Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2022 г. N 15АП-17349/22 по делу N А53-1489/2022

город Ростов-на-Дону

26 октября 2022 г.

дело N А53-1489/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от ООО "ПромСервис" адвокат Тычинин О.Г. по доверенности от 27.01.2022, удостоверение;

от ООО "СК Атлас" представитель Карасева Ю.Н. по доверенности N 1, диплом, паспорт;

от Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел" Миронов Д.Л. по доверенности от 01.08.2022 N 265, диплом, паспорт;

от Министерства обороны Российской Федерации Мироненко Е.А. по доверенности от 14.05.2021, диплом, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области представитель Крикунова В.С. по доверенности от 18.08.2022, удостоверение N 24428;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ПромСервис", общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Атлас"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.08.2022 по делу N А53-1489/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПромСервис"

(ИНН: 2320198804, ОГРН: 1112366016784), общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания АТЛАС" (ИНН: 2366013580, ОГРН: 1192375037623)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьих лиц: Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление по специальным объектам"

(ОГРН: 1037739019438, ИНН: 7734003657), Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261), прокурора Центрального округа г. Сочи

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПромСервис" (далее - заявитель, ООО "ПромСервис") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 08.12.2021 N 061/08/08-523/2021 и незаконным предписания N 794 от 08.12.2021.

Определением суда от 21.01.2022 к участию в деле в качестве третьих, лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ФГУП "ГВСУ по специальным объектам", Министерство обороны Российской Федерации, прокурор Центрального округа г. Сочи.

В рамках дела N А53-2582/22 общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Атлас" (далее - заявитель, ООО "СК Атлас") обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 08.12.2021 N 061/08/08-523/2021 и незаконным предписания N 794 от 08.12.2021.

Определением суда от 17.03.2022 дело А53-2582/22 объединено с делом N А53-1489/22 в одно производство. Объединенному делу присвоен номер А53-1489/22.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела доказано наличие у исполнителей государственного контракта сведений о согласованном уровне цен на товары, однако осуществлении их закупки с превышением данного уровня при наличии реальной возможности произвести закупку товара по установленным ценам.

ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

ООО "ПромСервис" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, заявление удовлетворить, ссылаясь на то, что цена ООО "СК Атлас" является рыночной. Судом не опровергнут представленный ООО "СК Атлас" расчет экономической обоснованности цены с учетом выполненных дополнительных работ и установления прибыли в предусмотренном законом размере. Цена соответствует сметной стоимости, следовательно, ущерб государству не допущен и не подлежит оплате заявителем.

ООО "СК Атлас" в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт о признании незаконными и отмене решения по делу N 061/08/08-523/2021 от 08.12.2021 и признании предписания N 794 от 08.12.2021 недействительным.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что суд не учел положения разрешенных статей затрат при формировании себестоимости продукции.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

От ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" поступило ходатайство об участии представителя в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд протокольным определением удовлетворил заявленное ходатайство об участии представителя ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в судебном заседании в режиме веб-конференции.

В судебном заседании представители ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас" поддержали доводы своих апелляционных жалоб в полном объеме. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не согласился с доводами апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве. Представитель Министерства обороны Российской Федерации поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу. Представитель ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" доложил письменные пояснения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России из Прокуратуры Центрального района города Сочи поступили материалы, указывающие на наличие в действиях (бездействии) ООО "СК Атлас" и ООО "ПромСервис" " признаков нарушения части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", выражающегося в необоснованном завышении цены на продукцию по государственному оборонному заказу.

Ростовским УФАС России установлено, что между Министерством обороны РФ и ФГУП "ГВСУ по СО" заключены два государственных контракта на выполнение в рамках ГОЗ работ по строительству объектов на территории Республики Крым.

Часть из вышеуказанных работ передана ФГУП "ГВСУ по СО" на субподряд в ООО "ПромСервис".

В целях выполнения вышеуказанных работ, ООО "ПромСервис" закупило у ООО "СК Атлас" следующее оборудование:

* вакуумные выключатели;

* очистные сооружения.

