Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2022 г. N 06АП-1264/21 по делу N А73-4187/2020

г. Хабаровск

07 ноября 2022 г.

А73-4187/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей Воронцова А.И., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.

При участии в заседании:

представителя конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "Тутта" Владимировой Л.В. по доверенности от 14 июня 2022 года.

представителя общества с ограниченной ответственностью "Эстет" Пензина Д.А. по доверенности от 14 июня 2021 года

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эстет"

на решение от 1 февраля 2021 года

по делу N А73-4187/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тутта"

к обществу с ограниченной ответственностью "Эстет"

о взыскании 63 804 332, 84 рублей

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Эстет"

к обществу с ограниченной ответственностью "Тутта"

о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения

обязательств по договору подряда от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2 и о

взыскании 1 120 000 рублей

установил: общество с ограниченной ответственностью "Тутта" (далее - ООО "Тутта") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Эстет" (далее - ООО "Эстет") с иском о взыскании 63 804 332, 84 рублей, составляющих сумму неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 62 286 329, 47 рублей по договору подряда от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2, проценты в размере 1 518 002, 57 рублей за период с 10 октября 2019 года по 25 февраля 2020 года.

ООО "Эстет" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к ООО "Тутта" с иском о признании решения об одностороннем отказе от исполнения договора подряда от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2 незаконным и о взыскании штрафа в размере 100 000 рублей за неисполнение обязательства по данному договору.

Определением суда от 14 октября 2020 года указанные дела объединены в одно производство, делу присвоен единый номер N А73- 4187/2020.

ООО "Эстет" увеличило размер встречного искового требования до 1 200 000 рублей.

Увеличение размера встречного искового требования до 1 200 000 рублей принято судом.

Решением суда от 1 февраля 2021 года по делу N А73- 4187/2020 с ООО "Эстет в пользу ООО "Тутта" взыскано 63 804 332, 04 рубля, из которых неосновательное обогащение в размере 62 286 329, 47 рублей, проценты в размере 1 518 002, 57 рублей.

В удовлетворении иска ООО "Эстет" в части требования о признании решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств по договору незаконным отказано, в остальной части исковые требования оставлены без рассмотрения.

ООО "Эстет" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, приняв новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и об отказе в первоначальном иске.

В обоснование указано неполное выяснение судом обстоятельств дела, несоответствие выводов фактическим обстоятельства, неправильное применение норм материального и процессуального права. Судом необоснованно не приняты во внимание обстоятельства, свидетельствующие о том, что заявленный ООО "Тутта" размер неотработанного аванса, не соответствует действительности, расчет выполнен без учета существенных для дела обстоятельств. Судом не дана оценка доводам ООО "Эстет" о необоснованном отказе ООО "Тутта" в принятии и оплате работ на сумму 11 252 491 рубль по устройству временных зданий и сооружений; судом необоснованно отказано в назначении судебно-строительной экспертизы, не дана оценка переписке между сторонами в части спорных работ, согласно которой ООО "Тутта" признает факт выполнения спорных работ, споря только по объему используемых материалов; суд необоснованно отказал во взыскании компенсации увеличения НДС на сумму 1 114 773, 42 рублей, проигнорировав пункт 2.1 договора; судом не применены разъяснения Министерства финансов РФ, изложенные в письме от 26 декабря 2018 года N 03-07-11/95013; судом не дана оценка факту представления ООО "Тутта" необходимой документации с просрочкой на 60 дней, что явилось основной причиной отставания от графика производства работ по вине генерального подрядчика; судом не рассмотрены возражения ООО "Эстет" в части поставки арматуры, не дана оценка представленным в подтверждение возражений доказательствам.

ООО "Эстет" заявило ходатайство о назначении экспертизы для проверки объемов и стоимости спорных работ, указанных в акте формы N КС-2 от 15 августа 2019 года N 1.

Определением суда от 28 июля 2021 года назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Центр экспертного, медиативного и юридического сопровождения" Кругликову Валерию Владимировичу. Производство по данному делу приостановлено на время проведения экспертизы.

Определением суда от 19 октября 2021 года срок проведения экспертизы продлевался до 19 ноября 2021 года.

К проведению экспертизы по ходатайству эксперта Кругликова В.В. привлечен эксперт Махно А.В., увеличен размер вознаграждения экспертам до 205 260 рублей (денежные средства в указанном размере внесены на депозитный счет суда ООО "Эстет").

