Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2022 г. N 09АП-53561/22 по делу N А40-98976/2020

г. Москва

27 октября 2022 г.

Дело N А40-98976/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шведко О.И.,

судей Вигдорчика Д.Г., Лапшиной В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Испытательный центр "Стройэксперт" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2022 по делу N А40-98976/20, вынесенное судьей М.И. Кантаром,

об отказе в удовлетворении заявления кредитора ООО "Испытательный центр "Стройэксперт" о признании недействительной сделки между АО "Трест N 7" и АО "БоАЗ" по зачету встречных требований в размере 22 578 399,64 руб.

о признании несостоятельным (банкротом) АО "Трест N 7",

при участии в судебном заседании:

от АО "БоАЗ": Земенкова М.Н., по дов. от 16.05.2022

от ООО "Испытательный центр "Стройэксперт": Суздалев Р.В., по дов. от 18.03.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2021 АО "Трест N 7" (ИНН 7705036464) признан несостоятельным (банкротом) в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Джафарова И.И. оглы (является членом Ассоциации СРО "МЦПУ", ИНН 760310411086, 123557, Москва а/я 9).

В Арбитражный суд г. Москвы 16.12.2021 в электронном виде поступило заявление ООО "Испытательный центр "Стройэксперт" о признании сделок с ЗАО "Богучанский Алюминиевый Завод" по перечислению денежных средств в размере 17 701 898,98 руб. за период с 03.06.2021 по 07.12.2021 и в размере 4 876 500,66 руб. за период с 03.01.2020 по 03.06.2020 недействительными и применении их недействительности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2022 отказано в удовлетворении заявления кредитора ООО "Испытательный центр "Стройэксперт" о признании недействительной сделки между АО "Трест N 7" и АО "БоАЗ" по зачету встречных требований в размере 22 578 399,64 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Испытательный центр "Стройэксперт" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное определение суда первой инстанции отменить.

В материалы дела от конкурсного управляющего должника поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Также в материалы дела от АО "БоАЗ" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

Представитель АО "БоАЗ" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "БоАЗ" (кредитором) совершены сделки - зачеты встречных требований,повлекшие, по мнению заявителя, оказание кредитору предпочтения, так у АО "БоАЗ" (Ответчика) перед АО "Трест N 7" (Должником) образовалась задолженность за выполненные Должником строительно-монтажные работы по Договорам подряда N 508С001С725 от 10.08.2017 и N 508С001С763 от 23.04.2018 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ.

В свою очередь, у АО "Трест N 7" (Должника) перед АО "БоАЗ" (Ответчиком) образовалась встречная задолженность за поставку товаров, материалов, оказание арендных услуг и прочее.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2020 по делу N А40-98976/20-165-156 Б принято к производству заявление о признании АО "Трест N 7" несостоятельным (банкротом).

В период с 03 января по 03 июля 2020 года (в течение 6-ти месяцев до принятия к производству заявления о банкротстве Должника), а также с 03 июня по 03 июля 2020 года (в течение 1-го месяца до принятия к производству заявления о банкротстве Должника), АО "БоАЗ" (Ответчиком) совершены следующие сделки - зачеты встречных требований - которые являются недействительными применительно к ч. 1, 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве:

1) в период с 03 июня по 03 июля 2020 года, т.е. в течение 1 месяца до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия такого заявления, совершены сделки (зачеты) на общую сумму 17 701 898,98 рублей:

1. Уведомление о зачете N 48110 от 19.06.2020 на сумму 360 692,48 руб.

2. Уведомление о зачете N 48886 от 31.08.2020 на сумму 145 709,07 руб.

3. Уведомление о зачете N 48955 от 31.08.2020 на сумму 102 139,08 руб.

4. Уведомление о зачете N 48881 от 31.08.2020 на сумму 1 061 597,64 руб.

5. Уведомление о зачете N 49117 от 01.09.2020 на сумму 168 963,66 руб.

6. Уведомление о зачете N 49418 от 30.09.2020 на сумму 4 209 942,48 руб.

7. Уведомление о зачете N 49417 от 30.09.2020 на сумму 8 929 268,56 руб.

8. Уведомление о зачете N 49569 от 27.10.2020 на сумму 3 438,14 руб.

9. Уведомление о зачете N 49570 от 27.10.2020 на сумму 688,04 руб.

10. Уведомление о зачете N 49571 от 27.10.2020 на сумму 163 729,18 руб.

11. Уведомление о зачете N 49572 от 27.10.2020 на сумму 332 518,74 руб.

12. Уведомление о зачете N 49582 от 27.10.2020 на сумму 936 731,37 руб.