При этом, ООО "СК Атлас", не являясь изготовителем названного оборудования, закупило его у следующих организаций:

* у ООО ПКФ "Интерэнерго" (вакуумные выключатели);

* у ООО ПК "Групп" (очистные сооружения).

Разница в цене перепродажи ООО "СК Атлас" названного оборудования (наценка) составила 5 392 436,88 руб.

По результатам проверки 08.12.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области вынесено решение, в котором признан факт нарушения исполнителями ООО СК "Атлас" и ООО "ПромСервис" пункта 3 части 3 статьи 8 закона о гособоронзаказе, выразившегося в необоснованном завышении цены на товары, приобретаемые в рамках контрактов по гособоронзаказу.

ООО "ПромСервис" выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет ущерба, причиненного Российской Федерации в результате незаконных действий 5392436,88 руб., ООО "СК Атлас" - о перечислении в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства о гособоронзаказе 5 392 436,88 руб.

Полагая, что решение и предписание являются недействительными, ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас" обратились в Арбитражный суд Ростовской области с настоящими заявлениями.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Федеральный закон от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Федеральный закон N 275-ФЗ), устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа и государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа, определяет основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция) по государственному оборонному заказу.

В соответствии со статьей 5 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23 июля 2015 года N 649/15 "Об утверждении положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" управление наделено полномочиями по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа по фактам выявляемых правонарушений на территории Южного федерального округа, Северо-Кавказского федерального округа.

Согласно статье 1 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон N 275-ФЗ, Закон о ГОЗ) указанный закон устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения гособоронзаказа и государственного контроля (надзора) в сфере гособоронзаказа, а также определяет основные принципы и методы государственною регулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция) по гособоронзаказу.

Государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военнотехнического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации (статья 3 Федерального закона N 275-ФЗ).

В силу статьи 9 Федерального закона N 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется в целях эффективного использования бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя (часть 1).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона N 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу основывается на следующих основных принципах: 1) единое нормативно-правовое обеспечение для всех участников размещения и выполнения государственного оборонного заказа; 2) стимулирование снижения затрат на поставки продукции по государственному оборонному заказу; 3) обеспечение прибыльности поставок продукции по государственному оборонному заказу; 4) обоснованность затрат головного исполнителя, исполнителя; 5) применение мер антимонопольного регулирования; 6) соблюдение баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя.

Осуществление государственного контроля за применением цен на продукцию по государственному оборонному заказу при формировании, размещении и выполнении государственного оборонного заказа является методом государственного регулирования цен на продукцию по государственному оборонному заказу.

В статье 3 Закона N 265-ФЗ под государственным оборонным заказом (далее - ГОЗ) понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности РФ, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества РФ с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами РФ (пункт 1); под государственным заказчиком ГОЗ (далее - госзаказчик) - федеральный орган исполнительной власти, Госкорпорация по атомной энергии "Росатом" или Госкорпорация по космической деятельности "Роскосмос", обеспечивающие поставки продукции по ГОЗ (пункт 2); под государственным контрактом по ГОЗ (далее - госконтракт) - договор, заключенный госзаказчиком от имени Российской Федерации с головным исполнителем на поставки продукции по ГОЗ и предусматривающий обязательства сторон, их ответственность (пункт 6); под сопровождаемой сделкой - государственный контракт и все контракты, заключенные в целях его исполнения между лицами, входящими в кооперацию (пункт 8); под контрактом - договор, заключенный в письменной форме головным исполнителем с исполнителем или между исполнителями на поставки продукции, необходимой головному исполнителю, исполнителю для выполнения ГОЗ, и предусматривающий, в том числе обязательства сторон и их ответственность (пункт 7): под исполнителем, участвующим в поставках продукции по ГОЗ (далее - исполнитель), - лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем (пункт 4); под кооперацией головного исполнителя (далее кооперация) - совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями (пункт 4.1).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас" являются исполнителями поставок продукции по государственному оборонному заказу, то есть юридическими лицами, созданным в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившими с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу, в связи с чем, на них распространяются все ограничения и запреты, установленные законодательством в отношении таковых субъектов.

