Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2022 г. N 15АП-14147/22 по делу N А53-42589/2020

город Ростов-на-Дону

01 ноября 2022 г.

дело N А53-42589/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Романовым А.А.,

при участии:

от истца: представителя Цыплаковой А.А. по доверенности от 27.12.2021,

от ответчика: директора Стороженко А.Г. и представителя Бурдиной В.Н. по доверенности от 27.09.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Южная геологическая компания", общества с ограниченной ответственностью "Геострой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 июня 2022 года по делу N А53-42589/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Геострой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Южная геологическая компания"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки, штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Геострой" (далее - ООО "Геострой", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Южная геологическая компания" (далее - ООО "ЮГК", ответчик) о взыскании задолженности (излишне перечисленных денежных средств по договору N 1 от 28.04.2019) в размере 36 407 692 руб. 96 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.10.2020 по 13.01.2022 в размере 2 468 260 руб. 49 коп., с продолжением начисления процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства, неустойки в размере 10 702 768 руб. 03 коп. за период с 01.10.2018 по 01.06.2020 за нарушение срока производства работ по договору, расходов за проведение технического исследования в размере 1 110 000 руб., штрафа в размере 300 000 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда N 1 от 28.04.2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.06.2022 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 6 967 224 руб. 36 коп. задолженности, 646 731 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.11.2020 по 31.03.2022, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за просрочку исполнения основного обязательства, составляющего 6 967 224 руб. 36 коп. задолженности, со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория, 1 110 000 руб. расходов за проведение технического исследования, 300 000 руб. штрафа, 35 400 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что между сторонами спора возникли разногласия по поводу объема и стоимости выполненных работ, предъявленных ответчиком к приемке истца по одностороннему акту формы КС-2 от 01.06.2020 N 77, и по поводу качества фактически выполненных и ранее принятых работ по договору. Руководствуясь заключением судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость фактически качественно выполненных работ на объекте строительства: "Строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, д. 269, по договору от 28.04.2016 N 1 в части работ, предъявленных к приемке по акту формы КС-2 от 01.06.2020 N 77, составляет 56 383 634 руб. В работах, выполненных ООО "ЮГК", имеются недостатки, сметная стоимость устранения которых составляет 7 140 831 руб. Суд первой инстанции принял во внимание доводы ответчика о необоснованном исключении экспертом из расчета некоторых позиций работ, принял контррасчет ответчика и установил, что требования истца о взыскании задолженности подлежат частичному удовлетворению на сумму 6 967 224 руб. 36 коп., исходя из следующего расчета: 304 951 292 руб. 77 коп. (оплачено истцом) - 212 159 965 руб. 81 коп. (принято по актам КС-2 NN 1-76). - 15 904 848 руб. 10 коп. (сопутствующие работы, фактическое выполнение которых доказано ответчиком) - 69 919 254 руб. 50 коп. (корректный расчет суммы фактически выполненных работ). Судом скорректирован расчет процентов за пользование чужими денежными средствами с учетом действия моратория, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами". Отклоняя требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, суд первой инстанции указал на то, что заказчик заявил односторонний отказ от исполнения договора до истечения срока выполнения работ по договору, а также подрядчик был лишен возможности выполнять работы в период отсутствия действующего разрешения на строительство, выданное ООО "Геострой". Право истца на начисление штрафа за неисполнение обязательств по договору предусмотрено пунктом 5.7 договора.

ООО "Геострой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции неправомерно принял доводы ответчика о необоснованном исключении экспертом из расчета работ в части надбавки к ценам заготовок за сборку и сварку каркасов, а также в части устройства опалубки (позиции 7, 15 и 17-20 раздела 1 акта формы КС-2 N 77), работ в части строительства газохода (позиция 40 раздела 2 акта формы КС-2 N 77), работ по разделу "Кровля" в части скрытых работ (армирование подстилающих слоев - позиции 46-48 раздела 3 акта формы КС-2 N 77), работ по разделу "Система газоснабжения" в части сопутствующих работ по установке "регулятора давления газа" (позиция 95 раздела 7 акта формы КС-2 N 77), работ по разделу "Отопление" в части сопутствующих работ по устройству "соединительной арматуры" (позиции 217-218 раздела 10 акта формы КС-2 N 77), работ по разделу "Наружная электрика" в части сопутствующих работ по установке силового трансформатора (позиция 270 раздел 13 акта формы КС-2 N 77). Судом сделан необоснованный вывод о допущенных экспертом ошибках в расчете (локальный сметный расчет N 1 к заключению судебной экспертизы) и принят расчет ответчика на сумму 69 919 254 руб. 50 коп. Представленный ответчиком в материалы дела график производства работ со сроком исполнения до 15.12.2020 в подлиннике отсутствует и не может служить надлежащим доказательством по делу.

ООО "ЮГК" также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать истцу в удовлетворении исковых требований полностью.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что в обследовании специалиста Клименко М.Ю. указано, что на момент его проведения на объекте установлено 100 дверей. Всего на объекте 202 квартиры, следовательно, количество входных дверей также 202 шт. ООО "Импульс-С" представлены акты на установку 42 м2, что составляет ориентировочно 20-21 дверь. Ответчик указывает на то, что согласно КС-2 N 77 от 01.06.2020 187 дверей не могли быть установлены никем иным, кроме как ответчиком. Также в рабочей документации, разработанной ООО "ЮСЛ", раздел "Архитектурные решения. Основной комплект рабочих чертежей", на листке 1 указано "Установка дверей в местах их отсутствия в соответствии со спецификацией. Смотреть лист 21", на листе 21 данного раздела указано, что необходима установка 2 дверей (позиция 6, 7), следовательно, 200 дверей уже были установлены, в связи с чем основания для взыскания с ответчика денежных средств отсутствуют.

