Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2022 г. N 18АП-10971/22 по делу N А76-36953/2021

г. Челябинск

28 октября 2022 г.

Дело N А76-36953/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Уральское предприятие "Росводоканал" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.06.2022 по делу N А76-36953/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

Прокуратуры Челябинской области - Смолина Е.В. (служебное удостоверение);

закрытого акционерного общества Уральское предприятие "Росводоканал" - Кадыров И.Р. (паспорт, доверенность от 06.09.2021, диплом);

муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства Нязепетровского муниципального района Челябинской области" - Паршакова Р.И. (паспорт, доверенность от 10.02.2022, диплом), Тараскина И.Г. (паспорт, доверенность от 10.02.2022, диплом);

ПАО "СОВКОМБАНК": Русских Д.В. (паспорт, доверенность от 01.08.2021, диплом);

Гиндуллин Р.Д. (паспорт, представитель СМИ).

Закрытое акционерное общество Уральское предприятие "Росводоканал" (ОГРН 1020202865980) (далее - истец, ЗАО Уральское предприятие "Росводоканал", общество) 15.10.2021 обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства Нязепетровского муниципального района Челябинской области" (ОГРН 10870402000553) (далее - ответчик, Управление, МКУ "УЖКХ Нязепетровского муниципального района Челябинской области"), в котором просит:

- признать недействительной сделкой по одностороннему расторжению муниципального контракта от 11.03.2021 N 0169300020321000013, совершенную муниципальным казенным учреждением "Управление жилищно-коммунального хозяйства Нязепетровского муниципального района Челябинской области";

- применить последствия недействительности сделки по одностороннему расторжению муниципального контракта от 11.03.2021 N 0169300020321000013 в виде возвращения сторон муниципального контракта в положение, существовавшее до его одностороннего расторжения.

Определениями суда от 21.10.2021, 25.11.2021, 23.12.2021 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (ОГРН 1022800000112, далее - ПАО "Восточный экспресс банк"), Федеральное бюджетное учреждение "Федеральный центр строительного контроля" (ОГРН 1047713006296), Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (ОГРН 1027403895310), общество с ограниченной ответственностью Проектно-Конструкторское Бюро "Инженерные системы" (ОГРН 1095658019280)

Определением суда от 25.11.2021 суд, руководствуясь ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство прокурора о вступлении в дело (т. 3, л.д. 6).

Определением от 16.02.2022 суд произвел замену третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по делу N А76-36953/2021 с ПАО "Восточный экспресс банк" ОГРН 1022800000112, на публичное акционерное общество "Совкомбанк" (ОГРН 1144400000425) (т. 7, л.д. 56-57).

Определением от 28.02.2022 суд объединил дело N А76-36953/2021 в одно производство с делом N А76-1241/2022 с присвоением единого номера А76-36953/2021 (т. 7, л.д. 50-52).

В деле N А76-1241/2022 истец просил: 1) признать незаконным требование от 06.10.2021 N 768 МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства Нязепетровского муниципального района Челябинской области" к ЗАО УП "Росводоконал" о возврате перечисленного аванса в сумме 44 723 256 руб.; 2) признать незаконным требование от 28.12.2021 N 1 МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства Нязепетровского муниципального района Челябинской области" к ПАО КБ "Восточный" о выплате по банковской гарантии N 66574/2021/ДГБ от 26.02.2021 на сумму 44 723 256 руб.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 23.06.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ЗАО Уральское предприятие "Росводоканал" (далее также - апеллянт, податель жалобы) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 23.06.2022 отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что заказчиком не исполнены обязанности по своевременному предоставлению строительной площадки (2 рабочих дня с даты заключения контракта), откорректированной проектно-сметной документации (в течение 5 рабочих дней с момента заключения Контракта), в обоснование указанных доводов ссылается на положения п. 3 ст.405, п. 1 ст. 406, 450, 450.1 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе, а также Обзор судебной практики утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017. Суд не дал оценки доводу истца о том, что ответчик не передал истцу строительные площадки в сроки, предусмотренные контрактом. Истец неоднократно ставил перед ответчиком вопрос о передаче ему строительной площадки. Каких либо действий по передаче истцу строительной площадки до 11.06.2021 ответчик не предпринимал, доказательств направления акта приема передачи от 13.05.2021 в адрес истца не представлено, указанный акт подписан истцом 11.06.2021, следовательно, фактической датой передачи строительной площадки является 11.06.2021. Таким образом, просрочка исполнения ответчиком своих контрактных обязательств по передаче строительной площадки вместе с геодезической разбивочной основой истцу составила 90 дней (с 14.03.2021 по 11.06.2021). В связи с чем, по мнению апеллянта, сроки исполнения обязательств продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика в силу закона, то есть на 90 дней, до 29.12.2021. В связи с чем, у ответчика не имелось достаточных оснований полагать, что обязательства выполнения комплекса строительных работ истцом не будут исполнены до 29.12.2021.

Также отмечает, что состояние строительной площадки не позволило своевременно начать работы и завершить их в срок, при этом подписание акта приемки не подтверждает ее надлежащее состояние. Земельный участок под строительство водоочистных сооружений (ВОС) к моменту передачи 11.06.2021 Генподрядчику по акту не был приведен заказчиком в состояние, соответствующее содержащимся в договоре строительного подряда условиям, поскольку при выходе на указанную площадку был обнаружен овраг, отсутствующий в проектной документации, кроме того, уровень верхнего рельефа не мог быть снижен до проектных. Выводы суда о неисполнении истцом обязанности предусмотренной статьей 719 ГК РФ считает несостоятельными, поскольку считает, что указанная норма предусматривает также и обязанность подрядчика известить заказчика о том, что работы не начаты.