Доводы апелляционных жалоб о том, что цена поставки спорного оборудования между ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас" не влияет на цену работ по гос. контрактам между МО РФ и ФГУП "ГВСУ СО", а также на цену работ по договорам субподряда между ФГУП "ГВСУ СО" и ООО "ПромСервис", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку установленный ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ запрет на необоснованное завышение цены на продукцию ГОЗ распространяется как на головных исполнителей (исполняющих государственные контракты), так и на соисполнителей (исполняющих контракты ниже по кооперации).

Таким образом, выявив факт необоснованного завышения цены на спорное оборудование по договорам между ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас", контролирующий орган вправе квалифицировать такие действия по ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ.

Из материалов дела следует, что формирование цен государственным заказчиком на объекты осуществлено в соответствии с разработанной АО "31 ГПИСС" проектной документацией. Стоимость товаров определена на основании коммерческих предложений конкретных поставщиков при формировании проектно-сметной документации и отражена в Приложении N 3, 4 локального сметного расчета (коммерческое предложение ООО "ПК "Полигрупп", а также в Приложении N5 (коммерческое предложение ООО "Интерэнерго").

Доводы апелляционных жалоб о том, что не завершены расчеты по государственным контрактам между МО РФ и ФГУП "ГВСУ СО, а также по договорам субподряда между ФГУП "ГВСУ СО" и ООО "ПромСервис" отклоняется судебной коллегией, поскольку выявленные нарушения допущены при исполнении договоров, заключенных между ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас". При этом, данные договоры исполнены в полном объеме.

Действия ООО "ПромСервис" по оплате "наценки" ООО "СК Атлас" за счет средств ГОЗ уже, сами по себе, привели к сокращению объема бюджетных ассигнований, выделенных на строительство объектов в интересах МО РФ.

Таким образом, независимо от того, как будут осуществляться расчеты по контрактам выше по кооперации, соответствующий объем бюджетных ассигнований уже выведены из ГОЗ.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии нарушений при обосновании (установлении) цены поставки "очистных сооружений" по договору между ООО "ПромСервис" и ООО "Атлас" в размере 4 252 710 руб. не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что обоснование цены очистных сооружений произведено ООО "ПромСервис" на основании следующих коммерческих предложений:

* N 8 от 20.05.2020 от ООО "СК Атлас" в размере 4 252 710 руб.;

* N 0906/1 от 01.04.2020 от ООО ПК "Поли-Групп" в размере 4 510 416,67 руб.;

* N КП_29 от 02.04.2020 от ГК "Вивком" в размере 4 550 016,67 руб.

При этом, ООО ПК "Поли-Групп" и ГК "Вивком" не подтвердили факт направления вышеуказанных коммерческих предложений, а ООО ПК "Поли-Групп" дополнительно указало на его "фиктивность".

Таким образом, материалами дела установлено, что обоснование цены очистных сооружений было выполнено на основании документально неподтвержденных коммерческих предложений.

Также из материалов дела следует, что 09.06.2020 ООО ПК "Поли-Групп" на адрес электронной почты "promservis-72@mail.ru, по устной просьбе ООО "СК Атлас" направил коммерческое предложение с ценой поставки очистных сооружений в размере 3 866 100 руб., то есть с той ценой, которая была учтена АО "31 ГПИСС" при разработке проектно-сметной документации, и по которой очистные сооружения фактически поставлены ООО ПК "Поли-Групп" в адрес ООО "СК Атлас".

Не принимаются доводы апелляционных жалоб о том, что вышеуказанное коммерческое предложение ООО ПК "Поли-Групп" (от 09.06.2020) не могло быть учтено при обосновании цены на очистные сооружения, поскольку выдано уже после заключения между ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас" договора на его поставку (спецификация от 20.05.2020), так как отсутствие сведений о данном коммерческом предложении на момент заключения договора между ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас" не является основанием для обоснования цены такого договора на основании документально неподтвержденных коммерческих предложений.