Определением суда от 29 ноября 2021 года производство по апелляционной жалобе возобновлено, поскольку суду представлено экспертное заключение от 19 ноября 2021 года N 24-2021-ЦЭМЮС.

Определением от 19 января 2022 года судебное разбирательство отложено в связи с назначением по делу дополнительной экспертизы.

По результатам дополнительной экспертизы суду представлено заключение от 21 февраля 2022 года N 24/1-2021-ЦЭМЮС.

Представитель ООО "Эстет" заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, проведение которой просил поручить эксперту Колобову Роману Владимировичу, поставив перед экспертом следующий вопрос: Определить путем отбора ориентированного керна объем и стоимость выполненных работ по устройству подстилающего и выравнивающего слоев основания: из песчано-гравийной смеси (включая стоимость самой смеси), дресвы, а также устройство подстилающих и выравнивающих слоев основания из щебня (в том числе сам щебень марки М400) - с учетом заключения экспертов от 19 ноября 2021 года N 24-2021-ЦЭМЮС и дополнения к заключению эксперта от 21 февраля 2022 года.

Определением суда от 4 мая 2022 года ходатайство удовлетворено, судом назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Колобову Р.В.

Срок проведения экспертизы судом продлевался по ходатайству эксперта.

Экспертом Колобовым Р.В. суду представлено заключение экспертизы от 18 августа 2022 года N 436-2022.

ООО "Эстет" уточнило доводы жалобы в части подлежащей учету суммы возмещения НДС, признав правильной сумму 1 004 706, 92 рублей, и в части спорных работ, указанных в акте формы N КС-2 от 15 августа 2019 года N 1, просил суд учесть при принятии постановления определенную экспертами стоимость работ в размере 8 343 593, 30 рублей (6 353 844, 50 рублей - по заключению эксперта Колобова Р.В., 1 989 748, 80 рублей - по заключению экспертов Кругликова В.В., Махно А.В.).

Представитель ООО "Эстет" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал полностью с учетом заявленных выше уточнений.

Представитель ООО "Тутта" заявил о несостоятельности доводов апелляционной жалобы по мотивам, приведенным в отзывах на жалобу, просил оставить обжалуемое решение суда без изменения как законное и обоснованное.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого решения суда в части по следующим мотивам.

По материалам дела установлено, что 29 декабря 2018 года между ООО "Тутта" (генподрядчик) и ООО "Эстет" (субподрядчик) заключен договор N 4058-АН/2, из которого у субподрядчика возникло обязательство выполнить работы по строительству объекта капитального строительства "Межрайонный онкологический диспансер г. Комсомольска-на-Амуре" в соответствии с Технической частью, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, и сдать результат работ генподрядчику по актам.

Конкретные виды и объемы работ на объекте согласованы сторонами в Приложении N 1 к договору.

Согласно пункту 2.1 цена договора составила 811 952 602, 90 рублей, в том числе НДС 20 %, согласовывается сторонами в локальном сметном расчете.

Пунктом 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 30 мая 2019 года N 4 предусмотрена выплата генподрядчиком субподрядчику аванса в размере 120 000 000 рублей, в том числе НДС, на приобретение материалов, изделий, конструкций и их транспортировку.

Генподрядчик обязался принимать и оплачивать выполненные работы за минусом авансового платежа на основании выставленного субподрядчиком счета в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ, справки стоимости выполненных работ по каждому этапу договора (пункт 3.3 договора).

Согласно пункту 5.1 договора начальный срок выполнения работ определен и связан с моментом выплаты аванса и наступает не позднее одного дня с момента перечисления аванса субподрядчику; конечный срок - 30 ноября 2020 года.

Пунктом 1.6 договора согласована оплата субподрядчиком услуг генподряда в размере 17 % от цены договора, стоимость которых удерживается генподрядчиком при оплате стоимости выполненных работ.

Платежными поручениями от 1 февраля 2019 года N 16, от 18 февраля 2019 года N 24, от 27 февраля 2019 года N 31, от 21 мая 2019 года N 89 генподрядчик перечислил субподрядчику аванс в размере 90 000 000 рублей.

Согласно представленным актам по форме N КС-2 от 28 февраля 2019 года N 1 и N 2, от 25 марта 2019 года N 3 и N 4, от 11 апреля 2019 года N 5 и N 6, от 29 апреля 2019 года N 7 и N 8, от 22 мая 2019 года N 9 и N 10, от 3 июня 2019 года N 11, от 1 июля 2019 года N 12, N 13, N 14, N 17, N 23 и N 24, от 26 июля 2019 года N 25 и N 26, от 28 августа 2019 года N 27 и N 28 ООО "Эстет" выполнены и сданы, а ООО "Тутта" приняты предусмотренные договором работы на общую сумму 59 277 708, 28 рублей.

