Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2022 г. N 15АП-17880/22 по делу N А32-45314/2021

город Ростов-на-Дону

01 ноября 2022 г.

дело N А32-45314/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Емельянова Д.В., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Булатовой К.В.,

при участии в режиме веб-конференции:

от Гирейского ЗАО "Железобетон": представитель Кирющенко И.И. по доверенности от 21.09.2022;

от Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю: представитель Карпов В.Г. по доверенности от 01.06.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Гирейского закрытого акционерного общества "Железобетон" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2022 по делу N А32-45314/2021 по заявлению Гирейского закрытого акционерного общества "Железобетон" (ОГРН 1022303585490) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю об оспаривании ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ:

Гирейское закрытое акционерное общество "Железобетон" (далее -юридическое лицо, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.03.2021 N 3 в части доначисления НДС в размере 4 597 785 руб., налога на прибыль в Федеральный бюджет 486 525 руб., налога на прибыль в Краевой бюджет 4 378 722 руб., соответствующих пеней по этим налогам - по НДС 2 057 031,96 руб., по налогу на прибыль в Федеральный бюджет 212 221,78 руб., по налогу на прибыль в Краевой бюджет 1 911 672,98 руб., а также в части неправомерно заявленного убытка.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано отсутствием у заявленных контрагентов реальной возможности осуществить заявленные услуги по транспортной экспедиции, а также недоказанностью реальных хозяйственных операций.

Гирейское закрытое акционерное общество "Железобетон" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что у налогоплательщика отсутствовала возможность самостоятельно осуществить перевозку груза, в связи с чем, были заключены договоры транспортной экспедиции. При этом, реальность оказания транспортных услуг подтверждается наличием у контрагентов необходимых ресурсов и технических средств, а также свидетельскими показаниями. Заявляя об отсутствии необходимых документов для целей применения налогового вычета, налоговый орган не проанализировал взаимоотношения налогоплательщика с организациями, в пользу которых осуществлена отгрузка груза. Вместе с тем, налогоплательщиком представлены исчерпывающие сведения об осуществленных перевозках, что свидетельствует о реальности хозяйственных операций.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю возражала в отношении заявленных доводов, указывала на то, что судом первой инстанции верно установлены все обстоятельства дела, реальность транспортной экспедиции не подтвердил ни один из водителей, также хозяйственные операции не подтверждаются представленными доказательства, в связи с чем инспекция просила решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Гирейское закрытое акционерное общество "Железобетон" зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1022303585490, дата присвоения ОГРН: 13.11.2002, ИНН 2329000209, адрес (место нахождения): Краснодарский край, Гулькевичский район, пгт. Красносельский, ул. Строителей, дом 10; состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю.

Налоговым органом на основании решения заместителя начальника Инспекции от 28.09.2018 N 9 проведена выездная налоговая проверка (далее - ВНП) Гирейского ЗАО "Железобетон" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 11.01.2015 по 31.12.2017, по материалам которой составлен акт проверки от 23.09.2019 N 6 (далее по тексту - акт проверки).

По результатам рассмотрения акта и дополнения к акту, материалов проверки, возражений налогоплательщика Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю принято решение от 25.03.2021 N 3 (вручено 25.03.2021), в соответствии с которым общая сумма претензий составила 13 938 035 руб., в том числе, налоги в общей сумме 9 467 074,92 руб., начислены пени в сумме 4 182 036,08 руб. Заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по пунктам 1, 3 статьи 122, пункту 1 статьи 126.1 Кодекса в общей сумме 32 309 руб., установлен неправомерно заявленный убыток за 2017 год в размере 256 615 руб.

Основанием для вынесения решения от 25.03.2021 N 3 послужили, в том числе, установленные налоговым органом обстоятельства, свидетельствующие о несоблюдении налогоплательщиком условий, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 54.1, статей 171, 172, 252 НК РФ, выразившиеся в неправомерном заявлении налоговых вычетов по НДС и завышении расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО "Регион-Строй", ООО "Регион-К" (далее -контрагенты). Налоговый орган пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций по сделкам заявителя с указанными контрагентами.

Кроме того инспекцией установлено нарушение обществом положений: пункта 1 статьи 420, пункта 1 статьи 421 НК РФ в виде занижения налоговой базы по страховым взносам на сумму возмещаемых организацией работникам расходов по оплате медицинских осмотров; пункта 1 статьи 126.1 НК РФ в виде представления в налоговый орган справок по форме 2-НДФЛ, содержащих недостоверные сведения.

Гирейское закрытое акционерное общество "Железобетон" подало апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю на решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю от 25.03.2021 N 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 01.07.2021 N 24-12-924 апелляционная жалоба Гирейское ЗАО "Железобетон" на решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю от 25.03.2021 N 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения удовлетворена частично; решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю от 25.03.2021 N 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126.1 НК РФ в размере 18 000 руб.

Не согласившись с выводами налогового органа, юридическое лицо обратилось в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.03.2021 N 3 в части доначисления НДС в размере 4 597 785 руб., налога на прибыль в Федеральный бюджет 486 525 руб., налога на прибыль в Краевой бюджет 4 378 722 руб., соответствующих пеней по этим налогам - по НДС 2 057 031,96 руб., по налогу на прибыль в Федеральный бюджет 212 221,78 руб., по налогу на прибыль в Краевой бюджет 1 911 672,98 руб., а также в части неправомерно заявленного убытка по налогу на прибыль в размере 256 615 руб. за неуказанный налоговый период.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ненормативный акт государственного органа не соответствующий закону и иным правовым актам, и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным полностью или частично.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Судом установлено, что налоговым органом в период с 28.09.2018 по 23.05.2019 проведена выездная налоговая проверка Гирейского ЗАО "Железобетон" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 11.01.2015 по 31.12.2017.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Гирейского ЗАО "Железобетон", установлено приобретение грузовых автоуслуг у ООО "Регион-Строй", ИНН 2635823699, КПП 263501001; ООО "Регион-К", ИНН 2635217169, КПП 263501001.