Цена на очистные сооружения по договору между ООО "ПромСервис" с ООО "СК Атлас" установлена 20.05.2020, то есть в условиях имеющейся информации о цене его поставки по договору от 01.04.2020 между ООО "СК Атлас" и ООО "ПК Поли-Групп".

Документация по обоснованию увеличения цены очистных сооружений направлена ООО "ПромСервис" в адрес ФГУП "ГВСУ по СО" за исх.N 116 от 22.03.2021. При этом, в составе данной документации "реальное" коммерческое предложение ООО ПК "Поли-Групп" от 09.06.2020 представлено не было (вместо него было представлено коммерческое предложение, которое ООО ПК "Поли-Групп" не выдавалось).

В апелляционных жалобах приводятся доводы об отсутствии каких-либо нарушений при обосновании (установлении) цены поставки вакуумных выключателей" по договору между ООО "ПромСервис" и ООО "Атлас" в размере 342 203.15 руб. за единицу (на общую сумму -12 661 516.55 руб.).

Судом апелляционной инстанции данный довод отклоняется по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, обоснование цены вакуумного выключателя произведено ООО "ПромСервис" на основании следующих коммерческих предложений (за единицу):

* N 2/3 от 02.08.2019 от ООО "СК Атлас" с ценой 342 203,15 руб.;

* N 19-213-1 от 09.07.2019 от ООО ПКФ "Интерэнерго" в размере 342 202,50 руб.;

* N 08-07/01 от 09.07.2019 от ООО "ВСК" в размере 357 469,17 руб.;

* N б/н от 08.07.2019 от ООО "ЮТК" в размере 372 969,17 руб.

Материалам дела установлено, что при разработке проектно-сметной документации АО "31 ГПИСС" учтено коммерческое предложение ООО "Интерэнерго" исх. N 19-213-8 от 15.07.2019 о цене поставки вакуумного выключателя в размере 206 916,67 руб. за единицу, полученное АО "31 ГПИСС" от ФГУП "ГВСУ СО" в рабочем порядке.

В свою очередь, по информации ООО "Интерэнерго" вышеуказанное коммерческое предложение было им направлено 15.07.2019 в адрес ООО "СК Атлас".

При этом, материалами дела установлено, что вышеуказанное коммерческое предложение ООО "Интерэнерго" не было учтено при обосновании (установлении) цены на вакуумные выключатели по договору между ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас" (спецификация от 02.08.2019).

Кроме того, материалами дела установлено, что коммерческое предложение ООО ПКФ "Интерэнерго" от 09.07.2019 (в размере 342 202 руб. за единицу) не соответствует той цене, по которой ООО ПКФ "Интерэнерго" фактически поставило вакуумный выключатель в адрес ООО "СК Атлас" (в размере 206 916,67 руб. за единицу) по договору от 05.08.2019. При этом 07.09.2020 деятельность ООО ПКФ "Интерэнерго" прекращена в виду его ликвидации.

Таким образом, материалами дела достоверно установлено, что при обосновании цены на вакуумный выключатель не была учтена цена поставки такого оборудования ООО ПКФ "Интерэнерго (в размере 206 916,67 руб.) и цена коммерческого предложения ООО "Интерэнерго" (в размере 206 916,67 руб.) и при этом была учтена цена коммерческого предложения ООО ПКФ "Интерэнерго" (в размере 342 202 руб.).

Доводы апелляционных жалоб о том, что ООО "ПромСервис" не было известно о коммерческом предложении ООО "Интерэнерго" от 15.07.2019 (с ценой 206 916,67 руб.) не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данное коммерческое предложение содержалось в составе разработанной АО "31 ГПИСС" проектно-сметной документации.

При этом, в соответствии с названной документацией ООО "ПромСервис" выполняло работы, в связи с чем не могло не знать о ее содержании.