13. Уведомление о зачете N 49791 от 31.10.2020 на сумму 75 619,96 руб.

14. Уведомление о зачете N 49911 от 02.11.2020 на сумму 429 050,46 руб.

15. Уведомление о зачете N 49940 от 30.11.2020 на сумму 36 498,60 руб.

16. Уведомление о зачете N 50235 от 07.12.2020 на сумму 745 311,52 руб.

Сделки, указанные в п. 1 - 16 были совершены за 1 месяц до принятия заявления о признании Должника банкротом или после принятия такого заявления. При этом данные сделки, как полагает заявитель, повлекли оказание предпочтения кредитору, т.к. привели (могут привести) к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемых сделок - требования АО "БоАЗ" были погашены преимущественное перед всеми остальными кредиторами, в том числе кредиторами по текущим платежам.

2) в период с 03 января по 03 июня 2020 года, т.е. в течение 6 месяцев до принятия заявления о признании должника банкротом (за исключением последнего месяца - с 03 июня по 03 июля 2020 года - см. предыдущий пункт), совершены сделки (зачеты) на общую сумму 4 876 500,66 рублей:

17. Уведомление о зачете N 45235 от 15.01.2020 на сумму 543 817,50 руб.

18. Уведомление о зачете N 46233 от 15.01.2020 на сумму 74 173,44 руб.

19. Уведомление о зачете N 46242 от 21.01.2020 на сумму 1 359 893,76 руб.

20. Уведомление о зачете N 46272 от 30.01.2020 на сумму 299 515,20 руб.

21. Уведомление о зачете N 46585 от 14.02.2020 на сумму 142 953,30 руб.

22. Уведомление о зачете N 46694 от 29.02.2020 на сумму 17 073,00 руб.

23. Уведомление о зачете N 46696 от 29.02.2020 на сумму 1 030,80 руб.

24. Уведомление о зачете N 46974 от 19.03.2020 на сумму 93 817,50 руб.

25. Уведомление о зачете N 46975 от 19.03.2020 на сумму 842 244,49 руб.

26. Уведомление о зачете N 46977 от 20.03.2020 на сумму 1 466 466,36 руб.

27. Уведомление о зачете N 47378 от 24.04.2020 на сумму 35 515,31 руб.

Сделки, указанные в п. 17 - 27 были совершены за 6 месяцев до принятия заявления о признании Должника банкротом. При этом ответчику было известно об обстоятельствах, свидетельствующих о наличии у Должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Факт совершения указанных сделок (зачетов) подтвержден соответствующими уведомлениями о зачете, а также Актом сверки взаимных расчетов за период с 01 июля 2017 года по 01 февраля 2021 года (по Договору подряда N 508С001С725 от 10.08.2017) и Актом сверки взаимных расчетов за период с 01 июля 2017 года по 01 февраля 2021 года (по Договору подряда N 508С001С763 от 23.04.2018).

Так на дату совершения первой из оспариваемых сделок - 15 января 2020 года, было опубликовано несколько сообщений кредиторов о намерении обратиться с заявлением о банкротстве АО "Трест N 7" - Сообщение N 03710431 от 01.03.2019 (кредитор - АО "Трест СЗМА"), Сообщение N 03741478 от 15.03.2019 (кредитор - ООО "Бау-Сторе") и Сообщение N 04286171 от 23.09.2019 (кредитор - ООО СК "УРАЛЖДСТРОЙ").

В отношении АО "Трест N 7" на 15 января 2019 года более 10-ти арбитражных дел, с Должника взыскана задолженность в размере более 46,6 миллионов рублей, в том числе задолженность в пользу ООО "ЭнергоПромСтрой", послужившая основанием для возбуждения настоящего дела о банкротстве Должника (А40-98976/2020-165-156 Б). Данные обстоятельства подтверждены сведениями Системы "Электронное правосудие" / "Картотека арбитражных дел", с приложением соответствующих судебных актов (прилагаются к данному заявлению).

Кроме того, АО "БоАЗ" (Ответчиком) в период с 16 марта по 27 мая 2020 года, т.е. в 6-ти месячный период подозрительности (ч. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве) систематически погашалась задолженность АО "Трест N 7" (Должника) перед его многочисленными кредиторами - ООО "Ориджинал" (ИНН 2462047600), ООО "КТЭ" (ИНН 2464225738), ИП Сопиным М.М. (ИНН 245208098700), ИП Балахниным Е.И. (ИНН 240703356428), ИП Дюзерман С.В. (ИНН 242100880265), ИП Каримовым А.М. (ИНН 245013569210), ООО "Енисей" (ИНН 2465233403), ООО ПКФ "СОЮЗ-Н" (ИНН 2466185897), ООО "Сатурн КС" (ИНН 2465312038), ООО "ВСПСТРОЙ" (ИНН 2407014610), ООО "Красдорзнак" (ИНН 2460043141) - на общую сумму более 6,1 миллионов рублей. Данные обстоятельства подтверждены соответствующими платежными поручениями (прилагаются к данному заявлению).