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Согласно подписанным между сторонами актам от 28 февраля 2019 года N 40, от 25 марта 2019 года N 59, от 11 апреля 2019 года N 85, от 29 апреля 2019 года N 96, от 22 мая 2019 года N 110, от 3 июня 2019 года N 125, от 27 июля 2019 года N 194 и N 195, от 28 августа 2019 года N 247 ООО "Тутта" оказаны ООО "Эстет" услуги генподряда, общая стоимость которых составила 4 893 669, 65 рублей.

По товарным накладным от 28 февраля 2019 года N 60, от 29 марта 2019 года N 61, от 30 апреля 2019 года, от 31 мая 2019 года N 124, от 29 июля 2019 года N 193, от 15 августа 2019 года N 203 ООО "Тутта" поставило ООО "Эстет" товарно-материальные ценности для производства работ на объекте на общую сумму 16 851 054, 54 рублей.

Согласно универсальному передаточному документу (далее - СПД) от 15 августа 2019 года N В8 ООО "Эстет" возвратило ООО "Тутта" поставленный товар на сумму 3 708 115, 48 рублей.

Платежными поручениями от 7 марта 2019 года N 39, от 19 апреля 2019 года N 67, от 7 мая 2019 года N 77 генподрядчик оплатил выполненные ООО "Эстет" работы на общую сумму 13 527 429, 05 рублей.

Письмом от 2 октября 2019 года N 2108/1 генподрядчик уведомил субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора по мотиву существенного отставания от графика выполнения работ и потребовал возврата авансового платежа в размере 62 286 329, 47 рублей.

Согласно расчету ООО "Тутта" указанная итоговая сумма неотработанного авансового платежа рассчитана следующим образом: 90 000 000 руб. (авансовый платеж) +4 893 669, 64 руб. (стоимость услуг генподряда) + 16 851 054, 54 руб. (переданный для производства работ товар) + 13 527 429, 05 руб. (оплаченные работы помимо авансового платежа) =125 272 153, 23 руб. - 59 277 708, 28 руб. (стоимость фактически выполненных и принятых работ) - 3 708 115, 48 руб. (стоимость возвращенного товара по счету-фактуре от 15 августа 2019 года N В8) = 62 286 329, 47 рублей.

В соответствии со статьями 702, 708, 720, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан выполнить предусмотренные договором работы в установленный срок и сдать ее результат заказчику.

Согласно положениям главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде утрата подрядчиком права на удержание аванса и возникновение у заказчика права требовать его возврата обусловлены моментом расторжения договора подряда.

Пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 названного Кодекса).

Судом установлено, что ООО "Тутта" реализовало свое право на односторонний отказ от исполнения договора подряда от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2, предусмотренное пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, направив ответчику соответствующее уведомление от 2 октября 2019 года N 2108/1.

Мотивом к одностороннему отказу от договора подрядчика явилось существенное отставание от графика производства работ, непредставление надлежащей исполнительной документации в соответствии с условиями договора и отражение в актах освидетельствования недостоверных сведений о фактических объемах выполненных работ.

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 названного Кодекса).

Равноценным встречным исполнением по договору являлся бы результат предусмотренных договором работ, переданный заказчику по актам, и соответствующий условиям договора от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2 в установленные договором сроки.

Учитывая наличие между сторонами спора по объему и стоимости фактически выполненных работ по данному договору, суд апелляционной инстанции, признав отказ суда первой инстанции в назначении по делу судебной экспертизы необоснованным, назначил по делу судебную экспертизу определением от 28 июля 2021 года, проведение которой поручено экспертам Кругликову В.В. и Махно А.В., а также дополнительную экспертизу, проведение которое поручено эксперту Колобову Р.В.

Согласно представленным суду заключениям судебной экспертизы от 19 ноября 2021 года N 24-2021-ЦЭМЮС, от 21 февраля 2022 года N 24/1-2021-ЦЭМЮС, от 6 августа 2021 года N 462021 экспертами установлено выполнение ООО "Эстет" работ, указанных в спорном одностороннем акте формы N КС-2 от 15 августа 2019 года N 1, общая стоимость которых составляет 8 343 593, 30 рублей (6 353 844, 50 рублей - по заключению эксперта Колобова Р.В., 1 989 748, 80 рублей - по заключению экспертов Кругликова В.В., Махно А.В.).