Кроме того, в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 8 Закона о ГОЗ у ООО "ПромСервис" имелись основания получить от ООО "СК Атлас" информацию о том, какие организации и по какой цене готовы поставить вакуумный выключатель на объект. Однако им это сделано не было.

Доводы о том, что контролирующим органом не учтены коммерческие предложения ООО "ЮСК" и ООО "ВСК" с более высокой ценой поставки вакуумных выключателей отклоняются апелляционной коллегией, так как вышеуказанные коммерческие предложения значения для дела не имеют, поскольку их наличие не являлось основанием для того, чтобы не учитывать ту цену вакуумных выключателей, которая содержалась в коммерческом предложении ООО "Интерэнерго" и по которой такое оборудование поставлялось на объект.

Доводы апелляционных жалоб о том, что при установлении цены на очистные сооружения учитывалось то, что в рамках договора закупается сразу несколько позиций разного оборудования, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку согласно проектно-сметной документации "очистные сооружения" включены в отдельную позицию сметы, в связи с чем, цена их закупки не зависит от закупок иных видов оборудования.

Согласно доводам апелляционных жалоб, разница в цене перепродажи вакуумных выключателей обусловлена тем, что помимо поставки оборудования. ООО "СК Атлас" несло затраты по монтажу, испытаниям, хранению.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку ни позицией сметной документации (определяющей стоимость спорного оборудования), ни условиями договоров между ООО "ПромСервис" и ООО "СК Атлас" (по поставке спорного оборудования) вышеуказанные затраты (услуги) не предусмотрены.

Как указано в оспариваемом решении приводимые доводы о дополнительно понесенных затратах при поставке вакуумного выключателя направлены на то, чтобы обосновать цену поставки вакуумного выключателя без устройства релейной защиты и кабельной обвязки по цене вакуумного выключателя, имеющего такое устройство.

Постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 N 1465 утверждено Положение о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по ГОЗ (далее - Положение N 1465), которое также применяется и к государственным контрактам на выполнение работ по строительству (п. 8).

При этом, в соответствии с п. 15 Положения N 1465 расчет цены продукции исходя из размера понесенных затрат производится только в том случае, если такая цена определяется затратным методом.

Как следует из материалов дела, цена на спорное оборудование определялась не затратным методом, а методом сравнимой цены (п. 14 Положения N 1465), то есть путем составления ООО "ПромСервис" документов по сравнительному анализу цен разных поставщиков.

С учетом изложенного, доводы ООО "СК Атлас" о понесенных затратах при поставке спорного оборудования не принимаются судом апелляционной инстанции, так как вопрос об экономически обоснованной цене на такое оборудование должен разрешаться исходя не из размера понесенных обществом затрат, а исходя из имеющейся в материалах дела информации о том, по какой цене такое оборудование могли поставить и фактически поставили иные организации.

Доводы о том, что в настоящее время в проектную документацию внесены сведения о цене поставки спорного оборудования в размере цены его закупки у ООО "СК Атлас" отклоняются апелляционной коллегией, так как указанные сведения внесены на основании тех расчетов (обоснований), которые выполнены ООО "ПромСервис" совместно с ООО "СК Атлас" и которые по результатам рассмотрения дела о нарушении в сфере ГОЗ были признаны необоснованными (документально неподтвержденными).

Не принимаются доводы апелляционных жалоб о том, что антимонопольный орган неправомерно выдал предписание о взыскании в федеральный бюджет денежной суммы в размере 5 392 436.88 руб. как с ООО "ПромСервис", так и с ООО "СК Атлас".

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела следует, что размер необоснованного завышения цены на спорное оборудование составил 5 392 436,88 руб. Согласно предписанию:

- ООО "ПромСервис" надлежит перечислить в федеральный бюджет средства по возмещению ущерба в размере 5 392 436,88 руб.;

- ООО "СК Атлас" надлежит перечислить в федеральный бюджет незаконно полученный доход в размере 5 392 436,88 руб.

При этом, антимонопольный орган правомерно исходил из следующего.