В судебном заседании 29.09.2022 был объявлен перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 06.10.2022, после чего рассмотрение дела было продолжено.

Представитель ответчика просила решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, заявила ходатайства о назначении повторной экспертизы и истребовании документов.

В прениях представитель истца просила решение отменить, иск удовлетворить в полном объёме, апелляционную жалобу - удовлетворить, возражала против удовлетворения ходатайств ответчика.

Рассмотрев ходатайство ответчика об истребовании документов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательствам, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства.

Оценка доказательств на предмет их достоверности и достаточности относится к компетенции суда, поэтому реализация лицом, участвующим в деле, предусмотренного пунктом 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации права на обращение в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательств не предполагает безусловного удовлетворения судом соответствующей процессуальной просьбы.

Ответчик не представил доказательств того, что предпринимал меры по самостоятельному получению истребуемых доказательств, а именно копии договора генерального подряда N 1/12/2020 от 11.12.2020, копий актов выполненных работ ООО "Импульс-С" после ответчика, актов выполненных работ и дефектной ведомости по устранению недостатков работ, выполненных ответчиком, товарных и товарно-транспортных накладных, заявлял в суде первой инстанции соответствующее ходатайство.

Руководствуясь статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из фактических обстоятельств рассматриваемого спора, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, поскольку признает имеющиеся в материалах дела доказательства достаточными для рассмотрения настоящего спора по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на апелляционные жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Геострой" (до смены наименования - ООО "ГК "Госжилстрой", заказчик) и ООО "Южная геологическая компания" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 1 на строительно-монтажные работы от 28.04.2016, согласно которому генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы на объекте: "Строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, 269", и совместно с заказчиком обеспечить ввод его в эксплуатацию и передачу эксплуатирующей организации, а заказчик обязуется принять выполненные работы и обеспечить их оплату в соответствии с условиями, установленными договором (п. 1.1. договора).

В соответствии с пунктом 2.2 договора генподрядчик обязуется выполнить работы по договору в сроки, предусмотренные графиком производства работ (приложение N 2 и N 2-п к договору).

Общая стоимость работ по договору в соответствии с пунктом 3.1 договора определяется как сумма стоимостей работ по стадиям. Стоимость каждой стадии согласовывается сторонами по мере выдачи заказчиком проектной и рабочей документации. На основании определенной сторонами стоимости работ стороны подписывают протокол договорной цены (приложение N 3 и N 3-п к договору).

Сторонами утвержден протокол согласования договорной цены работ и сметные расчеты работ (приложение N 3 к договору).

В соответствии с дополнительным соглашением от 16.01.2017 к спорному договору подряда от 28.04.2016 N 1 стороны внесли изменения в договор в части наименования заказчика работ, а также согласовали новые график производства работ, протокол договорной цены.

Согласно календарному графику производства работ, представленному в материалы дела истцом, сторонами согласован срок выполнения работ по договору - до сентября 2018 года (т. 1, л.д. 29) и по видам работ - до 28.02.2018 (т. 1, л.д. 30).

Сторонами неоднократно вносились изменения в график производства работ в части срока выполнения работ. Срок выполнения работ по договору продлевался до 30.06.2019 (т. 9, л.д. 100), а затем до 15.12.2020 (календарный график производства работ - т. 9, л.д. 123, 124; т. 10, л.д. 136-138).

Во исполнение обязательств по договору в период с 10.05.2016 по 14.07.2020 истец перечислил на счет ответчика 304 951 292 руб. 77 коп. (платежные поручения - т. 1, л.д. 40-150; т. 2, л.д. 1-25).

По поводу суммы перечисленных истцом и полученных ответчиком денежных средств разногласия между сторонами спора отсутствуют.

По спорному договору ответчиком сданы, а истцом приняты без замечаний и возражений работы на общую сумму 212 159 965 руб. 81 коп., что подтверждается подписанными в период с 19.06.2016 по 02.12.2019 без замечаний и разногласий актами формы КС-2 N N 1-76, справками формы КС-3 (т. 2, л.д. 28-151; т. 3, л.д. 1-34), и следует из акта сверки взаимных расчетов по договору по состоянию на 31.12.2019 (т. 3, л.д. 36-39), в котором отражена сумма принятых работ по всем обязательствам сторон в размере 214 129 965 руб. 81 коп., в том числе работ по спорному договору на сумму 212 159 965 руб. 81 коп.

Последний акт формы КС-2 подписан сторонами 09.12.2019 (акт КС-2 N 76, выполнение работ на сумму 5 698 681 руб. за период с 21.11.2019 по 02.12.2019).

С декабря по февраль работы велись, акты не подписывались. Данное обстоятельство сторонами подтверждено.

Как указано истцом, фактически с февраля 2020 года обязательства по договору исполнялись ответчиком ненадлежащим образом, работы на объекте не велись, ввиду того, что истек срок действия разрешения на строительство, с 28.08.2020 действие разрешения на строительство было продлено, однако ответчик к выполнению работ на объекте не приступил.