В результате исследования и оценки заключений судебной экспертизы судом апелляционной инстанции установлено, что ответы на поставленные вопросы экспертами мотивированы, содержат нормативное обоснование и ссылку на исследованную доказательственную базу, процессуальных нарушений при проведении экспертизы не допущено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения.

Принимая во внимание соответствие заключений судебной экспертизы требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы экспертов, суд апелляционной инстанции признал названные доказательства надлежащими.

Учитывая выводы судебных экспертиз, стоимость фактически выполненных ООО "Эстет" работ на основании договора от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2 составляет 67 621 301, 58 рубль.

На основании установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции признает неправомерным отказ ООО "Тутта" в приемке результата работ по акту формы N КС-2 от 15 августа 2019 года N 1.

Выполнение названных работ и сдача результата (акт направлен генподрядчику с сопроводительным письмом от 16 августа 2019 года N 232) имели место до расторжения договора в результате одностороннего отказа ООО "Тутта" от его исполнения, следовательно, в силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежали приемке и оплате (в рассматриваемом случае - зачету в счет авансового платежа).

Учитывая установленные факты и обстоятельства, суд апелляционной инстанции признает доводы апелляционной жалобы в данной части обоснованными.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы относительно переданных для выполнения работ товарно-материальных ценностей (далее - ТМЦ) и учета в расчете ООО "Тутта" стоимости невозвращенных ТМЦ, судебная коллегия признала доводы жалобы в указанной части также обоснованными.

Судом установлено, что по товарным накладным от 28 февраля 2019 года N 60, от 29 марта 2019 года N 61, от 30 апреля 2019 года N 97, от 31 мая 2019 года N 124, от 29 июля 2019 года N 193, от 15 августа 2019 года N 203 ООО "Тутта" субподрядчику поставлен товар для производства работ на объекте на общую сумму 16 851 054, 54 рублей.

Согласно СПД от 15 августа 2019 года N В8 ООО "Эстет" возвратило ООО "Тутта" поставленный товар на сумму 3 708 115, 48 рублей.

По утверждению ООО "Тутта" ТМЦ на сумму 13 142 939, 06 рублей ООО "Эстет" не возвращены.

Вместе с тем, суду представлен акт приема-передачи ТМЦ от 31 июля 2019 года N 1 (суду апелляционной инстанции на обозрение представлен подлинник), согласно которому ООО "Эстет" переданы, а ООО "Тутта" приняты ТМЦ, находившиеся на объекте строительства по договору от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2.

Согласно УПД от 29 апреля 2019 года N В2 на сумму 610 535, 98 рублей ООО "Эстет" возвратило ООО "Тутта" арматуру на указанную сумму. Данный отчетный документ отражен в бухгалтерской документации при исчислении НДС.

Согласно УПД от 1 августа 2019 года N В15 и N 16 стоимость переданных по акту от 31 июля 2019 года N 1 ТМЦ составила 28 340 008, 76 рублей.

Довод ООО "Тутта" и суда первой инстанции об отсутствии полномочий у представителя ООО "Тутта" Терещенко М.О. действовать от имени данного общества и принимать ТМЦ признан судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку установлено, что Терещенко М.О. являлся начальником участка на объекте строительства, на основании выданной ему доверенности от 18 марта 2019 года N 05/9 подписывал от имени генподрядчика акты приемки выполненных работ.

Указанная доверенность предоставляла указанному лицу право на совершение иных действий и формальностей, связанных с выполнением поручения, выраженного в названной доверенности.

В частности, Терещенко М.О. от имени ООО "Тутта" подписаны ведомости арматуры при приемке-передаче ТМЦ от ООО "Тутта" представителю субподрядчика на объекте.

В силу пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что полномочия Терещенко М.О. принять ТМЦ на объекте строительства для субподрядчика явствовали из обстановки.

Доказательств, подтверждающих, что перечисленные в акте от 31 июля 2019 года N 1 ТМЦ не были приняты к ООО "Тутта" учету, а в производстве работ на объекте после расторжения договора с ООО "Эстет" использовались другие приобретенные генподрядчиком ТМЦ, последним суду не представлено.

При изложенной совокупности фактов и обстоятельств правовых оснований к учету в расчете суммы неотработанного субподрядчиком авансового платежа ТМЦ на сумму 13 142 939, 06 рублей судебная коллегия не усматривает.

