один лот дорог, образующих единую дорожную сеть Ростовской области в ее муниципальных районах, указание в аукционной документации различных видов выполняемых работ, которые являются частью единого комплекса работ по содержанию автомобильных дорог согласно Классификации, привлечение организаций, обладающих достаточными материальными, трудовыми и экономическими ресурсами в целях надлежащего выполнения принимаемых на себя обязательств по государственному контракту, соответствует целям и задачам Закона о контрактной системе, и не является нарушением положений Закона о защите конкуренции.

Подобный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2016 N 306-КГ16-10946.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.08.2022 по делу N А53-39712/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Соловьева С.В. Пименов