Следовательно, по мнению заявителя, АО "БоАЗ", действуя разумно и осмотрительно как добросовестный участник гражданского оборота (ст. 1, 10 Гражданского кодекса РФ), не могло не знать о наличии у АО "Трест N 7" признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества. Таким образом, имеются основания для признания сделок недействительными применительно к ч. 1, 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствие с ч. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

1) сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

2) сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

3) сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

4) сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством РФ о несостоятельности (банкротстве).

Согласно ч. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, такая сделка может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Как разъяснено в п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу ч. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных ч. 3 ст. 61.3 (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Согласно ч. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абз. 2, 3 ч. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве (сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки), или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по правилам главы Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

При этом, к сделкам, совершенным не должником, а другими лицами за счет должника, которые в силу ч. 1 ст. 61.1 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными по правилам главы закона (в том числе на основании ст. 61.2 или 61.3), может, в частности, относиться сделанное кредитором должника заявление о зачете (пп. 1 п. 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Между АО "Трест N 7" (Подрядчик) и ЗАО "БоАЗ" (Заказчик) были заключены договоры подряда N 508С001С725 от 10.08.2017 года, N 508С001С763 от 23.04.2018, в соответствии с которым Подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта "Железнодорожная станция Пихтовая".

Также между должником АО "ТрестN 7" (Покупатель) и ЗАО "БоАЗ" (Поставщик) было заключено четыре договора поставки (цемент, бетон, асфальт и инертные материалы, входящие в состав бетона, раствора асфальта, цемента в качестве заполнителей, относящихся к нерудным полезным ископаемым) и один договор аренды имущества (офиса), согласно которому ЗАО "БоАЗ" предоставило Должнику в аренду помещение.

Все указанные договоры являются взаимосвязанными и отражают комплекс договоренностей сторон по строительству одного объекта - Богучанского алюминиевого завода (т.е. составляют единую договорную документацию, объединенную общей целью). Обязательства по указанным договорам носили встречный, взаимообусловленный характер. Поставляемые Ответчиком материалы в пользу Должника использовались последним при выполнении договоров подряда. Расчеты по указанным договорам также являлись взаимообусловленными.

Каждый из указанных договоров имеет ссылку на Договор N 508С001В001 от 01.05.2007 на управление проектированием, закупками и строительством.

Поставляемые материалы, выполняемые работы имели общую цель.

Установление сальдо взаимных расчетов по нескольким взаимосвязанным договорам не является зачетом встречных однородных требований.

Из принципа свободы договора (статья 421 ГК РФ) следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению.

Так согласно п.4.13 Договоров подряда N N 508С001С725,508С0()1С763, в разделе посвященной оплате выполненных работ, указано, что в случае наличия встречной однородной задолженности исполнение обязательств по ее погашению возможно путем проведения зачета встречных однородных требований. Для проведения зачета достаточно уведомления одной из сторон Договора согласно ст. 410 ГК РФ.

В договорах поставки стороны также предусмотрели возможность погашения взаимных обязательств путем проведения зачета встречных однородных требований.

На протяжении всего периода действия вышеуказанных договоров сторонами проводились взаимозачеты по ним.

Так согласно актов сверки взаимных расчетов между АО "БоАЗ" и АО "ТрестN 7" до 2020 г. (представлены Заявителем, приложения N 6,7) производились взаимозачеты по вышеуказанным договорам, в том числе взаимозачеты N 35006 от 08.12.2017, N 35482 от 09.01.2018. N 35797 от 07.02.2018, Х°36535 от 01.04.2018, N 38442 от 07.08.2018, N 38518 от 30.08.2018. N 39454 от 17.10.2018, N 39975 от 16.11.2018. N 40410 от 06.12.2018, N 41105 от 31.01.2019. N 41193 от 31.01.2019, N 43108 от 25.06.2019, N 43446 от 10.07.2019, N 44460 от 30.09.2019. N 44747 от 07.10.2019, N 44750 от 07.10.2019, N 44832 от 17.10.2019, N 44857 от 23.10.2019. N 44860 от 23.10.2019, N 45272 от 07.11.2019. N 45274 от 07.11.2019, N 45380 от 27.11.2019. N 45723 от 05.12.2019, N 45803 от 16.12.2019, N 45882 от 31.12.2019 и другие.