Мероприятиями налогового контроля установлено, отсутствие у ООО "Регион-Строй", ООО "Регион-К" объективных условий для ведения предпринимательской деятельности ввиду отсутствия основных средств, персонала и производственных активов, необходимых для оказания услуг, предусмотренных договором с Гирейским ЗАО "Железобетон".

Налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено несоблюдение Гирейским ЗАО "Железобетон" условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ, в результате включения в цепочку документооборота фирм -"однодневок" ООО "Регион-Строй", ООО "Регион-К" по не имевшим место фактам хозяйственной жизни при фактическом оказании услуг по перевозке железобетонных изделий индивидуальными предпринимателями, не являющимися плательщиками НДС, и физическими лицами.

В ходе проверки установлено, что Гирейское ЗАО "Железобетон" самостоятельно нанимали индивидуальных предпринимателей перевозчиков, используя для организации найма бывшего сотрудника завода Саурмилих Елену Юрьевну, которую не принимали в штат, с целью создания видимости ведения ею самостоятельней деятельности. На момент приобретения услуг грузоперевозок у индивидуальных предпринимателей Саурмилих Е.Ю. не являлась штатным сотрудником Гирейского ЗАО "Железобетон". При этом фактически являлась менеджером по логистике завода. Учитывая свои прошлые должностные обязанности (работала на заводе в должности крановщика с 1983 по 2013 годы, протокол допроса Саурмилих Е.Ю. от 28.05.2018 N 3112) могла четко определить необходимое количество транспорта для перевозки, кроме того за продолжительный срок работы на заводе была знакома с водителями, оказывающими услуги грузоперевозок ЖБИ.

В ходе проверки установлено, что Гирейским ЗАО "Железобетон" приобретаются грузовые автоуслуги у ООО "Регион-Строй", ООО "Регион-К", которые в дальнейшем перевыставляются в полном объеме покупателям завода. Гирейское ЗАО "Железобетон" применяет общую систему налогообложения и является плательщиком НДС. Следовательно, при перевыставлении грузовых автоуслуг в адрес своих покупателей, возникает объект налогообложения по НДС и в случае приобретения услуг грузоперевозок напрямую у индивидуальных предпринимателей, не являющихся плательщиками НДС, и физических лиц у Гирейского ЗАО "Железобетон" отсутствуют основания уменьшения своих налоговых обязательств.

Материалами проверки установлена неуплата налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в сумме - 4 597 785,00 руб., в том числе: за 1 квартал 2015 года 617 992,00 руб., за 2 квартал 2015 года 1 520 175,00 руб., за 3 квартал 2015 года 1 003 497,00 руб., за 4 квартал 2015 года 683 274,00 руб., за 1 квартал 2016 года 77 495,00 руб., за 2 квартал 2016 года 81 978,00 руб., за 3 квартал 2016 года 406 152,00 руб., за 4 квартал 2016 года 161 032,00 руб., за 1 квартал 2017 года 12 471,00 руб., за 2 квартал 2017 года 33 719,00 руб.

Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю по результатам выездной налоговой проверки принято решение от 25.03.2021 N 3, в соответствии с которым общая сумма претензий составила 13 938 035 руб., в том числе, налоги в общей сумме 9 467 074,92 руб., начислены пени в сумме 4 182 036,08 руб. Заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по пунктам 1, 3 статьи 122, пункту 1 статьи 126.1 Кодекса в общей сумме 32 309 руб., установлен неправомерно заявленный убыток за 2017 год в размере 256 615 руб.

Общество не согласно с выводами, изложенными в решении инспекции от 25.03.2021 N 3, и считает, что налоговый орган нарушил порядок и процессуальные сроки, предусмотренные НК РФ для проведения выездных налоговых проверок, оформления их результатов, а также существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, так как решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговый орган вынес лишь 25.03.2021, то есть через 14,5 месяцев после рассмотрения им материалов налоговой проверки.

Общество считает оспариваемое решение необоснованным и подлежащем отмене не только из-за нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, нарушений процессуальных сроков рассмотрения материалов и принятия итогового решения, но и по существу вменяемых налоговых нарушений.

Проанализировав порядок проведения ВНП, а также процедуру рассмотрения материалов проверки и вынесения решения инспекцией, суд апелляционной инстанции верно не установил процессуальных нарушений, руководствуясь следующим.

По общему правилу, срок проведения ВНП начинает исчисляться с даты вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) решения о проведении выездной проверки. Окончание срока определяется днем составления справки о проведенной выездной проверке (п. п. 1, 8 ст. 89 НК РФ).

В рассматриваемом случае на основании решения заместителя начальника Инспекции от 28.09.2018 N 9 в отношении Заявителя проведена ВНП по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017.

Согласно подпункту 1 пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса.

В соответствии с пунктом 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Установлено, что на основании решения Инспекции от 11.10.2018 N 21 срок проведения ВНП приостановлен с 11.10.2018 (срок проверки 13 дней).

На основании решения Инспекции от 17.01.2019 N 1 срок проведения ВНП возобновлен.

На основании решения Инспекции от 11.02.2019 N 1 срок проведения ВНП приостановлен с 11.02.2019 (срок проверки 25 дней).

На основании решения Инспекции от 27.03.2019 N 6 срок проведения ВНП возобновлен.