Считает, что при применении ст.716 ГК РФ суд первой инстанции истолковал ее расширительно, поскольку работы, по которым не установлено обстоятельств для их приостановления должны быть продолжены.

Также отмечает, что ответчик в правоотношениях с истцом по контракту допустил недобросовестное поведение при внесении изменений в проектно-сметную документацию, выразившееся в согласовании корректировки изначального проекта и недобросовестном последующем отказе от его утверждения. Ответчиком, документов в доказательство предоставления истцу в производство работ выполненных по заданию заказчика (ответчика) ООО ПКБ "Инженерные системы" откорректированных проектных решений, суду не представлено.

Апеллянт выражает несогласие с выводом суда о необходимых стандартах должной осмотрительности и степени заботливости.

Также податель жалобы не согласен с неприменением принципа "эстоппель", указывает, что, так как ответчик соглашался с выявленными в проектной документации недостатками, истец полагал, что ответчик передаст ему откорректированную проектную документацию для исполнения истцом работ по контракту, а сроки выполнения работ будут отодвинуты с учетом времени, которое понадобилось для корректировки проектной документации. Вместе с тем, ответчик отозвал свою подпись под техническим заданием на корректировку проектной документации, а в последствии расторг контракт в одностороннем порядке. В ходе рассмотрения дела позиция ответчика заключалась в том, что проектная документация, получившая положительное заключение Госэкспертизы, в корректировке не нуждалась.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В адрес суда от МКУ "УЖКХ Нязепетровского муниципального района Челябинской области", Прокуратуры Челябинской области поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанные органы просят решение суда от 23.06.2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Судом, в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отзывы приобщены к материалам дела.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2022 в составе суда на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов РФ произведена замена судьи Плаксиной Н.Г. на судью Киреева П.Н.

20.10.2022 от ЗАО Уральское предприятие "Росводоканал" поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, на разрешение которой просит поставить следующие вопросы:

1. Определить, имеются ли в откорректированной Генпроектировщиком проектно-сметной документации изменение проектных решений, которыми (изменениями) затрагиваются конструктивные и другие характеристики безопасности и надежности объекта капитального строительства, и требующие проведения государственной строительной экспертизы?

2. Если имеются то, какие именно (перечислить)?

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание участников процесса.

Рассмотрев заявленное ЗАО Уральское предприятие "Росводоканал" ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его назначения.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Суд назначает экспертизу лишь для разъяснения возникающих у него при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. При отсутствии таких вопросов спор между сторонами может быть рассмотрен без дополнительной оценки фактов, для установления которых заявитель настаивал на проведении экспертизы.

Исходя из предмета и основания иска, а также представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает необходимости назначения по делу судебной экспертизы, полагает имеющиеся в материалах дела доказательства достаточными для оценки доводов апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 13-ЭА/21 от 24.02.2021 аукцион был признан несостоявшимся и было принято решение на основании ч. 1 ст. 71 Федерального закона N 44-ФЗ заключить контракт с ЗАО Уральское предприятие "Росводоканал" в связи с признанием заявки соответствующей требованиям Федерального закона N44-ФЗ и документации о закупке (т. 1, л.д. 103-104).

Между муниципальным казенным учреждением "Управление жилищно-коммунального хозяйства Нязепетровского муниципального района Челябинской области" (муниципальный заказчик) и закрытым акционерным обществом Уральское предприятие "Росводоканал" (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0169300020321000013 от 11.03.2021 на выполнение работ по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г.Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р.Уфа" (т. 1, л.д. 9-14).

Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г.Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р.Уфа" (далее - работы, Объект) (п. 1.1 контракта).

Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы по объекту в полном объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ по объекту, который является приложением N 3 к контракту (далее - График выполнения работ), Техническим заданием, являющимся приложением N 8.

Выполнить строительные работы, используя собственные материально-технические ресурсы, с надлежащим качеством в соответствии с проектной, сметной, рабочей документацией и результатами инженерных изысканий (за исключением предпроектного обследования, археологических разведочных работ, кадастровых работ, затрат на осуществление технологического присоединения к электрическим сетям, средств на строительный контроль, проектно-изыскательские работы, проведение государственной экспертизы), являющейся приложением N 1 к контракту (далее по тексту - Проектная документация), имеющей положительное заключение государственной экспертизы ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" проектной документации N 74-1-1-3-061685-2020 (прилагается) и сдать Муниципальному заказчику результат выполненных работ, указанный в п. 1.6. контракта.

Выполнение работ по контракту ведется в 1 (один) этап. 1.4. Место выполнения работ: 456970 Челябинская область, г. Нязепетровск, Нязепетровское лесничество, Красностанское участковое лесничество, квартал 86 часть выдела 31, квартал 99 часть выделов 19, 33, с категорией земель "земли лесного фонда" с видом разрешенного использования "ведение лесного хозяйства", с кадастровым номером 74:16:0000000:1538, площадью 2 720 кв. м; 456970 Челябинская область, Нязепетровский район, г. Нязепетровск, водопровод по ул. Крушина, с разрешенным использованием - коммунальное обслуживание из категории земель промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земель иного специального назначения, с кадастровым номером 74:16:0200010:71, общей площадью 2 252,0 кв. м; 456970 Челябинская область, г. Нязепетровск, водопровод по ул. Крушина, с разрешенным использованием - коммунальное обслуживание из категории земель населенных пунктов, с кадастровым номером 74:16:0000000:1971, общей площадью 10 109,0 кв. м.

Муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ по строительству Объекта, указанный в п. 1.6. контракта, в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Результатом выполненной работы по контракту является построенный Объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного Объекта Проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности Объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - Результат выполненных работ).

Согласно п. 2.1 контракта, цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль Генерального подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей, и иных расходов Генерального подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту и составляет: 149 077 520,00 (сто сорок девять миллионов семьдесят семь тысяч пятьсот двадцать руб. 00 коп.) рублей, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 процентов.

Источник финансирования: средства федерального бюджета, средства бюджета Челябинской области и средства бюджета Нязепетровского муниципального района:

-средства федерального бюджета, в том числе:

2021 год - 140 669 506,21 рублей;

2022 год - 2 298 702,75 рублей;

-средства бюджета Челябинской области, в том числе:

2021 год - 5 861 234,79 рублей;

2022 год - 95 779,37 рублей;

-средства бюджета Нязепетровского муниципального района, в том числе:

2021 год - 149 900,00 рублей;

2022 год - 2 396,88 рублей.

Финансирование работ по контракту производится в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных до Муниципального заказчика в рамках муниципальной программы "Чистая вода" на территории Нязепетровского муниципального района Челябинской области".

Муниципальный заказчик в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных Муниципальному заказчику на соответствующий финансовый год и объемов финансирования, производит оплату авансового платежа Генеральному подрядчику в размере 30% от цены контракта, указанной в пункте 2.1. контракта.

Погашение авансового платежа производится в порядке, определенном Графиком оплаты выполненных работ по Объекту, который является приложением N 4 к контракту (далее - График оплаты выполненных работ) на основании представленного счета на оплату и сопроводительного письма (п. 2.5 контракта).

Контракт вступает в силу со дня его заключения Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по контракту.

Начало выполнения работ по контракту: - не позднее 7 (семи) рабочих дней с момента выполнения Муниципальным заказчиком обязательства, в соответствии с п. 4.2.3 контракта.

Начало выполнения работ на земельном участке, расположенном по адресу: 456970 Челябинская область, г. Нязепетровск, Нязепетровское лесничество, Красностанское участковое лесничество, квартал 86 часть выдела 31, квартал 99 часть выделов 19, 33, с категорией земель "земли лесного фонда" с видом разрешенного использования "ведение лесного хозяйства", с кадастровым номером 74:16:0000000:1538, площадью 2 720 кв. м, согласовать с Муниципальным заказчиком.

Окончание выполнения работ - 30.09.2022 включительно.

Настоящий контракт действует по 31.12.2022, что не освобождает Стороны от исполнения принятых на себя обязательств, в том числе гарантийных обязательств.

В соответствии с п. 5.2.4 контракта, генеральный подрядчик обязуется принять на себя обязательства по строительству Объекта в сроки, предусмотренные контрактом и в соответствии с Графиком выполнения работ, который является приложением N 3 к контракту и является его неотъемлемой частью.

Согласно п. 5.2.16.контракта, генеральный подрядчик обязан немедленно письменно уведомить Муниципального заказчика при обнаружении независящих от Генерального подрядчика обстоятельств, которые грозят нарушению годности Результата выполненных работ, либо создают невозможность завершения работ в срок, установленный контрактом и Графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Генеральный подрядчик обязан до начала выполнения работ обследовать акваторию места производства работ и разработать программу проведения обследования, согласно приложению N 1 к Техническому заданию. Согласно, разработанной Генеральным подрядчиком и утвержденной Муниципальным заказчиком программы проведения обследования, разработать ППР (план производства работ) (п. 5.2.40 контракта).

Приемка и оплата выполненных работ, комплексов (видов) работ осуществляется на основании первичных учетных документов, подтверждающих их фактическое выполнение, составленных после завершения выполнения конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ на основании сметы контракта (приложение N 2 к контракту), Графика выполнения работ (приложение N 3 к контракту), Графика оплаты выполненных работ (приложение N 4 к контракту) и условий контракта (п.6.1 контракта).

Обеспечение исполнения контракта и гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на счет Муниципального заказчика, указанный в п. 10.4 контракта. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяется в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ (п. 10.1 контракта).

Обеспечение исполнения контракта установлено в размере 30% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 44 723 256,00 (сорок четыре миллиона семьсот двадцать три тысячи двести пятьдесят шесть руб. 00 коп.) рублей (п. 10.2 контракта).

В соответствии со ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством РФ (п. 12.4 контракта).

Муниципальный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (п. 12.6 контракта).

К контракту согласованы следующие приложения:

приложение N 1 - Проектная документация по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р.Уфа";

приложение N 2 - Смета контракта по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р.Уфа";

приложение N 3 - График выполнения строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р.Уфа";

приложение N 4 - График оплаты выполненных работ по объекту: "Строительство системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г.Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р.Уфа";

приложение N 5 - Возможные виды и объемы работ по строительству Объекта из числа видов работ, которые Генеральный подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту;

приложение N 6 - Обоснование начальной максимальной цены контракта;

приложение N 7 - Форма Акта приемки законченного строительством объекта;

приложение N 8 - Техническое задание;

- Положительное заключение государственной экспертизы ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" N 74-1-1-3-061685-2020.

ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" выдано положительное заключение государственной экспертизы N 74-1-1-3-061685-2020 (т. 1, л.д. 105-150; т. 2, л.д. 1-3).

МКУ "Нязепетровское УЖКХ" перечислило ЗАО УО "Росводоканал" денежные аванс 44 723 256 руб. платежным поручением N 136854 от 04.05.2021 (т. 2, л.д. 4).

Между МКУ "Нязепетровское УЖКХ" и ФБУ "РосСиройКонтроль" заключен контракт N 28 от 06.04.2021 на проведение строительного контроля (т. 2, л.д. 6-25).

На основании Постановления Главы Нязепетровского городского поселения Челябинской области N 48 от 11.02.2020 МКУ "Нязепетровское УЖКХ" предоставлен в бессрочное пользование земельный участок с кадастровым номером 74:16:0000000:1971, площадью 10 109 кв. м (т. 2, л.д. 29).

На основании Постановления Главы Нязепетровского городского поселения Челябинской области N 77 от 03.03.2020 МКУ "Нязепетровское УЖКХ" предоставлен в бессрочное пользование земельный участок с кадастровым номером 74:16:0200010: 71, площадью 2 252 кв. м (т. 2, л.д. 30).

На основании Распоряжения Главы Нязепетровского городского поселения Челябинской области N 110 от 26.03.2020 МКУ "Нязепетровское УЖКХ" предоставлен в безвозмездное пользование на два года лесной (земельный) участок с кадастровым номером 74:16:0200010:383 площадью 0,2720 гектара (т. 2, л.д. 31).

Строительная площадка под строительство объекта "Строительство объекта системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р. Уфа" передана муниципальным заказчиком 13.05.2021, а генеральным подрядчиком принята 11.06.2021 по акту приема-передачи от 13.05.2021 (т. 2, л.д. 32).

ФКУ "Росстройконтроль" составлен Отчет N 1 за отчетный период с 06.04.2021 по 31.05.2021, в котором зафиксировано значительное отставание от графика выполнения работ, с приложенными актами проверки от 19.05.2021 N 3054-01 (т. 2, л.д. 33-51).

Письмом от 05.04.2021 подрядчик просил заказчика рассмотреть замену открытого способа прокладки на ГНБ (без изменения Проектно-сметной документации в соответствии СП 62.13330.2011 и СНиП2.07.01 от 01-01-1991). В связи с тем, что запроектированный водопровод от ПГ-4 по ул. Крушина до пересечения с ул. Революционная заложено проведение земляных работ в охранной зоне данного газопровода (т. 2, л.д. 52).

Письмом от 30.04.2021 N 311 заказчик просил ООО ПКБ "Инженерные системы" рассмотреть замену открытого способа прокладки на ГНБ (без изменения Проектно-сметной документации в соответствии СП 62.13330.2011 и СНиП 2.07.01 от 01-01-1991) (т. 2, л.д. 54).

В ответ на письмо от 30.04.2021 N 311 ООО ПКБ "Инженерные системы" сообщило о согласовании замены открытого способа прокладки на ГНБ (т. 2, л.д. 53).

Письмом от 19.04.2021 N 34 подрядчик просил заказчика просил рассмотреть перенос площадки ВОС на 5-10 м от карьера, поскольку согласно проекту, площадка водоочистных сооружений расположена частично на территории существующего карьера (т. 2, л.д. 55).

Письмом от 30.04.2021 N 312 заказчик просил ООО ПКБ "Инженерные системы" рассмотреть перенос площадки ВОС на 5-10 м от карьера в сторону ПК-6 (т. 2, л.д. 56).

В ответ на письмо от 30.04.2021 N 312 ООО ПКБ "Инженерные системы" сообщило о согласовании переносе площадки ВОС на 5-10 м (т. 2, л.д. 57).

Письмом от 10.06.2021 N 65 подрядчик просил заказчика изменить отметку дна резервуаров на 2 метра выше проектных в целях улучшения эксплуатационных показателей резервуаров чистой воды (т. 2, л.д. 58).

Письмом от 07.07.2021 N 442 заказчик просил ООО ПКБ "Инженерные системы" выдать проектное решение на изменение проектной отметки на фактическую 349,82 (т. 2, л.д. 59).

В ответ на письмо от 07.07.2021 N 442 ООО ПКБ "Инженерные системы" сообщило о возможности изменения проектной отметки дна резервуара с 347.95 на 349.82 с учетом применения дополнительно теплоизоляции стен резервуаров на глубину 3-х метров от верха плит перекрытия (т. 2, л.д. 60).