Указанные сделки были наплавлены на равноценное встречное исполнение обязательств.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно рекомендациям, изложенным в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (далее - информационное письмо от 29.12.2001 N 65), если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил и одна из сторон сделала заявление о зачете, то обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете.

В соответствии с пунктом 4 информационного письма от 29.12.2001 N 65 и позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.02.2013 N 8364/11, для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, включенном в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018), сформирована правовая позиция, согласно которой действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора, не являются сделкой с предпочтением (статья 61.3 Закона о банкротстве), которая может быть оспорена в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку на стороне заказчика нет предпочтения.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2019 N 305-ЭС 19-10075 по делу N А40-151644/2016 разъяснено, что действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший факт сальдирования.

Аналогичный вывод вытекает из смысла разъяснений, данных в абзаце четвергом пункта 13 Постановления N 63.

В счет взаиморасчетов учтены поставленные АО "БоАЗ" предоставления неденежного характера (материалы) и выполненные Должником работы в рамках соответствующих подрядных сделок.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что на стороне Ответчика не возникло предпочтения, что указывает на фактическое сальдирование, которое не может быть оспорено согласно ст.61.3 Закона о банкротстве.

Сделки по установлению сальдо взаимных расчетов и зачеты могут быть признаны совершенными в рамках обычной хозяйственной деятельности должника если подобные сделки совершались регулярно, являлись обычной практикой во взаимоотношениях должника и его кредиторов, а прекращение встречных обязательств путем зачета прямо предусмотрено условиями договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве, сделки но передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого но одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должника в течении продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела, могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам.

Следовательно, для применения пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве необходимо установить как качественный критерий (оспариваемая сделка не отличается существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени - абзац четвертый пункта 14 Постановления N 63, так и количественный критерий (соответствия цены сделки (операции) пороговому значению, установленному данной нормой, - один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период).

Учитывая, что на протяжении всего периода действия договоров подряда и поставок. АО "БоАЗ" зачитывало задолженность, возникшую по договорам поставки в счет в счет погашения обязательств по договорам подряда, то оспариваемые сделки являются действиями, совершенными в обычной хозяйственной деятельности.

Стоимость активов должника по состоянию на 2019 год (предшествует совершению зачетов) составила 677 954 000 руб., то есть стоимость одного процента составляет - 6 779 540 руб.

Таким образом сделки по установлению сальдо взаимных расчетов за период с 03.01.2020 по 03.06.2020 на общую сумму 4 876 500,66 рублей в совокупности не превышают одного процента от стоимости активов Должника.

Таким образом суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для признания оспариваемых сделок недействительными не имеется, поскольку они совершены в ходе обычной хозяйственной деятельности Должника.

Суд первой инстанции отметил, что доводы конкурсного кредитора об осведомленности АО "БоАЗ" о неудовлетворительном финансовом положении Должника основаны на факте наличия просроченной задолженности АО "Трест N 7" перед его многочисленными кредиторами. Однако это обстоятельство само по себе не свидетельствует о том, что АО "БоАЗ" должен был располагать и информацией о приостановлении Должником операций по расчетам с иными кредиторами.

Так согласно акту сверки взаимных расчетов АО "БоАЗ" производились перечисления с 2017 г в пользу третьих лиц за Должника на сумму более 75 млн.руб.

При этом до 2020 года в отношении Должника дела о банкротстве не возбуждалось. Должник исполнял свои обязательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что Заявителем не представлено доказательств осведомленности Ответчика о неплатежеспособности Должника.

В силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Производство по делу о банкротстве Должника возбуждено определением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2020, Заявителем заявлены к оспариванию сделки, которые совершены ранее периода предпочтительности, установленного пунктом 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, а именно: Уведомление о зачете N 45235 от 15.01.2020 на сумму 543 817,50 руб.; Уведомление о зачете N 46233 от 15.01.2020 на сумму 74 173,44 руб.; Уведомление о зачете N 46242 от 21.01.2020 на сумму 1 359 893,76 руб.; Уведомление о зачете N 46272 от 30.01.2020 на сумму 299 515,20 руб.; На общую сумму 2 277 399,90 руб.

Таким образом, в данном обособленном споре вышеуказанные сделки (зачеты встречных требований) на общую сумму 2 277 399,90 руб. не могут быть признаны недействительными, поскольку совершены в период, выходящий за пределы сроков оспаривания, предусмотренных п.3 ст.61.3 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 Постановления N 63, в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве, возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

По смыслу указанной нормы права, текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Таким образом, обязательства, возникшие у Должника перед АО "БоАЗ" после 03.07.2020 являются текущими.