В соответствии с абз. "г" п. 2 ч. 1 ст. 15.2 Закона о ГОЗ контролирующий орган уполномочен на выдачу предписаний о перечислении в федеральный бюджет средств по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Согласно материалам дела ООО "ПромСервис" за счет средств ГОЗ оплатил необоснованное завышение цены продукции ГОЗ, то есть допустил расходование таких средств на цели, не связанные с выполнением ГОЗ. Более того, в результате таких действий соответствующий объем бюджетных ассигнований был выведен из "закрытого" контура, то есть отвлечен от выполнения заданий ГОЗ.

Учитывая изложенное, действия ООО "ПромСервис" квалифицированы антимонопольным органом как причинение ущерба, в связи с чем, на основании абз. "г" п. 2 ч. 1 ст. 15.2 Закона о ГОЗ в его адрес вынесено предписание.

В соответствии с абз. "в" п. 2 ч. 1 ст. 15.2 Закона о ГОЗ антимонопольный орган уполномочен на выдачу предписаний о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Из материалов дела следует, что ООО "СК Атлас" в полном объеме получило от ООО "ПромСервис" оплату за спорное оборудование, следовательно, оплату необоснованного завышения цены продукции ГОЗ.

С учетом изложенного, вышеуказанное квалифицировано антимонопольным органом как получение ООО "СК Атлас" незаконного дохода, в связи с чем, на основании абз. "в" п. 2 ч. 1 ст. 15.2 Закона о ГОЗ в его адрес вынесено соответствующее предписание.

Согласно пункту 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью, прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна.

К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Основные принципы и методы госрегулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция) по ГОЗ, согласно статье 1 Закона о гособоронзаказе, также определяются данным Законом.

Как указано выше, в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о гособоронзаказе государственное регулирование цеп на продукцию по ГОЗ осуществляется в целях эффективного использования бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя.

В соответствии пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о гособоронзаказе, государственное регулирование цен на продукцию по ГОЗ осуществляется посредством осуществления государственного контроля, за применением цен на продукцию по гособоронзаказу при формировании, размещении и выполнении гособоронзаказа.

Под порядком ценообразования следует понимать формирование и/или расчет и/или установления и/или применение цеп (тарифов) на продукцию, товары либо услуги (абз. 5 разъяснений Президиума ФАС России от 29.08.2017 N 10 "О применении антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях выявления и пресечения нарушений порядка ценообразования", утв. протоколом Президиума ФАС России от 29.08.2017 N 17).

Порядок государственного регулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция), поставляемые в соответствии с государственными контрактами (контрактами) по государственному оборонному заказу (далее - государственное регулирование цен) установлен Положением "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 N 1465.

В соответствии с п.6 Положения N 1465 государственное регулирование цен осуществляется в отношении, в том числе, сырья, материалов, покупных комплектующих изделий (полуфабрикатов), специального оборудования и иной продукции, поставляемых в рамках кооперации головного исполнителя государственного контракта для выполнения государственного оборонного заказа по поставке продукции, указанной в подпунктах "а" - "г" данного пункта, - в части применения положений, предусмотренных разделами II, III и IV указанного Положения.

Превышение цен на указанную в пункте 6 настоящего Положения продукцию, поставляемую по государственному контракту (контракту) государственному заказчику (заказчику), по отношению к ценам на эту продукцию, определенным в соответствии с настоящим Положением, является признаком запрещенного частью 3 статьи 8 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" необоснованного завышения цены на продукцию по государственному оборонному заказу (п. 7 Положения N 1465).

Согласно п. 9 Положения N 1465 цена на продукцию, указанную в пункте 6 Положения, определяется с применением одного из следующих методов: метод анализа рыночных индикаторов; метод сравнимой цены; затратный метод.

В случае если метод анализа рыночных индикаторов и метод сравнимой цены не применимы для определения цены на продукцию и ранее не была сформирована ее базовая цена, цена на продукцию определяется затратным методом.

Таким образом, первичным по отношению к затратному методу является использование метод анализа рыночных индикаторов и метод сравнимой цены.