На основании решения Инспекции от 11.04.2019 N 3 срок проведения ВНП приостановлен с 11.04.2019 (срок проверки 15 дней).

На основании решения Инспекции от 17.05.2019 N 7 срок проведения ВНП возобновлен.

Справка о проведенной ВНП N 3 составлена 15.05.2019 (срок проведения проверки с 18.05.2019 по 23.05.2019 - 6 дней).

Таким образом, общий срок проведения проверки составляет 59 дней, что не является нарушением положений налогового законодательства и прав налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Из материалов дела следует, что налоговым органом нарушен срок принятия итогового решения по результатам выездной налоговой проверки.

Вместе с тем, как верно учтено судом первой инстанции, в соответствии с пунктом 31 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" несоблюдение налоговым органом при совершении определенных действий в рамках осуществления мероприятий налогового контроля сроков, предусмотренных пунктами 1, 6, 9 статьи 101 НК РФ, не влечет изменения порядка исчисления сроков на принятие мер по взысканию налога, пеней, штрафа в принудительном порядке, в связи с чем, сроки осуществления принудительных мер учитываются в той продолжительности, которая установлена нормами Кодекса.

Таким образом, нарушение процессуальных сроков проведения мероприятий налогового контроля, оформления их результатов, рассмотрения дел о налоговых правонарушениях, предусмотренных Кодексом, не влечет безусловную отмену итоговых решений по налоговым проверкам.

Согласуется с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.12.2013 N 1988-0, а также в пункте 12 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016.

В случае принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения должны быть также рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6.2 настоящей статьи, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что по результатам выездной налоговой проверки деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017, страховых взносов за период 01.01.2017 по 31.12.2017, составлен акт выездной налоговой проверки от 23.07.2019 N 6.

Акт выездной налоговой проверки от 23.07.2019 N 6 с приложениями вручен генеральному директору общества Шевелеву Н.Н. 30.07.2019.

Извещение от 19.08.2019 N 19-41/1447 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенном на 05.09.2019, отправлено по ТКС и получено Заявителем 20.08.2019.

Заявитель представил возражения (вх. Инспекции от 29.08.2019 N 20539).

Рассмотрение акта и материалов проверки, возражений юридического лица состоялось в присутствии представителей заявителя по доверенности (Боевой О.И. и Тарханова B.C.), что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 05.09.2019 N 15.

Инспекцией по результатам рассмотрения акта, материалов проверки и возражений Заявителя в соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ принято решение от 11.09.2019 N 5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до

11.10.2019. Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля направлено по ТКС и получено Заявителем 11.09.2019.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией в рамках статей 93 и 93.1 НК РФ истребованы документы (информация), проведены допросы свидетелей в соответствии со статьей 90 НК РФ.

Результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля зафиксированы в Дополнении от 05.11.2019 N 10 к акту проверки (далее - Дополнение N 10 к акту), которое вместе с приложениями вручено генеральному директору Заявителя 12.11.2019.

Извещением от 12.11.2019 N 19-41/2372 Заявитель уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенном на 05.12.2019, которое вручено лично директору Заявителя Шевелеву Н.Н.

Заявителем представлены возражения на Дополнение N 10 к акту (вх. Инспекции от 21.11.2019 N 26725).

Рассмотрение материалов проверки, акта проверки и возражений Заявителя состоялось 05.12.2019, что подтверждается протоколом.

05.12.2019 налоговым органом составлено второе Дополнение к акту проверки N 10/1 (далее - Дополнение N 10/1 к акту), которое вместе с приложениями вручено 05.12.2019 представителю Заявителя Тарханову B.C.

Извещением от 05.12.2019 N 19-41/2520 заявитель уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, Дополнений к акту и возражений Заявителя, назначенном на 09.01.2020, которое в тот же день вручено представителю Заявителя Тарханову B.C.

Рассмотрение материалов налоговой проверки, акта и дополнений к акту, возражений Заявителя на акт и дополнения к акту состоялось 09.01.2020 с участием представителей Заявителя Боевой О.И. и Тарханова B.C., о чем составлен протокол от09.01.2020N 1.

Таким образом, инспекцией соблюдены требования статьи 101 НК РФ. Заявителю предоставлена возможность как участвовать при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, так и возможность представить возражения на всех этапах рассмотрения.

Поскольку юридическое лицо реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, суд первой инстанции правомерно признал процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки соблюденной.

Оценивая доводы общества, относящиеся к существу принятого инспекцией решения о доначислении, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при условии, что обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму исчисленного налога на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, вычету согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении этих товаров (работ, услуг) и имущественных прав на территории Российской Федерации.

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав на учет (абзацы первый и второй пункта 1 статьи 172 НК РФ).

В соответствии с положениями статьи 176 НК РФ на налоговую декларацию по НДС, в которой заявлено право на возмещение указанного налога, распространяются общие правила проведения камеральных налоговых проверок и рассмотрения их материалов, предусмотренные ст. 88, 100, 101 Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих двух условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

С учетом того, что статья 54.1 НК РФ содержит условия, при соблюдении которых у налогоплательщика появляется право учесть вычеты по имевшим место сделкам, следовательно, установление факта нарушения налогоплательщиком данных условий является отдельным обстоятельством, при наличии которого налоговый орган отказывает налогоплательщику в учете вычетов.