Пункт 2 статьи 134 Закона банкротстве устанавливает специальную очередность удовлетворения в конкурсном производстве требований кредиторов по текущим платежам.

Так согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления N 63, сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки, имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной.

Таким образом, для признания сделки недействительной совершенной в отношении текущих платежей заявитель должен доказать следующие обстоятельства: совершение оспариваемой сделки с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве: наличие у получившего удовлетворение кредитора сведений о нарушении такой очередности; отсутствие у должника в результате оспариваемой сделки денежных средств, достаточных для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет перед погашенным требованием.

При этом суды обязаны установить осведомленность кредитора о нарушении очередности погашения требований текущих платежей, как и факт отсутствия у должника денежных средств, достаточных для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенными требованиями.

Из разъяснений, данных в абзаце 5 пункта 10 Постановления N 63, следует, что бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, возлагается на оспаривающее ее лицо.

В рассматриваемом обособленном споре Заявитель не представил доказательств нарушения оспариваемыми сделками очередности погашения текущих платежей, отсутствия у должника в результате оспариваемой сделки денежных средств, достаточных для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет перед погашенным требованием, доказательств осведомленности Ответчика о нарушении очередности погашения требований текущих платежей.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемой сделки недействительной в порядке ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции.

Довод апеллянта о том, что оспариваемые сделки не могут признаваться сделками, совершенными в рамках обычной хозяйственной деятельности, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Поскольку согласованные в договорах подряда предоставления компании (заказчика) и общества (подрядчика) презюмируются как равные (эквивалентные), задолженность подрядчика по оплате материалов, поставленных с целью осуществления работ по спорным договорам подряда, а также задолженность по арендной плате за использование должником офиса с целью осуществления работ по указанным договорам, порождает необходимость перерасчета платежей заказчика путем его уменьшения на сумму убытков, возникших вследствие задолженности по поставкам и оплате аренды. Подобное сальдирование происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Действия, направленные на установление указанного сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением встречного обязательства, а не заказчик, требующий провести сальдирование. Аналогичный вывод вытекает из смысла разъяснений, данных в абзаце четвертом пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве".

Само по себе применение при сальдировании задолженности по поставкам использованных при производстве подрядных работ материалов в качестве упрощенного механизма компенсации потерь кредитора, вызванных ненадлежащим исполнением должником основного обязательства, не является основанием для квалификации действий по сальдированию в качестве недействительной сделки с предпочтением.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.07.2022 N 305-ЭС19-16942(40).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что сделки зачета (сальдирования) совершались на протяжении всего действия договоров подряда. То есть такая практика взаимоотношений сложилась между сторонами задолго до принятия заявления о банкротстве.

Должник, не оплачивая принятые материалы, сам избрал способ погашения обязательств путем фактического сальдирования, то есть уменьшения стоимости выполненных работ на сумму принятых материалов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве, сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течении продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела, могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам.

Следовательно, для применения пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве необходимо установить как качественный критерий (оспариваемая сделка не отличается существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени -абзац четвертый пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N63), так и количественный критерий (соответствия цены сделки (операции) пороговому значению, установленному данной нормой, - один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период).

Учитывая, что на протяжении всего периода действия договоров подряда и поставок, АО "БоАЗ" зачитывало задолженность, возникшую по договорам поставки в счет погашения обязательств по договорам подряда, то оспариваемые сделки являются действиями, совершенными в обычной хозяйственной деятельности.

Стоимость активов должника по состоянию на 2019 год (предшествует совершению зачетов) составила 677 954 000 руб., то есть стоимость одного процента составляет - 6 779 540 руб.

Сделки по установлению сальдо взаимных расчетов за период с 03.01.2020 по 03.06.2020 на общую сумму 4 876 500,66 рублей в совокупности не превышают одного процента от стоимости активов Должника.

Такой период правомерно принят судом первой инстанции обоснованным, поскольку сделки, оспариваемые по п.2 ст.61.3 Закона о банкротстве, а именно сделки по текущим обязательствам, не могут быть приняты в расчет, так как для их оспаривания предусмотрены иные особенности доказывания.

Таким образом, судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального права, права кредитора не нарушены оспариваемым судебным актом, поскольку указанные сделки сальдирования не подлежат оспариванию в порядке ст.61.3 Закона о банкротстве.

Иные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта, не содержат оснований, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2022 по делу N А40- 98976/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Испытательный центр "Стройэксперт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.И. Шведко

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.В. Лапшина