Представитель ответчика (директор) подтвердил тот факт, что после истечения срока действия разрешения на строительство (февраль 2020 года) работы на объекте велись в незначительном объеме. Как пояснил представитель ответчика, в указанный период также велись переговоры по поводу приемки ранее выполненных работ (представлена электронная переписка т. 9, л.д. 130; т. 12, л.д. 4-12), у сторон возникли разногласия относительно стоимости данных работ.

Письмом от 20.10.2020 истец потребовал от ответчика предоставить документы, подтверждающие фактическое выполнение работ, оплатить неустойку и уведомил о расторжении договора генерального подряда на строительно-монтажные работы от 28.04.2016 N 1, начиная с 29.10.2020, сославшись на нарушение ответчиком срока производства работ, согласованного сторонами при заключении договора (т. 1, л.д. 36-37).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В суде первой инстанции истцом были уточнены исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в результате чего предмет иска составляют требования истца о взыскании задолженности (излишне перечисленных денежных средств по договору N 1 от 28.04.2019) в размере 36 407 692 руб. 96 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.10.2020 по 13.01.2022 в размере 2 468 260 руб. 49 коп., с продолжением начисления процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства, неустойки в размере 10 702 768 руб. 03 коп. за период с 01.10.2018 по 01.06.2020 за нарушение срока производства работ по договору, расходов за проведение технического исследования в размере 1 110 000 руб., штрафа в размере 300 000 руб.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

На основании пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

ответчиком не отрицается факт того, что работы на объекте не были завершены и фактически выполнялись в небольшом объеме с февраля 2020 года, а с августа 2020 года фактически прекращены из-за разногласий по поводу оплаты фактически выполненных работ.

Обязательства сторон по спорному договору подряда от 28.04.2016 N 1 прекращены в соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду принятия истцом соответствующего решения на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Сторонами данные обстоятельства не оспариваются.

Согласно представленному ответчиком в материалы дела акту-описанию, составленному ООО "Проектно-кадастровое бюро N 1" по состоянию на 15.08.2020 зафиксирован процент готовности незавершенного строительством объекта - многоквартирного дома по ул. Московская, 269, г. Азов, в размере 83,7% (т. 10, л.д. 45).

Во исполнение обязательств по договору в период с 10.05.2016 по 14.07.2020 истец перечислил на счет ответчика 304 951 292 руб. 77 коп. (платежные поручения - т. 1, л.д. 40-150; т. 2, л.д. 1-25).

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается тот факт, что в период с 28.04.20216 по 02.12.2019 ответчиком выполнены, а истцом приняты без замечаний и возражений работы по спорному договору на сумму 212 159 965 руб. 81 коп. по актам формы КС-2 N N 1-76.

Возражая против требований истца, ответчик указал на то, что им фактически с декабря 2019 года выполнены работы на сумму 110 210 196 руб. 80 коп., что подтверждается актом формы КС-2 от 01.06.2020 N 77, подписанным ответчиком в одностороннем порядке.

Таким образом, между сторонами имеются разногласия по поводу объема и стоимости фактически качественно выполненных работ, предъявленных ответчиком к приемке истца по одностороннему акту от 01.06.2020 N 77, и по поводу качества фактически выполненных и ранее принятых работ по договору.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 20.04.2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Региональный центр судебной экспертизы" Нерчинскому Д.В.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически качественно выполненных работ на объекте капитального строительства: "Строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, д. 269, по договору от 28.04.2016 N 1 в части работ, предъявленных к приемке по акту формы КС-2 от 01.06.2020 N 77.

2. Определить, имеются ли недостатки в работах, выполненных ООО "ЮГК" по договору подряда от 28.04.2016 N 1 на объекте капитального строительства: "Строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, д. 269. При обнаружении недостатков (дефектов) работ, выполненных по договору от 28.04.2016 N 1, установить причину(ы) их возникновения и стоимость их устранения.

Согласно заключению судебной экспертизы сметная стоимость фактически качественно выполненных работ на указанном объекте строительства по договору от 28.04.2016 N 1 в части работ, предъявленных к приемке по акту формы КС-2 от 01.06.2020 N 77, составляет 56 383 634 руб.

В работах, выполненных по договору от 28.04.2016 N 1 ООО "ЮГК", имеются недостатки, сметная стоимость устранения которых составляет 7 140 831 руб. Согласно локальному сметному расчету N 2, составленному экспертом (т. 7, л.д. 129-140), недостатки обнаружены по таким видам работ, как кровля, полы, отопление.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение, подготовленное по результатам судебной экспертизы, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности.

В судебном заседании суда первой инстанции был допрошен эксперт Нерчинский Д.В., который пояснил, что им произведен осмотр объекта, однако ввиду того, что некоторые виды работ, выполнявшиеся ответчиком, фактически на момент осмотра не были сохранены, им в указанной части проведена документальная экспертиза, в ходе которой осуществлялось сопоставление представленных документов: актов освидетельствования скрытых работ, актов кс-2, проектной документации (до ее изменения), на основании которой ответчиком проведены работы. Экспертом учитывалась информация, содержащаяся в техническом отчете "Заключение о техническом состоянии строительных конструкций здания многоквартирного жилого дома по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Московская, 269", составленном ИП Клименко М.Ю., поскольку, как пояснил эксперт, технический отчет и фотофиксация, отраженная в данном техническом отчете, - это единственный источник информации, позволяющий понять, каким образом были выполнены ответчиком те или иные виды работ, до того, как они были переделаны или скрыты иными работами, произведенными новой подрядной организацией. Как пояснил эксперт в судебном заседании, в данной ситуации иная, кроме документальной, экспертиза объема и стоимости фактически качественно выполненных работ невозможна.