Применение налогоплательщиками вычетов по НДС влечет уменьшение размера их налоговой обязанности, то есть является формой налоговой выгоды. Обоснованность получения этой выгоды может являться предметом оспаривания по основаниям, связанным со злоупотреблением правом, допущенным лицами, участвующими в обращении товаров (работ, услуг), и подлежит оценке судом с учетом необходимости реализации в правоприменительной практике таких публично значимых целей как поддержание стабильности налоговой системы, стимулирование участников оборота к вступлению в договорные отношения преимущественно с контрагентами, ведущими реальную хозяйственную деятельность и уплачивающими налоги, обеспечение нейтральности налогообложения по отношению ко всем плательщикам НДС, которые действовали осмотрительно в хозяйственном обороте и не участвовали в уклонении от налогообложения.

Соответственно, как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -постановление N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

На налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций. В случае, если налоговый орган представляет доказательства того, что хозяйственные операции с заявленным контрагентом не осуществлялись и не могли осуществляться, суды не могут ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должны оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде Гирейское ЗАО "Железобетон" осуществляло следующие виды деятельности: разработка гравийных и песчаных карьеров - код ОКВЭД 14.21; организация перевозок грузов - код ОКВЭД 01.21; производство изделий из бетона для использования в строительстве - код ОКВЭД 26.61.

В ходе проведения ВНП инспекцией установлено приобретение обществом грузовых автоуслуг у ООО "Регион-Строй" (2015 - 1 квартал 2016 года), у ООО "Регион-К" (1 квартал 2016-2017 год).

Налоговые вычеты по НДС и расходы, учитываемые при определении налогооблагаемой прибыли по взаимоотношениям Заявителя с указанными контрагентами признаны Инспекцией необоснованными ввиду нарушения Обществом положений подпункта 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ.

Инспекцией установлено отсутствие у ООО "Регион-Строй", ООО "Регион-К" объективных условий для ведения предпринимательской деятельности ввиду отсутствия основных средств, персонала и производственных активов, необходимых для оказания услуг, предусмотренных договором с Гирейским ЗАО "Железобетон". Гирейское ЗАО "Железобетон" самостоятельно нанимало индивидуальных предпринимателей перевозчиков, используя для организации найма бывшего сотрудника завода Саурмилих Елену Юрьевну. На момент приобретения услуг грузоперевозок у индивидуальных предпринимателей Саурмилих Е.Ю. не являлась штатным сотрудником Гирейского ЗАО "Железобетон". При этом фактически являлась менеджером по логистике завода. Учитывая прошлые должностные обязанности (работала на заводе в должности крановщика с 1983 по 2013 годы, протокол допроса Саурмилих Е.Ю. от 28.05.2018 N 3112) могла четко определить необходимое количество транспорта для перевозки, кроме того за продолжительный срок работы на заводе была знакома с водителями оказывающими услуги грузоперевозок ЖБИ.

Из материалов проверки следует, что при проведении допросов водителей, указанных в товарно-транспортных накладных (далее - ТТН): Зателепа В.А.(протокол от 13.03.2019 N 69), Пугачева СВ. (протокол от 12.03.2019 N 68), Волынского Ю.С. (протокол от 11.03.2019 N 67), Лебединского В.В. (протокол от 06.03.2019 N 66), Новиковского А.В. (протокол от 04.03.2019 N 60), Штрауб СВ. (протокол от 04.03.2019 N 58), Гунин А.Д. (протокол от 04.03.2019 N 62), Розимус А.О. (протокол от 01.03.2019 N 57), Цимбалова В.В. (протокол от 01.03.2019 N 56), Пучкова П.Н. (протокол от 28.02.2019 N 55), Немова В.Н. (протокол от 28.02.2019 N 54), Заруднева П.А. (протокол от 28.02.2019 N 53), Москалева Н.П. (протокол от 28.02.2019 N 52), Еремеева Р.Э. (протокол от 27.02.2019 N 51), Хмелева Ю.А. (протокол от 27.02.2019 N 50), Волынцева В.Н. (протокол от 27.02.2019 N 49), Лисеенко В. А. (протокол от 25.02.2019 N 48), Глюзицкого Д.В. (протокол от 25.02.2019 N 47), Ковтуненко А.В. (протокол от 10.05.2018 N 3086), Сачкова Н.М. (протокол от 10.04.2018 N 3048), Москвина А.Н. (протокол от 04.06.2018 N 3138), Вид В.В. (протокол от 08.05.2018 N 3084) установлено, что никто из опрошенных не знает ООО "Регион-Строй" и его руководителя (представителя), услуги в адрес указанной организации никогда не оказывали. Факт перевозки по предъявленным им на обозрение ТТН опрошенные водители подтвердили, однако часть опрошенных указать, кто конкретно их нанимал, не смогли, как правило, водителям звонили на мобильный телефон и в устной форме предлагали осуществить грузоперевозку, если водитель соглашался, ему сообщали время и дату погрузки в Гирейское ЗАО "Железобеон".

Договоры на оказание услуг с водителями не заключались, при погрузке на Гирейском ЗАО "Железобетон" выдавались только ТТН, составленные сотрудниками Гирейского ЗАО "Железобетон". Установлено, что никаких документов, при приеме груза водители также не предъявляли грузоотправителю (Гирейское ЗАО "Железобетон").

Часть опрошенных водителей (Зателепа В.А., Розимус А.О., Пучков П.Н., Ковтуненко А.В., Заруднев П.А.) указали, что для оказания услуг их нанимали диспетчера общества: Саурмилих Е.Ю., Ибрагимов М.А. Все условия по факту погрузки им сообщали диспетчера; водители пояснили, что большинство из них размещали информацию о наличии свободного транспорта для оказания услуг грузоперевозок в базе данных АТИ, через, которую их и находили наниматели для оказания услуг Гирейскому ЗАО "Железобетон". Следовательно, Гирейское ЗАО "Железобетон" могло самостоятельно нанимать водителей для перевозки, не включая в цепочку контрагентов ООО "Регион-Строй", кроме того в ходе проверки на официальном сайте АТИ в числе зарегистрированных участников системы отсутствуют данные об ООО "Регион-Строй".