Довод апелляционной жалобы ООО "Эстет" в части подлежащей учету суммы возмещения НДС - 1 004 706, 92 рублей также признаны судом апелляционной инстанции обоснованными по следующим мотивам.

По материалам дела установлено, что при формировании цены договора от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2 путем составления сметного расчета цена определялась с учетом НДС 18 %.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 3 статьи 1 Федерального закона от 3 августа 2018 года N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Закон N 303-ФЗ) с 1 января 2019 года в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, указанных в пункте 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая ставка по НДС установлена в размере 20 %.

Согласно положениям пункта 4 статьи 5 Закона N 303-ФЗ ставка НДС в размере 20 % применяется в отношении товаров (работ, услуг), отгружаемых (выполняемых, оказываемых) с 1 января 2019 года, в том числе на основании договоров, заключенных до указанной даты.

Указывая в вышеперечисленных актах по форме N КС-2, подписанных сторонами, НДС 20 % стороны применяли понижающий коэффициент, поскольку лимиты бюджетных обязательств, предоставленных заказчику - краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (далее - КГКУ "Служба заказчика Минстроя края"), выделены под суммы контрактов, заключенных до 1 января 2019 года, что следует из письма заказчика от 30 января 2019 года N 213 и из письма ООО "Тутта" от 5 марта 2019 года N 878.

ООО "Эстет" направило генподрядчику акт от 27 сентября 2019 года N 39 о расчете доплаты за НДС в размере 1 114 773, 42 рублей по актам формы N КС-2, которые подписаны сторонами без возражений.

В процессе судебного разбирательства ООО "Эстет" пересчитало сумму, уменьшив ее до 1 004 706, 92 рублей.

По акту от 27 сентября 2019 года N 39 ООО "Тутта" мотивированных возражений не заявлено.

Судом апелляционной инстанции предложено ООО "Тутта" представить доказательства отказа КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" в компенсации обществу разницы в НДС.

Таких доказательств суду не представлено.

При отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг), передаче имущественных прав с 1 января 2019 года организации обязаны исчислять НДС и уплачивать его в бюджет по ставке, установленной действующим законодательством.

Указанные расходы ООО "Эстет" в сумме 1 004 706, 92 рублей не могут рассматриваться как предпринимательские риски общества, поскольку обязанность уплачивать НДС в ином размере, чем предусмотрено договором, возникла в силу закона.

Указанная разница в сумме 1 004 706, 92 рублей возникла в результате применения предложенного заказчиком понижающего коэффициента, применение которого договором субподряда от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2 не предусмотрено, и, тем не менее, такой коэффициент применялся при расчетах с субподрядчиком за выполненные работы с оговоркой о последующем возмещении.

При изложенной совокупности фактов и обстоятельств суд апелляционной инстанции признал правомерным требование субподрядчика об учете разницы в сумме 1 004 706, 92 рублей при определении размера неотработанного авансового платежа.

Таким образом, стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ составляет 63 732 338, 86 рублей = 67 621 301, 58 руб. (стоимость принятых работ, включая установленные экспертизой) - 4 893 669, 64 руб. (стоимость услуг генподряда) + 1 004 706, 92 рублей (возмещение применения понижающего коэффициента).

Общий размер полученных субподрядчиком от генподрядчика денежных средств составляет 103 527 429, 05 рублей (90 000 000 руб. аванс + 13 527 429, 05 руб. фактическая оплата работ).

Следовательно, размер неотработанного авансового платежа составляет 39 795 090, 19 рублей.

В данном размере суд апелляционной инстанции признает правомерным исковое требование ООО "Тутта" в части неосновательного обогащения.

Проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 10 октября 2019 года по 25 февраля 2020 года (заявлен ООО "Тутта" правильно) на сумму 39 795 090, 19 рублей составляют 969 860, 47 рублей.

На основании совокупности изложенного обжалуемое решение по первоначальному иску подлежит изменению в части с взысканием с ООО "Эстет" в пользу ООО "Тутта" долга в размере 39 795 090, 19 рублей, процентов в размере 969 860, 47 рублей, всего 40 764 250, 66 рублей.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы в части встречного иска о признании незаконным одностороннего отказа ООО "Тутта" от договора, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований признать выводы суда первой инстанции неправильными.

Судом установлено, что ООО "Тутта" письмом от 2 октября 2019 года N 2108/1 уведомило ООО "Эстет" об одностороннем отказе от исполнения договора от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2 по мотиву существенного отставания от графика выполнения работ и потребовало возврата авансового платежа.

Согласно пункту 5.1 договора конечный срок выполнения работ - 30 ноября 2020 года.