При этом, метод анализа рыночных индикаторов - это метод определения цены на продукцию, заключающийся в установлении цены на продукцию на уровне, не превышающем цену на эту продукцию, сложившуюся на бирже (биржевой индикатор) либо определенную в соответствии с данными официальной статистической информации (п. 2 Положения 1465).

Метод сравнимой цены - метод определения цены на продукцию, заключающийся в установлении цены на продукцию, не превышающей цену на сравнимую продукцию, сложившуюся на соответствующем товарном рынке (рыночную цену).

Метод сравнимой цены применяется следующим образом: а) цена на продукцию определяется на уровне, не превышающем цену на сравнимую продукцию с учетом условий ее поставки, в том числе сроков и объемов поставки, наличия авансирования и порядка расчетов за поставленную продукцию (п. 14 Положения 1465).

П. 2 Положения установлено, что сравнимая продукция - продукция, идентичная или однородная рассматриваемой, реализация которой осуществлялась в сопоставимых условиях в период, не превышающий 2 лет до даты определения цены на рассматриваемую продукцию, и обладающая потребительскими свойствами, позволяющими заменить рассматриваемую продукцию (с учетом наличия необходимых лицензий у производителей этой продукции), либо продукция, являющаяся взаимозаменяемой по отношению к рассматриваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации о защите конкуренции;

Превышение цен на указанную в пункте 6 настоящего Положения продукцию, поставляемую по государственному контракту (контракту) государственному заказчику (заказчику), по отношению к ценам на эту продукцию, определенным в соответствии с настоящим Положением, является признаком запрещенного частью 3 статьи 8 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" необоснованного завышения цены на продукцию по государственному оборонному заказу (п. 7 Положения N 1465).

Согласно подпунктам "в", "г" пункта 2 части 1 статьи 15.2 контролирующий орган выдает государственному заказчику, головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания: о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа; о перечислении в федеральный бюджет средств по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Предписанием N 794 от 08.12.2021 ООО "СК Атлас" предписано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 5392436,88 руб.; ООО "ПромСервис" предписано перечислить в федеральный бюджет средства по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации а результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа а размере 5392436,88 руб.;

Как следует из позиции, сформированной Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, и возможной к применению к рассматриваемым отношениям, мера в виде понуждения о перечислении в федеральный бюджет дохода является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых интересов. Она призвана обеспечить восстановление баланса публичных и частных интересов, путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением социально-экономических последствий нарушения законодательства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 6.2 Закона о гособоронзаказе государственный заказчик имеет право на увеличение предусмотренного ему в соответствии с бюджетным законодательством РФ объема бюджетных ассигнований федерального бюджета на сумму дохода, полученного вследствие нарушения законодательства РФ в сфере ГОЗ, и средств по возмещению ущерба, причиненного РФ в результате нарушения законодательства в сфере 103, перечисленных в федеральный бюджет головным исполнителем, исполнителем на основании предусмотренных подпунктами "в" и "г" пункта 2 части 1 статьи 15.2 настоящего Федерального закона предписаний по делам о нарушении законодательства в сфере ГОЗ.

В соответствии с абзацем "в" и "г" п. 2 ч. 1 ст. 15.2 Закона о ГОЗ контролирующий орган выдает государственному заказчику, головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания:

- о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа;

- о перечислении в федеральный бюджет средств по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа;

Таким образом, Законом N 265-ФЗ прямо предусмотрено право антимонопольного органа на выдачу предписания как о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, так и о перечислении в федеральный бюджет средств по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Принимая во внимание установление вины в действиях как ООО "ПромСервис", так и в действиях ООО "СК Атлас", суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что предписание соответствует ст. 6.2, ст. 15.2 Закона N 265-ФЗ, направленным на компенсацию не подлежащих исчислению расходов государства, связанных с устранением социально-экономических последствий допущенного нарушения.

Доводы апелляционных жалоб не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2022 по делу N А53-1489/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

И.Н. Глазунова С.В. Пименов