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции по результатам оценки представленных в материалы дела доказательств, установил, что общество самостоятельно нанимало индивидуальных предпринимателей - перевозчиков, используя для организации найма бывшего сотрудника общества - Саурмилих Е.Ю., которую не принимали в штат с целью создания видимости ведения ею самостоятельной деятельности.

На момент приобретения услуг грузоперевозок у индивидуальных предпринимателей Саурмилих Е.Ю. не являлась штатным сотрудником общества, при этом фактически являлась менеджером по логистике общества. Учитывая свои прошлые должностные обязанности (работала в обществе с 1983 по 2013 годы, протокол допроса Саурмилих Е.Ю. от 28.05.2018 N 3112), могла четко определить необходимое количество транспорта для перевозки. Кроме того, за продолжительный срок работы в Обществе была знакома с водителями, оказывающими услуги грузоперевозок ЖБИ (железо-бетонные изделия).

Грузовые услуги, формально приобретенные Обществом у ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К", в дальнейшем в полном объеме перевыставляются покупателям общества.

Общество применяет общую систему налогообложения и является плательщиком НДС. Следовательно, при перевыставлении грузовых услуг в адрес своих покупателей у Общества возникает объект налогообложения НДС и в случае приобретения услуг автоперевозок напрямую у индивидуальных предпринимателей, применяющих систему ЕНВД (оказание услуг грузоперевозок) и не являющихся плательщиками НДС, и у физических лиц у Общества отсутствовали бы основания для уменьшения своих налоговых обязательств в виде вычетов по НДС.

Судом первой инстанции установлено отсутствие у ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" объективных условий для ведения предпринимательской деятельности ввиду отсутствия основных средств, персонала и производственных активов, необходимых для оказания услуг, предусмотренных договором с Заявителем.

Довод заявителя в апелляционной жалобе на наличие у ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" ресурсов, достаточных для оказания транспортных услуг путем привлечения третьих лиц, подлежит отклонению.

Во-первых, представление ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" справок по форме 2-НДФЛ за период 2015-2017 годы доказательством осуществления реальной деятельности по организации грузоперевозок ЖБИ не является. Кроме того лица, в отношении которых представлены справки по форме 2-НДФЛ, доходы получали в 2015 году только в январе, в 2016 году - с апреля по ноябрь, в 2017 году - в марте-апреле.

Во-вторых, факт организации грузоперевозок именно Саурмилих Е.Ю. подтвержден совокупностью установленных в ходе налоговой проверки обстоятельств, в том числе, показаниями водителей, фактически осуществлявшими грузоперевозки ЖБИ согласно данным товарно-транспортных накладных. При этом, никто их опрошенных водителей не указал на лиц, в отношении которых представлены справки по форме 2-НДФЛ, как на организаторов грузоперевозок ЖБИ.

При этом, Саурмилих Е.Ю. не являлась работником ни ООО "Регион-Строй" ни ООО "Регион-К" (справка по форме 2-НДФЛ Обществом не представлена).

В-третьих, основным видом деятельности ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, а не организация грузоперевозок.

Указанные в справках по форме 2-НДФЛ работники ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" лицами, фактически осуществлявшими перевозку ЖБИ согласно представленным товарно-транспортным накладным, не являются.

ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" не имеют транспортных средств, что опровергает довод Заявителя о наличии у них ресурсов для ведения реальной деятельности в сфере оказания транспортных услуг.

Подлежит отклонению как несоответствующий действительности довод заявителя в апелляционной жалобе об отсутствии доказательств факта перевозки ЖБИ индивидуальными предпринимателями и физическими лицами.

Так, при проведении допросов водителей, указанных в товарно-транспортных накладных (ТТН) установлено, что никто из опрошенных не знает ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" и его руководителя или представителя, услуги в адрес указанных организаций никогда не оказывали. Факт перевозки по предъявленным им на обозрение ТТН опрошенные водители подтвердили, однако часть опрошенных указать, кто конкретно их нанимал, не смогли, как правило, водителям звонили на мобильный телефон и в устной форме предлагали осуществить грузоперевозку. Если водитель соглашался, ему сообщали время и дату погрузки у Заявителя. Договоры на оказание услуг с водителями не заключались, при погрузке у Заявителя выдавались только ТТН, составленные сотрудниками Заявителя. Установлено, что никаких документов при приеме груза водители также не предъявляли грузоотправителю (Заявителю).

Часть опрошенных водителей указали, что для оказания услуг их нанимали диспетчера Заявителя: Саурмилих Е.Ю., Ибрагимов М.А. Все условия по факту погрузки им сообщали диспетчера; водители пояснили, что большинство из них размещали информацию о наличии свободного транспорта для оказания услуг грузоперевозок в базе данных АТИ, через которую их и находили наниматели для оказания услуг Заявителю. Следовательно, Заявитель мог самостоятельно нанимать водителей для перевозки, не включая в цепочку контрагентов ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К". Кроме того, в ходе проверки на официальном сайте АТИ в числе зарегистрированных участников системы отсутствуют данные об ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К".

Опровергается материалами дела довод Заявителя в апелляционной жалобе о том, что Саурмилих Е.Ю. являлась представителем ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К", а не диспетчером Заявителя.

Так, доверенностей у Саурмилих Е.Ю. на осуществление каких-либо действий от руководителя ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" Розова О.В. в ходе выездной налоговой проверки не установлено.