По состоянию на момент отказа генподрядчика от договора субподрядчиком за период с января по август 2019 года освоено всего 7, 63 % денежных средств, не освоено по графику 92, 37 %.

Такое отставание от графика производства работ является существенным.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

При изложенных существенных обстоятельствах ООО "Тутта" правомерно реализовало свое право на односторонний отказ от договора.

Возражая против отказа генподрядчика от договора, ООО "Эстет" указало на вину генподрядчика в нарушении срока выполнения работ, выразившуюся в неисполнении последним обязанности по своевременной передаче строительной площадки, по предоставлению актуальной технической документации, необходимой для производства работ.

Проверив возражения субподрядчика со ссылкой на обстоятельства, объективно (по его мнению) препятствовавшие выполнению работ в установленные сроки, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пунктов 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Наличие тех или иных выявленных субподрядчиком препятствий к выполнению работ, в том числе связанных с составом и содержание проектно-сметной документации, должно иметь объективное обоснование и очевидную причинно-следственную связь, свидетельствующую о невозможности выполнения работ и достижения необходимого результата до устранения выявленных препятствий.

В рассматриваемом деле такое объективное обоснование и очевидную причинно-следственную связь ООО "Эстет" не доказало.

Сами по себе письма субподрядчика, адресованные генподрядчику, по тем или иным вопросам выполнения работ не могут рассматриваться в качестве неоспоримого доказательства наличия у субподрядчика объективных препятствий для выполнения работ по договору в установленные сроки.

ООО "Эстет" не доказало и наличие у него реальной возможности выполнения работ в установленный договором срок, недобросовестное уклонение генподрядчика от исполнения своего обязательства либо намеренное необъективное затягивание, как и иное недобросовестное поведение ООО "Тутта".

Переписке сторон по вопросам исполнения договора, доводам ООО "Эстет" об основаниях для приостановления выполнения работ судом дана надлежащая оценка.

Суд апелляционной инстанции не принимает и довод ООО "Эстет" о том, что фактически договор расторгнут сторонами ранее, чем генподрядчиком заявлен односторонний отказ от его исполнения, о чем свидетельствует акт от 31 июля 2019 года о передаче ТМЦ, общий журнал работ и переписка сторон.

Действительно, факт возврата субподрядчиком ТМЦ, а также то обстоятельство, что согласно общему журналу работ генподрядчик уже в августе приступил к выполнению работ на объекте своими силами, свидетельствуют о намерении обеих сторон прекратить договорные отношения.

Вместе с тем, в силу положений статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть расторгнут либо по соглашению сторон, либо по решению суда, либо в результате одностороннего отказа одной из сторон от его исполнения в случаях, когда такой отказ предусмотрен законом.

В рассматриваемом случае соглашение о расторжении договора сторонами не достигнуто, решение суда о расторжении договора также отсутствует.

Генподрядчик реализовал предусмотренное законом право на односторонний отказ от договора, который признан судом правомерным.

Правом на односторонний отказ от исполнения договора, предусмотренным статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, субподрядчик не воспользовался.

Следовательно, договор от 29 декабря 2018 года N 4058-АН/2 является расторгнутым в результате одностороннего отказа ООО "Тутта" от его исполнения.

На основании совокупности изложенного доводы апелляционной жалобы в части встречного иска ООО "Эстет" судебной коллегией отклоняются.

Исковое требование ООО "Эстет" о взыскании штрафа в размере 1 200 000 рублей обоснованно оставлено судом без рассмотрения, поскольку является реестровым и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве.

Учитывая результат рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, расходы сторон на государственную пошлину по искам, по апелляционной жалобе и на проведение в суде апелляционной инстанции судебных экспертизы распределяются между ними пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 1 февраля 2021 года по делу N А73-4187/2020 изменить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эстет" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тутта" долг в размере 39 795 090, 19 рублей, проценты в размере 969 860, 47 рублей, всего 40 764 250, 66 рублей, а также расходы на государственную пошлину по иску в размере 127 779 рублей.

В остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тутта" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эстет" расходы на государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 83 рубля, расходы на судебную экспертизу в размере 84 953, 63 рубля.

Выплатить эксперту Колобову Роману Владимировичу с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда вознаграждение в размере 30 000 рублей за судебную экспертизу, назначенную определением суда от 4 мая 2022 года по настоящему делу.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Хабаровского края от 1 февраля 2021 года по делу N А73-4187/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

А.И. Воронцов И.В. Иноземцев