Генеральным подрядчиком работы выполнялись медленно и низкими темпами, со значительным отставание от графика, что следует из актов проведенных комиссионных обследований объекта от 07.07.2021 и от 18.08.2021 (т. 2, л.д. 72-78); претензий, направленных в адрес Генерального подрядчика от 24.05.2021 N 384, от 24.05.2021 N 385, от 08.06.2021 N 450, от 11.06.2021 N 459, от 07.07.2021 N 523, от 02.08.2021 N 579, от 18.08.2021 N 619, от 27.08.2021 N 647, от 10.09.2021 N 688, от 15.09.2021 N 704 (т. 2, л.д. 79-93), документов, выданных представителем строительного контроля по Челябинской области ФБУ "РОССТРОЙКОНТРОЛЬ" (справка по строительству Объекта по состоянию на 09.09.2021: акты обследования Объекта по состоянию на 17.09.2021 и на 30.09.2021; отчет N 4 о ходе оказания услуг строительного контроля) (т. 2, л.д. 97-129), согласно которым факт выполнения работ на Объекте составил по состоянию на 09.09.2021 -3,9% и по состоянию на 30.09.2021 - не более 5% от общего объема работ. В итоге в указанные в графике сроки работы по первому конструктивному решению (элементу), комплексу (виду) работ по состоянию на 30.09.2021 не выполнены - не построено 14 запланированных объектов.

В связи с вышеизложенным, на основании статьи 450.1, пункта 2 статьи 715 ГК РФ, частей 8, 9, 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктов 12.4, 12.6 контракта, 01.10.2021 муниципальным заказчиком было принято решение N 756 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Полагая, что у ответчика отсутствовали основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, для предъявления требования о возврате перечисленного аванса в сумме 44 723 256 руб. и впоследствии требования к ПАО КБ "Восточный" о выплате по банковской гарантии N 66574/2021/ДГБ от 26.02.2021 на сумму 44 723 256 руб., истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статьи 8, 307 ГК РФ).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что между сторонами возникли правоотношения по договору подряда для государственных или муниципальных нужд, которые регулируются нормами главы 37 ГК РФ, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно положениям части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе на основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 12.4. контракта, стороны предусмотрели, что в соответствии со ст. 95 Закона о контрактной системе, расторжение Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Пунктом 12.6 контракта предусмотрено, что муниципальный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В силу пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать.

Исключение из общего порядка расторжения договоров предусмотрено, что договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом (пункт 3 статьи 450 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что указанное право было реализовано заказчиком путем принятия решения от 01.10.2021 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 0169300020321000013 от 11.03.2021, что соответствует пункту 12.6 контракта, а также соответствует части 9 статьи 95 Федерального закона N44-ФЗ.

Согласно пояснениям ответчика 01.10.2021 решение об одностороннем отказе направлено подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением по адресу: 415071. г. Уфа. ул. Менделеева, 203.А., также по электронной почте: aprvk@bk.ru. 04.10.2021 вручено лично представителю подрядчика. 01.10.2021 размещено в Единой информационной системе в сфере закупок во вкладке "дополнительная информация о закупках, контрактах".

Следовательно, в соответствии с положениями части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 15.10.2021.

В качестве основания для одностороннего отказа ответчиком указано, что Генеральный подрядчик существенно нарушил срок окончания выполнения работ, предусмотренный по 1 конструктивному решению (элементам), комплексу (видов) работ.

Судом установлено и из материалов дела следует, что обществом муниципального контракта N 0169300020321000013 от 11.03.2021 нарушены его условия о своевременном сроке выполнении работ, то есть промежуточные работы в установленном контрактом объеме не выполнены к установленному промежуточному сроку. Доказательств обратного, суду не представлено.

Так, в подтверждение довода о выполнении генеральным подрядчиком работ медленно и низкими темпами, со значительным отставанием от графика, ответчик представил акты проведенных комиссионных обследований объекта от 07.07.2021 и от 18.08.2021 (т. 2, л.д. 72-78); претензии, направленные в адрес Генерального подрядчика от 24.05.2021 N 384, от 24.05.2021 N 385, от 08.06.2021 N 450, от 11.06.2021 N 459, от 07.07.2021 N 523, от 02.08.2021 N 579, от 18.08.2021 N 619, от 27.08.2021 N647, от 10.09.2021 N688, от 15.09.2021 N 704 (т. 2, л.д. 79-93), документы, выданные представителем строительного контроля по Челябинской области ФБУ "РОССТРОЙКОНТРОЛЬ" (справка по строительству Объекта по состоянию на 09.09.2021: акты обследования Объекта по состоянию на 17.09.2021 и на 30.09.2021; отчет N 4 о ходе оказания услуг строительного контроля) (т. 2, л.д. 97-129), согласно которым факт выполнения работ на Объекте составил по состоянию на 09.09.2021 - 3,9% и по состоянию на 30.09.2021 - не более 5% от общего объема работ. В итоге в указанные в графике сроки работы по первому конструктивному решению (элементу), комплексу (виду) работ по состоянию на 30.09.2021 не выполнены - не построено 14 запланированных объектов.

Из материалов дела следует, что генеральным подрядчиком не подтверждены объемы фактически выполненных работ, несмотря на требования муниципального заказчика, изложенные в претензиях от 01.10.2021 N 753 и от 01.10.2021 N 754, первичные учетные документы КС-2 и КС-3 не предъявлены.

В ответ на требования N 753, 754 от 01.10.2021 (т. 2, л.д. 140-141) генеральный подрядчик письмом N 136 от 01.10.2021 предложил принять муниципальному заказчику материалы и оборудование (т. 2, л.д. 142-143), которое по факту на Объекте не находилось и смонтировано не было, без приложения первичных учетных документов.