При этом, Саурмилих Е.Ю. с 1983 по 2013 годы являлась сотрудником Заявителя, с 13.10.2010 по 29.04.2015 годы была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя (вид деятельности - оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов).

При допросе Саурмилих Е.Ю. (протокол от 28.05.2018 N 3112) пояснила, что у ее брата Миносьянц О.В. была своя фирма (наименование не помнит), которая занималась грузоперевозками. ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" ей не известны. Розов Олег Валерьевич (руководитель ООО "Регион-Строй", ООО "Регион-К") ей не знаком.

Саурмилих Е.Ю. была допрошена повторно (протокол от 04.03.2019 N 59) и пояснила, что регистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя по инициативе своего брата Миносьянца О.В., который являлся руководителем ООО "Регион-Строй", зарегистрированной в г. Гулькевичи. У ООО "Регион-Строй" были заключены договора на оказание услуг со Ставропольскими организациями (наименование не помнит), которые нанимали их для оказания услуг грузоперевозок для Заявителя.

В ходе проверки было установлено, что Миносьянц О.В. является руководителем и учредителем ООО "Стройремпуть", состоит на учете в ИФНС России N 1 по г. Москве, юридический адрес: г. Москва, ул. Новорязанская, 30 А, основной вид деятельности - строительство жилых и нежилых зданий, в период 2015-2017 гг. руководителем организации с наименованием "Регион-Строй" не являлся и доходов не получал.

В рамках совместной деятельности с ОМВД России по Кавказскому району Краснодарского края получены объяснения Саурмилих Е.Ю. от 18.06.2019 (письмо от 21.06.2019 N 57/4-19103), согласно которым ее брат Миносьянц О.В. имел в собственности грузовые автомобили (прим.: согласно базы данных инспекции Миносьянц О.В. имеет в собственности 3 грузовых автомобиля: МА364229, государственный регистрационный номер Н853РМ93, дата возникновения собственности 02.12.2008; КАМА35410, государственный регистрационный знак Н849РМ93, дата возникновения собственности 02.12.2008; КАМА35410, государственный регистрационный знак Е227РТ93, дата возникновения собственности 16.01.2009). Он обратился для предложения услуг грузоперевозок железобетонных изделий к Заявителю, где ему ответили, что у них заключен договор с организацией перевозчиком и передали контакт указанной организации. Миносьянц О.В. заключил договор с указанной фирмой перевозчиком и предложил Саурмилих Е.Ю. помогать ему в организации перевозок. В обязанности Саурмилих Е.Ю. и Миносьянца О.В. входило определение необходимого количества транспортных средств для перевозки ЖБИ и подбор необходимого транспорта. ЖБИ перевозились транспортными средствами Миносьянца О.В., а в случае необходимости нанимался дополнительный транспорт. Со слов Саурмилих Е.Ю., водители сами находили ее и предлагали услуги грузоперевозок. Саурмилих Е.Ю. составляла путевые листы на транспортные средства, где в графе организация-перевозчик указывала ИП Саурмилих Е.Ю.

Саурмилих Е.Ю. пояснила: "фактически грузоперевозки для Заявителя организовывались мной и моим братом Миносьянц О.В., а организация -перевозчик Ставропольская фирма (ООО "Регион-Строй" зарегистрировано в г. Ставрополе) фактически занималась оформлением документов по сделкам". Денежные средства для расчета с водителями Саурмилих Е.Ю. передавали представители фирмы-перевозчика (ООО "Регион-Строй"), их ФИО назвать не смогла. ТТН водители передавали Саурмилих Е.Ю., которая в свою очередь передавала их ставропольской фирме. Организация на основании полученных ТТН составляла полный пакет документов. Руководителя Розова О.В. она никогда лично не встречала.

Таким образом, Саурмилих Е.Ю. своим объяснением от 18.06.2019 подтвердила, что организацией перевозки ЖБИ, наймом водителей занималась она, а ООО "Регион-Строй" занималось только составлением документов, необходимых заявителю для подтверждения вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций.

Саурмилих Е.Ю. допрошена и в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 90 НК РФ (протокол от 07J0.2019 N 121). В ходе допроса она в очередной раз не смогла назвать ни наименование организаций-перевозчиков (ООО "Регион-Строй", ООО "Регион-К"), на которые она работала, ни ФИО сотрудников этих организаций, с которыми согласовывались все условия выполнения грузовых автоуслуг для Заявителя (в среднем за месяц Саурмилих Е.Ю. организовывалось и согласовывалось от 70 до 100 рейсов на протяжении 4 лет. При таком объеме работы и времени сотрудничества Саурмилих Е.Ю. не могла не запомнить наименование организаций - нанимателей и ФИО сотрудников, с которыми находилась практически непрерывно на связи). Со слов Саурмилих Е.Ю., в телефонном режиме она согласовывала с сотрудниками организаций-перевозчиков: количество необходимого транспорта, стоимость рейса и пр. Никакими документами это не фиксировалось. Денежные средства для расчета с водителями Саурмилих Е.Ю. передавались всегда разными людьми (ФИО также назвать не смогла), никакими документами передача денег не оформлялась.

Таким образом, Саурмилих Е.Ю. допрошена 4 раза и в каждый последующий допрос были получены противоречивые показания, взаимоисключающие предыдущие в отношении сотрудничества с ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К".

Довод апелляционной жалобы о подтверждении факта оказания Обществу услуг представителем ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" Саурмилих Е.Ю. со ссылкой на показания работников Заявителя: Боевой О.И. (главный бухгалтер), Тарханова B.C. (старший бухгалтер), Жарченко Д.А. (начальник отдела ПТО Сис) и Штрауб Н.С. (инженер-технолог), является несостоятельным и подлежит отклонению.