Суд первой инстанции отклонил представленную ответчиком рецензию на заключение судебной экспертизы, подготовленную специалистом ИП Жмакиной А.А., поскольку рецензия, по сути, не является по своему содержанию экспертным заключением, а представляет собой мнение одного эксперта относительно экспертного заключения, произведенного другим лицом.

Само по себе мнение другого исследователя не может исключать доказательственного значения экспертного заключения судебной экспертизы, поскольку такое заключение фактически представляет собой рецензию, мнение экспертной организации относительно проведенной экспертизы иным субъектом экспертной деятельности, которым не может придаваться безусловное приоритетное значение.

Более того, рецензия не может являться доказательством, опровергающим выводы экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований и не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы другого эксперта.

Рецензия составлена по инициативе стороны вне рамок арбитражного процесса и по существу является не экспертным исследованием, а субъективным мнением частного лица, которое не предупреждалось об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, и направлена на оценку соответствия судебной экспертизы требованиям объективности, в то время как оценка доказательств не входит в компетенцию специалиста, а является прерогативой суда.

Судом первой инстанции был отклонен довод ответчика о том, что экспертом необоснованно учтены при подготовке заключения сведения о степени выполнения работ на объекте и их качестве, изложенные в техническом отчете, шифр N 37А-2020, выполненном ИП Клименко М.Ю., поскольку сторонами заключено дополнительное соглашение от 28.05.2020 N 2, по условиям которого спорный договор дополнен пунктом 4.3.16, предусматривающим право истца (заказчика) заключить со сторонней организацией договор технического обследования всего объекта в случае, если ответчиком не будет передана истцу исполнительная документация, технический отчет обследования фундамента и несущих конструкций объекта и/или данные по фактической прочности бетона фундамента и несущих конструкций объекта для корректировки проектной документации (т. 1, л.д. 31-33).

Ответчиком не были исполнены принятие на себя обязательства по названному дополнительному соглашению, что следует из материалов дела и не оспорено ответчиком. Доказательства иного в материалы дела не представлены.

Истец привлек к техническому обследованию объекта ИП Клименко М.Ю., которым подготовлен технический отчет, шифр N 37А-2020. Право истца (заказчика) провести в одностороннем порядке техническое обследование всего объекта в случае, если соответствующие действия не будут совершены ответчиком, предусмотрено условиями дополнительного соглашения к спорному договору подряда.

На момент судебного разбирательства и проведения по делу судебной экспертизы иные источники информации, позволявшие экспертным путем оценить степень выполнения работ и их качество на ретроспективную дату (дату прекращения ответчиком исполнения своих обязательств по договору), отсутствуют, а само заключение подготовлено ИП Клименко М.Ю. по соглашению сторон, а именно на основании дополнительного соглашения от 28.05.2020 N 2.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал заключение специалиста надлежащим доказательством по делу.

Довод ответчика о том, что экспертом не был учтен факт того, что работы выполнялись ответчиком до корректировки истцом проектной документации, проверен судом первой инстанции и отклонен.

Суд первой инстанции указал, что при проведении судебной экспертизы (при определении объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ из тех работ, которые были предъявлены к приемке в спорном акте КС-2 N 77) экспертом использована проектная документация, разработанная в 2017 году, что следует из перечня использованной экспертом документации, приведенного в заключении (т. 6, л.д. 15-16). Проектная документация, разработанная после того, как обязательства сторон были прекращены, экспертом исследовалась, но не сопоставлялась с работами, обозначенными в спором акте от 01.06.2020 N 77, что следует из мотивировочной части заключения. Сам эксперт пояснил, что им была запрошена в полном объеме проектная документация (первоначальная и измененная) с целью анализа текущей ситуации на объекте, однако сопоставление выполненных ответчиком работ производилось с учетом первоначальной проектной документации. Таким образом, экспертом проверен объем и определена стоимость фактически выполненных работ из тех работ, которые были предъявлены к приемке в спорном акте КС-2 N 77 с учетом проектной документации, которой руководствовался ответчик при проведении работ на объекте по спорному договору.

Ответчик заявлял в суде первой инстанции доводы о том, что экспертом необоснованно не приняты в качестве работ, выполненных ответчиком, все работы, обозначенные им в акте формы КС-2 N 77 по разделам: "Конструкции железобетонные" (пункты 1 - 21 раздела 1 акта КС-2 N 77), "Кладка", в том числе по строительству газохода (п. 40) (раздел 2 акта КС-2 N 77), "Кровля" (раздел 3 акта формы КС-2 N 77), "Выход на кровлю" (раздел 4 акта формы КС-2 N 77), "Отделочные работы" (раздел 5 акта формы КС-2 N 77), "Система газоснабжения" (раздел 7 акта формы КС-2 N 77), "Канализация" (раздел 8 акта формы КС-2 N 77) "Отопление" (раздел 10 акта формы КС-2 N 77).

Ответчиком представлен в материалы дела акт - описание процента готовности незавершенного строительством объекта от 15.08.2020 (т. 10, л.д. 45), из которого следует, что процент готовности объекта по состоянию на август 2018 года составлял 83,7%.

В техническом отчете обследования строительных конструкций многоквартирного жилого дома по ул. Московская, 269, составленном ИП Клименко М.Ю., с августа по ноябрь 2020 года описывается неполная строительная готовность объекта, а также некачественное выполнение работ, в том числе по разделам: "Конструкции железобетонные", "Кладка", "Кровля", "Выход на кровлю", "Отделочные работы", "Система газоснабжения", "Канализация", "Электрика", "Отопление" (т. 4, л.д. 79 - т. 5, л.д. 114).