К земляным работам генеральный подрядчик приступил поздно, что подтверждается фактом получения разрешения на производство земляных работ (разрешение от 23.07.2021 N 58).

Генеральный подрядчик план производства работ (далее - ППР) разработал только 28.06.2021.

Решение о приостановке работ сторонами контракта не принималось.

Из акта обследования от 17.09.2021 следует, что материальные, трудовые и временные ресурсы использовались генеральным подрядчиком не эффективно.

Нарушение вышеуказанных условий, безусловно, является существенным, поскольку в результате ответчик лишился того, на что он был вправе рассчитывать при заключении контракта.

При изложенных обстоятельствах, довод истца о надлежащем уведомлении им ответчика об обстоятельствах, которые, по мнению общества, создают невозможность завершить работу в срок, согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ, является несостоятельным.

В своей апелляционной жалобе ЗАО Уральское предприятие "Росводоканал" указывает, что судом первой инстанции осуществлено расширительное толкование статьи 716 ГК РФ, поскольку, по его мнению, общество могло приостановить работы, в отношении которых имелись не зависящие от него обстоятельства, создающие невозможность выполнения, то есть тех работ, для выполнения которых была необходима корректировка проектной документации, однако генеральным подрядчиком было продолжено выполнение работ на объекте, корректировку которых общество могло сделать самостоятельно.

Также заявитель полагает, что сохранялась вероятность того, что ответчик внесет корректировки в проектную документацию либо продлит срок действия контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Как верно отмечено судом первой инстанции, гражданское законодательство как в целях защиты прав подрядчика, так и в целях защиты прав заказчика устанавливает специальный порядок уведомления, предусматривающий не только направление в адрес заказчика уведомления о выявленных недочетах, но и необходимость приостановления работ до получения ответа от заказчика, отсутствие таких действий лишает подрядчика права ссылаться на приведенные обстоятельства

Представленные истцом письма от 10.06.2021 N 65, от 18.06.2021 N 69, от 18.06.2021 N70, от 02.07.2021 N76, от 12.07.2021 N84, от 15.074.2021 N87 (т. 3 л.д. 92-94, 97, 101, 103), в которых истец ссылался на обстоятельства, которые по его мнению, препятствовали выполнению работ в установленный срок, не содержат ссылки на приостановление работ.

Письмами от 02.08.2021 N 93, от 27.08.2021 N106 истец просил ответчика откорректировать график выполнения строительно-монтажных работ и график оплаты выполненных работ, в связи с корректировкой проекта с последующей госэкспертизой принятых решений (т. 3, л.д. 105). Ответчик не согласовал корректировку графика выполнения работ. При этом истец так и не направил письмо о приостановлении работ в связи с наличием обстоятельств, препятствующих дальнейшему производству работ. Более того истец продолжал направлять письма о внесении изменений в проектную документацию (т. 3 л.д. 106-119, 141-147, 149-150), при этом продолжал выполнять работы на объекте.

Несмотря на письма подрядчика о недочетах проектной документации, необходимости внесения изменений в нее, истец продолжал выполнять работы, а также просил об увеличении сроков выполнения работ.

Каких-либо иных доказательств свидетельствующих о том, что истец воспользовался правом приостановления выполнения работ в порядке ст. ст. 716, 719 ГК РФ, суду не представлено.

Суд отмечает, что приостановление работ на основании статей 716, 719 ГК РФ должно являться обоснованным и должно быть доказано наличие объективных обстоятельств, находящихся вне зоны контроля и ответственности Генерального подрядчика, которые препятствуют дальнейшему выполнению работ в обусловленной сторонами срок.

Таким образом, истец правами, предоставленными ему ст. 719 ГК РФ, в течение периода действия контракта не воспользовался, как и не выполнил и требования п. 1 ст. 716 ГК РФ, что лишило его права ссылаться на данные обстоятельства в силу п. 2 ст. 716 ГК РФ.

Доводы истца о выявленном противоречии в рабочей документации, также обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ размещение конкурсной документации в единой информационной системе осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы. Предоставление конкурсной документации (в том числе по запросам заинтересованных лиц) до размещения извещения о проведении открытого конкурса не допускается.

Любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации (ч. 7 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе (ч. 3 ст. 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Факт того, что одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса были доступны для ознакомления в единой информационной системе проектная и рабочая документация к контракту истцом в судебном заседании не оспаривался.

Таким образом, общество имело возможность заблаговременно ознакомиться со всеми документами, размещенными в открытом доступе и направить запрос о даче разъяснений положений документации.

Истец, являясь профессиональным участником рынка в сфере строительства, имел возможность и должен был самостоятельно выявить указанное им в документах противоречие на момент принятия им решения об участии в конкурсе (аукционе), информация о которых была опубликована в открытом доступе.

До подписания контракта истец не мог не знать об условиях исполнения контракта, однако принял на себя обусловленные контрактом обязательства, не заявив ответчику о наличии препятствий для его своевременного исполнения. При ознакомлении с документацией при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности имел возможность оценить весь объем и стоимость необходимых для выполнения работ, а также предварительно направить соответствующие запросы ответчику о разъяснении тех или иных условий контракта до его заключения.

Общество, являясь профессиональным участником рынка строительных работ, ознакомившись с документацией, действуя без принуждения и в условиях конкурентной среды, принял на себя обязательство по выполнению согласованного объема работ в установленный срок, что исключает возможность ссылаться впоследствии на необходимость увеличения сроков выполнения работ.

Истец, являясь профессиональным участником гражданского оборота, на стадии заключения контракта должен был оценить предпринимательские риски и принять необходимые разумные меры для установления объективной возможности исполнения обязательств по Контракту в своих собственных интересах, в том числе, для целей предотвращения вероятности нарушения условий контракта и риска несения ответственности перед муниципальным заказчиком.

Более того, общество, получив от муниципального заказчика проектную документацию, в том числе смету, не заявило о невозможности начала работ по контракту и об их приостановлении в связи с выявленными противоречиями, содержащимися, по мнению истца, в проектной документации, а также в положительном заключении экспертизы на проектную документацию, напротив, приступило к выполнению работ и частично их выполнило.

Общество, действуя разумно и добросовестно, должно было не только предупредить муниципального заказчика о наличии выявленных противоречий, содержащихся, по его мнению, в рабочей и проектной документации, а также уведомить муниципального заказчика о приостановлении выполнения работ и при необходимости приостановить выполнение работ, а не продолжать их выполнение заведомо зная о будущей невозможности надлежащего исполнения обязательств по контракту и получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и Проектной документации.

Истец не исполнил обязанность, предусмотренную п. 1 ст. 716 ГК РФ, по немедленному предупреждению ответчика об обстоятельствах, которые, по его мнению, создают невозможность завершить работу в срок.

Учитывая вышеизложенное, истец правами, предоставленными ему ст. 719 ГК РФ, в течение периода действия контракта не воспользовался, как и не выполнил и требования п. 1 ст. 716 ГК РФ, что лишило его права ссылаться на данные обстоятельства в силу п. 2 ст. 716 ГК РФ.

Согласно статье 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с пунктом 3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 (далее - Положение N 87), проектная документация состоит из текстовой и графической частей:

- текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения;

- графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме.

Согласно пункту 4 Положения N 87, рабочая документация разрабатывается в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства.

Пунктом 15 статьи 48 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация утверждается заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Согласно пункту 1 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, установленных указанной статьей. В пункте 9 этой же статьи установлено, что результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с пунктом 13 статьи 48 ГрК РФ.

Оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов и достоверности сметной стоимости отнесена к компетенции государственной экспертизы в силу положений пункта 5 статьи 49 ГрК РФ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 49 ГрК РФ не допускается проведение иных экспертиз проектной документации, за исключением экспертизы проектной документации, предусмотренной настоящей статьей.

Проектная документация прошла процедуру государственной экспертизы и получила положительные заключения государственной экспертизы.

Наличие положительного заключения государственной экспертизы, подготовленной уполномоченным на проведение государственной экспертизы проектной документации органом государственной экспертизы, подтверждает полное соответствие Проектной документации действующему законодательству Российской Федерации и возможность в соответствии с ней строительства Объекта.

Основания подвергать сомнению принятые технические и иные решения, отсутствуют, повторная экспертиза проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, не предусмотрена нормами действующего законодательства.

Как указывалось ранее, основанием для одностороннего отказа заказчика от государственного контракта явилось нарушение сроков выполнения работ (часть 2 статьи 715 ГК РФ), при этом судом установлено, что подрядчик, направляя письма о недочетах документации, работы продолжал, просил увеличить их срок, однако о приостановлении работ не заявлял, что повлекло для него правовые последствия, предусмотренные частью 2 статьи 716 ГК РФ.

Доводы апеллянта о поздней передачи строительной площадки, передаче строительной площадки в ненадлежащем состоянии судом апелляционной инстанции исследованы и признаны не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта, начало выполнения работ по контракту определено: - не позднее 7 рабочих дней с момента выполнения Муниципальным заказчиком обязательства, в соответствии с п.4.2.3 контракта.

Согласно пункту 4.2.3 контракта, муниципальный заказчик обязан направить за семь рабочих дней до начала строительства Объекта в орган государственного строительного надзора извещение о начале таких работ.

Как усматривается из материалов дела Строительная площадка под строительство объекта "Строительство объекта системы хозяйственно-питьевого водоснабжения г. Нязепетровска, базирующейся на Нязепетровском водохранилище на р. Уфа" передана муниципальным заказчиком 13.05.2021, а генеральным подрядчиком принята 11.06.2021 по акту приема-передачи от 13.05.2021 (т. 2, л.д. 32).

Из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что, несмотря на принятие строительной площадки 11.06.2021 генподрядчик фактически приступил к выполнению работ после заключения между сторонами контракта.

Кроме того, заказчик в ответ на письма генподрядчика от 05.04.2021(т.2, л.д. 52), 19.04.2021 N 34 (т. 2, л.д. 55), от 10.06.2021 N 65 (т.2, л.д. 58) согласовывал замену открытого способа прокладки на ГНБ, перенос площадки ВОС на 5-10 м от карьера в сторону ПК-6, изменение проектной отметки дна резервуара с 347.95 на 349.82 с учетом применения дополнительно теплоизоляции стен резервуаров на глубину 3-х метров от верха плит перекрытия, то есть оказывал содействие обществу в целях своевременного выполнения работ.

Доводы о противоречивом поведении ответчика, выразившемся в том, что поскольку ответчик соглашался с выявленными в проектной документации недостатками, истец полагал, что ответчик передаст ему откорректированную проектную документацию для исполнения истцом работ по контракту, а сроки выполнения работ будут отодвинуты с учетом времени, которое понадобилось для корректировки проектной документации, также отклоняются апелляционной коллегией.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае расторжение контракта связано с ненадлежащим исполнением обязательств по своевременному выполнению работ, что подтверждается материалами дела.

Таким образом, при расторжении контракта ответчик действовал в рамках пределов осуществления гражданских прав, установленных статьей 10 ГК РФ, используя законное средство для реализации своего права и не нарушая права и законные интересы истца.

Следовательно, из обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств не следует ненадлежащее исполнение заказчиком принятых на себя обязательств в той степени, которые препятствовали выполнению подрядчиком работ и послужили основанием для существенного нарушения подрядчиком сроков их выполнения, что, однако не исключает учета приведенных истцом обстоятельств при разрешении вопроса о применении к подрядчику мер ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

На основании изложенного, суд обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований о признании недействительной сделкой по одностороннему расторжению муниципального контракта от 11.03.2021 N 0169300020321000013, совершенную муниципальным казенным учреждением "Управление жилищно-коммунального хозяйства Нязепетровского муниципального района Челябинской области", и применении последствия недействительности сделки по одностороннему расторжению муниципального контракта от 11.03.2021 N 0169300020321000013 в виде возвращения сторон муниципального контракта в положение, существовавшее до его одностороннего расторжения.

Как правильно указал суд первой инстанции, в условиях ненадлежащего исполнения Генеральным подрядчиком принятых на себя обязательств по муниципальному контракту правомерным также является предъявление заказчиком в банк требования о платеже по банковской гарантии.

Из материалов дела следует, 26.02.2021 ПАО "Восточный экспресс банк" (гарант) выдана банковская гарантия N 66574/2021/ДГБ (т. 5, л.д. 90-91), бенефициаром является ответчик, принципалом - истец, согласно которой гарантия обеспечивает исполнение (надлежащее исполнение) Принципалом всех его обязательств перед Бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии, в том числе:

- обязательств по выплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом;

- обязательств по возмещению убытков, понесенных Бенефициаром в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом своих обязательств по контракту;

- обязательств по уплате суммы авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при том условии, что Бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа Принципалу и последним оно не выполнено.

Сумма Гарантии составляет 44 723 256 рублей 00 копеек.

Гарантия является безотзывной, вступает в силу, при условии заключения Контракта, с 26 февраля 2021 г. и действует по 31 января 2023 г. включительно. Гарантия может быть изменена Гарантом с предварительного согласия Бенефициара.

Ответчиком письмом от 08.10.2021 N 768 истцу (генподрядчику) было предъявлено требование о возврате перечисленного аванса в сумме 44 723 256 руб., в связи с односторонним расторжением ответчиком спорного контракта.

Поскольку истец полагает отказ ответчика от исполнения контракта незаконным, а сумма аванса истцом была направлена на закупку оборудования, подлежащего установке в рамках контракта, истец полученную сумму аванса не возвратил.

28.12.2021 в адрес ПАО КБ "Восточный" от ответчика поступило требование N 1 от 28.12.2021 об уплате по банковской гарантии N66574/2021/ДГБ от 26 февраля 2021 г. платежа на сумму 44 723 256 рублей (т. 5, л.д. 92-94).

Платеж по Банковской гарантии Банком приостановлен на основании п.2 ст. 376 ГК РФ на срок до 7 дней.

МКУ "Нязепетровское УЖКХ" направило в ПАО КБ "Восточный" требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 31.01.2022, от 27.01.2022 (т. 5, л.д. 95-102).

Как установлено ранее в настоящем решении суд признает правомерным отказ заказчика от исполнения контракта на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, следовательно, контракт считается расторгнутым в силу пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Положения статьи 715 ГК РФ не предусматривают возможности возмещения убытков подрядчика вызванных расторжением договора.

Следовательно, заказчик вправе требовать возвращения перечисленного аванса в связи с расторжение контракта на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на эти обязательства (пункт 1 статьи 370 ГК РФ).

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (статья 374 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 N 6040/12 имущественный интерес бенефициара в гарантии состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили.

Права и обязанности банка, связанные с банковской гарантией, не могут быть обусловлены наличием между обществом и учреждением спора, возникшего в связи с оспариванием отказа учреждения от исполнения обязательств по контракту.

Право ответчика на предъявление требований по банковской гарантии предусмотрено нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Ввиду изложенного, суд апелляционной инстанции признает, что при вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы материального права. Доводы апелляционной жалобы не опровергают установленные судом обстоятельства и сделанные на их основе выводы. Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств дела судом первой инстанции и апеллянтом не является правовым основанием для отмены решения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на апеллянта.

ЗАО Уральское предприятие "Росводоканал" платежным поручением от 06.10.2022 N 326 на депозитный счет Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда перечислено 50 000 руб. за проведение экспертизы по делу N А76-36953/2021.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, ЗАО Уральское предприятие "Росводоканал" подлежат возврату с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 50 000 руб., перечисленные платежным поручением от 06.10.2022 N 326.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.06.2022 по делу N А76-36953/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Уральское предприятие "Росводоканал" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу Уральское предприятие "Росводоканал" с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 50 000 рублей, внесенные платежным поручением от 06.10.2022 N 326.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова П.Н. Киреев