При этом, необходимо учитывать, что указанные лица являются действующими работниками заявителя. Ни один из допрошенных с руководителем ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" Розовым О.В. не знаком, лично не встречался. По вопросам грузоперевозок общались только с Саурмилих Е.Ю., при этом либо затруднились ответить кем она является по отношению ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К", либо указали на то, что она являлась представителем ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К", но какими документами подтверждены ее полномочия ответить также не смогли.

Какими документами подтверждаются полномочия Саурмилих Е.Ю. не смог пояснить и Шевелев Н.Н. (заместитель генерального директора Общества). Так, Шевелев Н.Н. указал, что в его полномочия вопросы по деятельности в части автотранспортных услуг не входят, но со слов начальника производственного отдела Саурмилих Е.Ю. является представителем ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К", но чем это подтверждается он не знает.

Между тем, Шевелев Н.Н., являясь заместитель генерального директора Общества с 2015 года и по настоящее время, показал, что курирует юридический отдел, бухгалтерию и платежи.

Ссылка заявителя на показания директора ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" Розова О.В. также несостоятельна. Так, Розов О.В. в ходе допроса (протокол от 17.05.2018 N 3354) подтвердил руководство и учредительство в ООО "Регион-строй" и ООО "Регион-К", однако затруднился назвать основных контрагентов общества, как, где, когда и с какими организациями заключались договоры. Пояснил, что фактически автотранспортные услуги осуществлялись наемными транспортными средствами, оплата производилась по безналичному расчету путем перечисления.

Установлено, что по расчетным счетам ООО "Регион Строй" и ООО "Регион-К" отсутствует оплата в адрес индивидуальных предпринимателей, фактически осуществлявших перевозку, а также снятие наличных денежных средств.

Согласно показаниям Розова О.В. оплата за оказанные транспортные услуги производилась по безналичному расчету путем перечисления. В тоже время, из допросов водителей, заявленных в ТТН, следует, что они получали денежные средства в наличной форме, ООО "Регион-строй" и ее руководитель им не знакомы.

В соответствии со ст. 90 НК РФ в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля руководитель ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" Розов О.В. был допрошен повторно (протокол от 23.09.2019 б/н) и указал, что Заявитель являлся основным покупателем у ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К". С Заявителем заключались договоры на оказание транспортных услуг, период осуществления деятельности с 2014 по 2017 годы. Однако пояснить обстоятельства заключения сделок (кто был инициатором, где и с кем подписывался договор, кто и каким образом передавал заявки) с Заявителем Розов О.В. не смог.

Также показал, что ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" не располагают необходимыми материальными и трудовыми ресурсами, необходимыми для оказания транспортных услуг Заявителю, поэтому выполнение услуг перепоручалось третьим лицам. ООО "Регион-К" для оказания транспортных услуг заявителю нанимались ООО "Энерготехприбор". Так, все 100% оказанных услуг заявителю выполняло ООО "Энерготехприбор" (документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Регион-К" не представлены). Саурмилих Е.Ю., Миносьянц О.В. Розову О.В. не знакомы.

Из анализа банковской выписки ООО "Энерготехприбор" (контрагент ООО "Регион-К") установлены перечисления на счета индивидуальных предпринимателей за аренду автомобиля в период с октября по декабрь 2016 года:

* ИП Романычева Александра Валерьевича (300 000 руб.);

* ИП Мусхажиева Александра Георгиевича (300 000 руб.).

Однако транспортные средства зарегистрированы в собственности указанных лиц в 2017-2019 гг., а не в периоде взаимоотношений с ООО "Энерготехприбор" (2016 год). Перечислений в адрес водителей, фактически осуществляющих транспортные услуги Заявителю, не установлено.

Таким образом, Розов О.В. сделки с Заявителем подтверждает, однако пояснить конкретно, каким образом выполнялись услуги не смог. Кроме того, ряд полученных пояснений противоречит полученным ранее документам и информации.

Судом первой инстанции установлено, что в 2016 году полученные от Заявителя денежные средства в сумме 4 370 180 руб. за автоуслуги ООО "Регион-К" перечисляет в адрес ООО "Нефтехимприбор" с комментарием банка "за товары" и ООО "Энерготехприбор" с комментарием "за услуги". При этом указанными организациями документы не представлены.

Также установлено снятие с расчетного счета Саурмилих Е.Ю. денежных средств и в этот же день их перевод на счет водителя Ковтуненко А.В. в 2016 году в общей сумме 278 500 руб., что свидетельствует о наличии фактических расчетов за грузоперевозки Саурмилих Е.Н., а не ООО "Регион-Строй".

В материалах дела представлены доказательства того, что фактически стоимость грузоперевозок рассчитывалась самим Заявителем, а не поставщиками услуг (ООО "Регион-Строй", ООО "Регион-К"), что подтверждается следующим.

Счета-фактуры от указанных контрагентов выставлялись в адрес Заявителя один-два раза в месяц, однако число рейсов в месяц могло быть более ста. Кроме того, Заявитель перевыставлял услуги грузоперевозок своим покупателям одновременно с реализацией ЖБИ. Установлено, что Заявитель реализовывает различные по своим характеристикам ЖБИ (вес, размер) и разным поставщикам (расположены в разных городах, субъектах), т.е. стоимость рейса грузоперевозок разная в зависимости от массы изделия, расстояния, на которое нужно перевезти изделие, и пр.