При проведении судебной экспертизы экспертом произведен расчет суммы расходов на устранение недостатков работ по разделам "Кровля", "Полы", "Отопление" (локальный сметный расчет N 2 (т. 7, л.д. 129-141)).

Истцом, который привлек иную подрядную организацию для завершения работ, представлен договор от 11.12.2020, к которому составлен акт приема-передачи незавершенного строительства от 11.12.2020, из которого следует, что работы по таким разделам, как кладка вентиляционных каналов и дымоходов выполнена на 2%, установка оконных блоков ПВХ - 63,7%, установка внутренних дверных блоков - 53,2%, установка мягкой кровли - 9%, устройство металлических ограждений кровли - 50%, устройство покрытий пола - 61%, внутренняя штукатурка - 91%, система внутреннего водоснабжения - 23%, водоотведение и ливневая канализация - 33,1%, электроснабжение - 69,2%, отопление - 28%, система газоснабжения - 23,2%, устройство системы ПС - 29%, прокладка наружных сетей электроснабжения - 80%, наружные сети водоотведения - 43% (т. 10, л.д. 12).

В подтверждение факта выполнения (завершения и переделки) работ на объекте иными подрядными организациями (ООО "Домострой" и ООО "Импульс-С") в период с декабря 2020 года истец представил в материалы дела договор подряда от 11.12.2020 N 11/12/2020, заключенный истцом с ООО "Импульс-С", акты формы КС-2 о выполнении завершающих работ и переделке выполненных работ. Судом первой инстанции приведены в соответствии с актами КС-2 виды работ, выполненные ООО "Домострой" и ООО "Импульс-С".

Суд первой инстанции, сопоставив указанные документы с содержанием заключения судебной экспертизы, пришел к выводу об обоснованном исключении экспертом из числа работ, обозначенных ответчиком в акте-КС-2 N 77, ряда работ, ввиду того, что некоторые работы предъявлены подрядчиком повторно (по разделу "Кладка" работы предъявлены по акту КС-2 N 76 и повторно по акту КС-2 N 77 и N 78), некоторые работы выполнены некачественно (по разделам "Кровля", "Отопление", "Отделочные работы", "Канализация"), не подтверждено фактическое выполнение работ именно организацией ответчика в том объеме, в котором заявлено ответчиком (по разделам "Конструкции железобетонные", "Кладка", "Выход на кровлю", "Система газоснабжения", "Отопление", "Отделочные работы").

Суд первой инстанции указал на то, что работы по указанным разделам обоснованно не приняты экспертом в качестве выполненных в том объеме, в котором обозначено ответчиком в акте формы КС-2 N 77, в связи с чем не установил оснований для учета представленных ответчиком дополнительных расчетов на сумму 2 630 598 руб. (отопление), 271 956 руб. 74 коп. (канализация), 4 325 581 руб. 97 коп. (отделочные работы), 6 970 664 руб. 48 коп. (газоснабжение).

Отклоняя доводы ответчика о необходимости учета акта формы КС-2 N 78 на сумму 8 200 700 руб. 96 коп., суд первой инстанции исходил из того, что в данном акте обозначены работы по кирпичной кладке вентиляционных каналов, по установке дверей входных в количестве 187 шт., по кладке стан кирпичных наружных при устройстве кровли парапета и ограждения, период выполнения с 02.06.2020 по 01.07.2020, однако в отчете по техническому обследованию объекта, составленном специалистом в августе-ноябре 2020 года, отмечено, что работы па заполнению дверных проемов выполнены не полностью и некачественно, техническое состояние заполненных дверных проемов оценивается как неудовлетворительное, работы по устройству кровли не завершены, кирпичный парапет на отдельных участках не соответствует проектной документации.

Доказательства того, что работы по акту формы КС-2 N 78 (по заполнению дверных проемов и устройству парапета кровли) выполнены качественно, в материалы дела не представлены, следовательно, данные работы не подлежат оплате.

Работы по кирпичной кладке вентиляционных каналов отмечены в акте специалиста в качестве выполненных, однако выполнение этих работ также отражено в акте КС-2 N 76 от 02.12.2019 в полном в объеме на сумму 5 698 681 руб. Данные работы сданы ответчиком, приняты истцом и учтены им в расчете в качестве оплаченных работ.

Таким образом, работы на сумму 8 200 700 руб. 96 коп. по акту формы КС-2 N 78 не подлежат оплате заказчиком.

Возражения ответчика о необходимости учета фактически установленных им радиаторов, не предусмотренных проектной документацией, на том основании, что в письме ООО "ТД "Юг-Терминал" от 08.11.2019 указано, что стальные радиаторы ARIDEYA Luxe по техническим характеристикам являются аналогами радиаторов стальных PURMO, отклоняются, поскольку ответчиком в акте КС-2 N 77 в качестве подлежащих оплате указаны радиаторы PURMО, то есть радиаторы, которые не установлены им фактически. Доказательства того, что заказчиком работ была согласована замена материалов (радиаторов отопления) или приняты меры в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчиком не представлено. В свою очередь, истцом проведены работы по замене установленных ответчиком радиаторов отопления, в связи с чем данный вид работ обоснованно не учтен экспертом в качестве выполненных ответчиком.

Суд первой инстанции признал правомерными доводы ответчика о необоснованном исключении экспертом из экспертного расчета некоторых позиций (сопутствующих и вспомогательных работ) из тех видов работ, выполнение которых подтверждено экспертным путем. Так, в акте формы КС-2 N 77 по разделу "Конструкции железобетонные" не учтены позиции в части надбавки к ценам заготовок за сборку и сварку каркасов, а также в части устройства опалубки (позиции 7, 15 и 17-20 раздела 1 акта формы КС-2 N 77), по разделу "Кладка" работы в части строительства газохода (позиция 40 раздела 2 акта формы КС-2 N 77), по разделу "Кровля" работы в части скрытых работ (армирование подстилающих слоев - позиции 46-48 раздел 3 акта формы КС-2 N 77), по разделу "Система газоснабжения" в части сопутствующих работ по установке "регулятора давления газа" (позиция 95 раздела 7 акта формы КС-2 N 77), по разделу "Отопление" в части сопутствующих работ по устройству "соединительной арматуры" (позиции 217-218 раздела 10 акта формы КС-2 N 77), по разделу "Наружная электрика" в части сопутствующих работ по установке силового трансформатора (позиция 270 раздел 13 акта формы КС-2 N 77).

В заключении судебной экспертизы отмечено, что работы по устройству опалубки им исключены, как не относящиеся к плите перекрытия, одновременно эксперт не выявил факт повторного предъявления данных работ к приемке.

Экспертом работы по строительству газохода не учтены с указанием на то, что в адрес эксперта не представлены материалы, обосновывающие необходимость включения данных работ в акт КС-2 подраздела "Газоходы". В дополнительных пояснениях эксперт указал, что работы по системе газоснабжения выполнены различными подрядчиками (ответчиком и иными подрядчиками). Из представленных эксперту документов невозможно установить, какой объем выполнен именно ответчиком, поэтому эксперт посчитал возможным весь объем работ не учитывать при расчете стоимости фактически выполненных работ. Эксперт указал, что в случае предоставления ему дополнительных материалов, подтверждающих выполнение данных работ ответчиком, данные материалы могут быть изучены и сметная стоимость в части данных работ может быть пересчитана.

В части работ по устройству кровли эксперт отметил, что иной подрядной организацией было завершено выполнение работ по устройству кровли.

В части исследования работ по устройству системы газоснабжения эксперт привел результаты обследования, выполненные ИП Клименко М.Ю., и отметил, работы по разводке трубопровода выполнены частично, дефектов и повреждений сетей не обнаружено. Однако эксперт указал, что не в состоянии из представленных документов достоверно определить конкретный объем работ, выполненных ответчиком, и поэтому учел в расчете лишь установку газовых котлов, без устройства трубопроводов.

В части исследования работ по устройству системы отопления эксперт привел результаты обследования, выполненные ИП Клименко М.Ю., и отметил, что работы по устройству сетей отопления выполнены частично. При этом экспертом в расчете объемов работ учтена прокладка трубопроводов, не приняты в качестве выполненных работы по устройству "соединительной арматуры".

В части исследования работ по устройству наружной электрики эксперт отметил необходимость полного учета предъявленных работ в акте КС-2 от 01.06.2020 N 77, однако при расчете (таблица N 15) экспертом не была учтена позиция 270 раздела 13 акта формы КС-2 N 77 (вместо двух трансформаторов по позиции N 270, как это предусмотрено в акте КС-2, экспертом учтен в таблице один силовой трансформатор).

В материалах дела отсутствуют доказательства выполнения указанных сопутствующих и вспомогательных работ, обозначенных в акте КС-2 N 77, новой подрядной организацией, одновременно в заключении судебной экспертизы признано частичное качественное выполнение работ по разделам "Конструкции железобетонные", "Кладка", "Кровля", "Система газоснабжения", "Отопление", "Наружная электрика".

Судом первой инстанции отклонен довод истца о выполнении работ по строительству газохода иной подрядной организацией, поскольку ответчиком предъявлены к приемке работы по устройству газохода (пункт 40 акта формы КС-2 N 77) на сумму 112 729 руб. (в базисных ценах) - работы по укладке трубопроводов из хризотицелементных безнапортных труб диаметром 150 мм в объеме 3,344 (единица изменения - 1 км) в разделе "Кладка". Ответчиком представлены товарные накладные на приобретение им хризотицелементных безнапортных труб диаметром 150 мм в количестве, необходимом для производства работ. В отчете по техническому обследованию отмечено, что на момент осмотра объекта выполнены работы по устройству кирпичных каналов с проложенными асбестоцементными трубами, кирпичные дымоходы на кровле, не выполнены работы по устройству защитных оголовков в верхней части дымоходов.

Представленный истцом акт формы КС-2 от 06.08.2021 N 30 свидетельствует о проведении иным лицом завершающих работ, но не о выполнении данного вида работ иной подрядной организацией в полном объеме.

По расчету ответчика стоимость вышеприведенных работ, необоснованно не учтенных экспертом в расчете, составляет 15 904 848 руб. 10 коп., что учтено судом при определении общей суммы, на которую выполнены работы.

Ответчиком приведен довод о допущенных экспертом ошибках в расчете (локальный сметный расчет N 1 к заключению судебной экспертизы) и представлен контррасчет на сумму 69 919 254 руб. 50 коп.

При проверке расчета ответчика судом первой инстанции установлено, что эксперт в тексте заключения признал обоснованным включение ряда работ и материалов в расчет работ, выполненных ответчиком (отразил в таблицах в тексте заключения), однако в приложении к заключению (локальная смета N 1) данные позиции из составленных экспертом таблиц в расчет не включены. Так, в разделе "Электрика" эксперт признал качественно выполненными работы по разделу 9 "Электрика" и указал на необходимость включения данного объема в расчет стоимости (таблица N 11). Однако позиция 154 таблицы 11 не была включена экспертом в локальный сметный расчет стоимости работ по разделу 9 "Электрика". Аналогичным образом экспертом не учтены в расчете по разделу 9 "Электрика" позиции 156, 190-194, 197, 201, 202, 204-207 из таблицы N 11.

В разделе 10 "Отопление" эксперт признал выполненными работы по прокладке трубопровода в объеме 47,238 м и учел трубы, краны по прайс-листам (позиции 213-216, 219 таблицы N 12), однако в расчете данные позиции экспертом не были отражены и учтены.

В разделе 11 "Вентиляция" эксперт признал выполненными работы устройству вентиляторов крышных до 0,4 т и установка оборудования (позиции 236, 241, 243-256 таблицы 13), однако в расчете данные позиции экспертом не были отражены и учтены.

В разделе 12 "Наружная электрика" эксперт признал выполненными работы по устройству кабеля (позиции 275, 276, 278 таблицы 15), однако в расчете данные позиции экспертом не были отражены и учтены.

Приняв во внимание изложенное, суд первой инстанции указал на необходимость включения в расчет (локальная смета N 1) тех видов работ, которые отражены в таблицах, отражающих выполнение работ, составленных экспертом при подготовке заключения, и принятия расчета ответчика на сумму 69 919 254 руб. 50 коп.

ООО "ЮГК" было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, мотивированное несогласием с выводами имеющегося в материалах дела экспертного заключения.

На основании статей 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет указанное ходатайство по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу приведенной нормы и норм статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство ООО "ЮГК" о назначении по делу повторной судебной экспертизы, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приведенные ответчиком обстоятельства сами по себе не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, либо наличия в нем противоречий, в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы исследования привели к неправильным выводам.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что возможность проведения судебной экспертизы, включающей в себя непосредственное исследование объемов работ, выполненных ответчиком, утрачена, поскольку МКД введен в эксплуатацию. Как было указано судом первой инстанции и экспертом при проведении первичной экспертизы, экспертное исследование представляет собой документальную экспертизу. При этом ответчик оспаривает представленное истцом заключение специалиста, зафиксировавшего результат выполненных ответчиком работ до допуска истцом иных подрядчиком на объект, не представив, в свою очередь, надлежащих доказательств оформления объема работ до начала выполнения работ на объекте иными лицами. Таким образом, целесообразность проведения повторной судебной экспертизы не усматривается.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании задолженности подлежат частичному удовлетворению на сумму 6 967 224 руб. 36 коп., исходя из следующего расчета: 304 951 292 руб. 77 коп. (оплачено истцом) - 212 159 965 руб. 81 коп. (принято по актам КС-2 N N 1-76). - 15 904 848 руб. 10 коп. (сопутствующие работы, фактическое выполнение которых доказано ответчиком) - 69 919 254 руб. 50 коп. (корректный расчет суммы фактически выполненных работ).

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 468 260 руб. 49 коп. за период с 30.10.2020 по 13.01.2022 и процентов за пользование чужими денежными средствами с 14.01.2022 по день фактического исполнения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации пользование чужими денежными средствами имеет место при наличии на стороне должника денежного обязательства и выражается в неправомерном удержании денежных средств, уклонении от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательном получении или сбережении, в результате чего наступают последствия в виде начисления процентов на сумму этих средств.

Из материалов дела следует, что истец известил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора до истечения согласованного сторонами срока выполнения работ (15.12.2020) письмом-уведомлением от 20.10.2020, которое направлено истцом по адресам ответчика и возвращено в адрес истца органами почтовой связи после истечения срока хранения 27.11.2020.

Поскольку заказчик заявил отказ от исполнения договора в одностороннем порядке, обязательство по выполнению работ трансформируется в денежное обязательство по возврату денежных средств с момента прекращения на стороне подрядчика обязанности выполнять работы (прекращения его обязательств по договору). До момента прекращения обязательственных отношений, ввиду одностороннего отказа заказчика от исполнения договора и предъявления требований о возврате суммы предварительной оплаты, подрядчик остается только должником по обязательству, связанному с выполнением работы, а проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму предварительной оплаты, ввиду отсутствия денежного обязательства, начислены быть не могут.

В рассматриваемом случае почтовое отправление возвращено истцу 27.11.2020, соответственно, начиная с момента информирования отправителя о моменте прекращения обязательств сторон, в том числе обязательства ответчика выполнять работы, на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами, то есть с 28.11.2020.

Судом первой инстанции принято во внимание, что постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей (с 01.04.2022 по 01.10.2022).

В силу статьи 9.1 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают следующие последствия: приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Таким образом, в силу указанного постановления Правительства N 497, с 01.04.2022 по 01.10.2022 невозможно начисление и взыскание каких-либо финансовых санкций, начисленных на задолженность ответчика по иску.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции признал правомерными требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.11.2020 по 31.03.2022 в размере 646 731 руб. 10 коп., с последующим начислением процентов со следующего дня по окончании действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", до момента фактического исполнения основного обязательства, если основное обязательство не будет исполнено до окончания действия моратория.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 10 702 768 руб. 03 коп. за период с 01.10.2018 по 01.06.2020.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 5.3 договора за нарушение графика производства работ (кроме случаев просрочки по вине заказчика), заказчик вправе взыскать с генподрядчика пени в размере 0,05% от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости этих работ.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается тот факт, что изначально работы по договору подлежали выполнению в срок до 30.09.2018 (приложение к договору "Календарный график производства работ" (т. 1, л.д. 29)). Согласованный срок выполнения работ неоднократно продлевался сторонами, и согласно последнему согласованному сторонами календарному графику производства работ (т. 9, л.д. 123, 124) срок выполнения работ продлен до 15.12.2020.

Истец выразил волю на односторонний отказ от исполнения договора в претензии от 20.10.2020, направленной в адрес ответчика 21.10.2020, то есть до истечения срока завершения работ по договору.

Кроме того, в период с 13.03.2020 по 28.08.2020 (169 дней) не действовало разрешение на строительство, выданное ООО "Геострой" (разрешение на строительство с отметками о продлении срока действия т.3, л.д. 136-138). Соответственно, подрядчик не мог выполнять работы в указанный период по не зависящим от него обстоятельствам, а значит, указанный период необоснованно включен истцом в период просрочки выполнения работ.

Оснований для привлечения ответчика (подрядчика) к договорной ответственности за нарушение срока производства работ не установлено.

Довод истца о том, что сторонами не согласовано продление срока выполнения работ до 15.12.2020 опровергается представленным в дело доказательствами, из которых следует тот факт, что сам истец поставил в известность органы местного самоуправления, к полномочиям которых отнесено разрешение вопроса о продлении срока действия разрешения на строительство, о продлении срока выполнения работ по спорному договору до 15.12.2020 (т. 9, л.д. 123, 124; т. 10, л.д. 42-48; т. 10, л.д. 136-138). Тот факт, что сторонами не оформлено дополнительное соглашение не означает отсутствие взаимного волеизъявления сторон на определение иного срока производства работ по спорному договору.

Таким образом, суд правомерно отклонил требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Истцом заявлено требование о взыскании убытков в размере 1 110 000 руб. в виде возмещения расходов за проведение технического исследования, а также штрафа в размере 300 000 руб.

На основании пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, где под убытками согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимается в том числе реальный ущерб - расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Материалами дела подтверждено, что между сторонами заключено дополнительное соглашение от 28.05.2020 N 2 к договору подряда, в соответствии с условиями которого спорный договор дополнен пунктом 4.3.14, возлагающим на ответчика (генподрядчик) обязанность заключить со сторонней организацией договор технического обследования фундамента и несущих конструкций объекта, согласно техническому заданию (приложение к дополнительному соглашению) для получения технического отчета. Генподрядчик обязался в срок до 20.06.2020 предоставить заказчику данные по фактической прочности бетона, необходимые для корректировки проектной документации. Генподрядчик обязался в срок до 01.07.2020 представить технический отчет для Региональной службы строительного надзора Ростовской области в целях сдачи объекта в эксплуатацию.

Договор подряда дополнен пунктом 4.3.15, возлагающим на ответчика (генподрядчика) обязанность предоставить истцу (заказчику) откорректированную проектную документацию в течение 25 календарных дней после получения данных по фактической прочности бетона объекта.

Договор дополнен пунктом 4.3.16, предусматривающим право истца (заказчик) заключить со сторонней организацией договор технического обследования объекта в случае, если ответчиком не будет передана истцу исполнительная документация, технический отчет обследования фундамента и несущих конструкций объекта и/или данные по фактической прочности бетона фундамента и несущих конструкций объекта для корректировки проектной документации. При этом понесенные расходы заказчиком возмещаются генподрядчиком путем уменьшения суммы вознаграждения генподрядчику.

Договор дополнен пунктом 5.7, предусматривающим право истца взыскать с ответчика штраф в сумме 300 000 руб. за ненадлежащее исполнения ответчиком обязательств, предусмотренных пунктом 4.3.15 контракта.

Доказательства исполнения ответчиком принятых на себя обязательств дополнительному соглашению от 28.05.2020 N 2 как в части передачи затребованной истцом исполнительной документации, передачи откорректированной проектной документации, так и в части организации работ по техническому обследованию объекта, в материалы дела не представлены.

Материалами дела подтверждено, что истцом был заключен договор N 37А-2020 с ИП Клименко М.Ю. на техническое обследование строительных конструкций многоквартирного жилого дома по ул. Московская, 269, г. Азова, стоимость работ по договору составила 1 110 000 руб.

Истцом на счет ИП Клименко М.Ю. перечислено 1 100 000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 26.08.2020 N 195 на сумму 420 000 рублей и от 13.11.2020 N 254 на сумму 500 000 руб., 190 000 руб. по платежному поручению от 13.04.2021 N 176.

ИП Клименко М.Ю. подготовлен технический отчет обследования объекта.

Ввиду того, что ответчиком не исполнены обязательства, принятые им по условиям пункта 4.3.15 спорного договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.05.2020 N 2), требования истца, основанные на основании пункта 5.7 договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.05.2020 N 2), о взыскании с ответчика расходов, понесенных в связи с техническим обследованием объекта в сумме 1 100 000 руб. и штрафа в сумме 300 000 руб., признаются правомерными.

Руководствуясь положениями статей 109, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции отнес на истца судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 184 980 руб. (92,49%) и на ответчика в сумме 15 020 руб. (7,51%).

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайства об истребовании доказательств, о назначении повторной судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 июня 2022 года по делу N А53-42589/2020 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

Р.А. Абраменко С.И. Яицкая