Так, в течение 2015 года изделия ЖБИ реализовывались Заявителем в адрес ООО "Сальскстрой". Согласно счету-фактуре от 24.09.2015 N 5566 Заявитель реализовал в адрес ООО "Сальскстрой" ЖБИ в количестве 16 шт., стоимость услуг по доставке указанных ЖБИ составила 20 500 руб., в т. ч. НДС 3 127,13 руб.

При этом Заявитель получает от исполнителя грузовых услуг (ООО "Регион-Строй") акт выполненных работ с указанием стоимости услуг, а также счет-фактуру от 30.09.2015.

Учитывая отсутствие документов, подтверждающих отправление/получение заявок между Заявителем и ООО "Регион-Строй", содержащих согласование стоимости рейса, следует, что Заявитель самостоятельно рассчитывал стоимость рейса грузовых услуг своим покупателям.

Установлен минимальный размер наценки на услуги транспортировки (примерно 2%): ООО "Регион-Строй" - 20 076 руб. - Заявитель - 20 500 руб. - ООО "Сальскстрой".

О нереальности взаимоотношений Заявителя со спорными контрагентами также свидетельствуют следующие факты.

Из представленных товарно-транспортных накладных Инспекцией установлено 69 водителей, задействованных в спорных грузоперевозках, проживающих на территории Гулькевичского и Кавказского районов Краснодарского края.

При этом установлено, что 47 водителей имеют статус индивидуального предпринимателя, вид деятельности - оказание услуг грузоперевозок, применяемая система налогообложения - ЕНВД, ОКВЭД 49.41.

Часть опрошенных водителей пояснили, что работали по найму у индивидуальных предпринимателей, в проверяемый период применявших применяли специальный налоговый режим в виде ЕНВД по виду деятельности -оказание услуг грузоперевозок, ОКВЭД 49.41.

Водители, не имеющие статуса индивидуальных предпринимателей, пояснили, что осуществляли грузоперевозки по просьбе родственников, либо знакомых на безвозмездной основе.

Установлено, что перевозка осуществлялась на грузовых автомобилях, принадлежащих на праве собственности самим водителям (либо их близким родственникам - супруги, сыновья), а также индивидуальным предпринимателям, привлекавшим водителей для выполнения услуг грузоперевозок.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Инспекция не упоминала о водителях, показавших, что работали на индивидуальных предпринимателей и родственников, но на кого именно не помнят, противоречит обстоятельствам дела. Так, данная информация отражена на стр. 15 решения суда первой инстанции от 22.08.2022 и получила соответствующую оценку суда.

Транспортные средства, принадлежащие как Заявителю, так и ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" при проведении проверки не установлены. Никто из опрошенных водителей не знает ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" и их руководителей (представителей), услуги указанным организациям никогда не оказывали.

По доводу Заявителя о наличии в решении суда первой инстанции ссылки на заключение почерковедческой экспертизы необходимо отметить следующее.

Заключение N 742/19-К от 02.12.2019 по результатам почерковедческой экспертизы подписей Розова О.В. действительно не отражено в оспариваемом решении Инспекции от 25.03.2021 N3ив его основу не легло.

Кроме того, с учетом фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, ссылка на указанную экспертизу не привела к неправильному выводу суда первой инстанции о нереальности исполнения сделок заявленными контрагентами.

В этой связи, судом первой инстанции обоснованно учтено, что при невозможности установления лица, фактически осуществившего исполнение по сделке, право на налоговый вычет по НДС не предоставляется в силу косвенного характера налога; при этом в отношении расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, подлежит применению расчетный способ определения действительной налоговой обязанности. Следовательно, размер документально подтвержденных расходов подлежит определению исходя из документов и сведений, полученных в ходе проверки и представленных Гирейское ЗАО "Железобетон".

Изложенная позиция согласуется с подходом об определении действительного размера налоговой обязанности, выраженном в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.11.2020 N 2823-О, а также позициях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации о недопустимости создания формальных условий для взимания налогов сверх того, что требуется по закону (Определения от 30.09.2019 N 305-ЭС19-9969, от 14.03.2019 N 301-КГ18-20421, от 16.02.2018 N 302-КГ17-16602, от 03.08.2018 N305-КГ18-4557).

Судом не принимаются доводы общества о необоснованном начислении суммы пени в размере 851 661,34 руб. (с даты рассмотрения материалов проверки до даты принятия итогового решения о привлечении к ответственности) ввиду следующего.

Конституционным Судом Российской Федерации отмечено (Постановление от 17.12.1996 N 20-П, Определение от 08.02.2007 N 381-0-П), что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом; неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога, поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2017 N 304-КГ17-3988, начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет. До фактической уплаты налога в бюджет налогоплательщик неправомерно пользуется денежными средствами, причиняя тем самым потери бюджету, при этом извлекая для себя незаконные преимущества путем неосновательного сбережения имущества, влечет соответственно его обязанность компенсировать потери бюджету в полном объеме. Тем же определением Верховный Суд Российской Федерации признал, что несвоевременное вынесение решения налоговым органом, повлекшее увеличение размера начисленных обществу пеней, не является существенным нарушением процедуры, так как начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет. Из изложенного следует, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, а пеня подлежит начислению по дату фактической уплаты налога.

Суд первой инстанции установил все обстоятельства по делу, дал представленным в материалы дела доказательствам надлежащую правовую оценку в их совокупности и взаимосвязи и пришел к правомерному и обоснованному выводу о нарушении заявителем положений пп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ в связи с созданием формального документооборота и отсутствием реальности хозяйственных операций с контрагентами ООО "Регион-Строй" и ООО "Регион-К" с целью получения налоговой экономии в виде вычетов по НДС и завышением сумм расходов.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о правомерности отказа в удовлетворении заявленных обществом требований.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2022 по делу N А32-45314/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев