Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2022 г. N 09АП-72925/22 по делу N А40-83592/2022

г. Москва

10 ноября 2022 г.

Дело N А40-83592/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г.Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2022 по делу N А40-83592/22

по заявлению: ООО "ГТС Групп"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: АО "Научно-производственное предприятие "Пульсар"

о признании,

при участии:

от заявителя:	Филозоп З.М. по доверенности от 11.04.2022;
от заинтересованного лица:	Марюхина М.Р. по доверенности от 16.08.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2022, принятым по настоящему делу с учетом уточнений требований принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью "ГТС ГРУПП" (заявитель, Общество) о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 03.02.2022 по делу N 077/10/5-3325/2022, суд также обязал антимонопольный орган в течение десяти дней со дня вступления судебного акта в законную силу устранить допущенное нарушение прав заявителя в установленном законом порядке.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Научно-производственное предприятие "Пульсар" (АО "НПП "Пульсар").

Не согласившись с решением суда, Московское УФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, полагая, что оно подлежит отмене в связи с неправильным применением и толкованием норм права, несоответствием выводов суда обстоятельствам и материалам дела, а также неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В суде апелляционной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что решение не соответствует требованиям п.п. 1-4 ст. 270 АПК РФ.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение АО "НПП "Пульсар" (заказчик) о проведении проверки факта уклонения ООО "ГТС ГРУПП" (победитель) от заключения договора, по результатам аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку сертифицированной электронной компонентной базы иностранного производства (реестровый номер 32110914287) (далее - Аукцион).

Рассмотрев обращение заказчика Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг антимонопольного органа вынесено заключение от 03.02.2022 по делу N 077/10/5-3325/2022 о рекомендации включить сведения об ООО "ГТС ГРУПП" и генерального директора/учредителя (Филимоненко Ф.В.) в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования заказчика.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "ГТС ГРУПП" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, руководствовался тем, что обжалуемое заключение не соответствует Закону о закупках, нарушает экономические права и законные интересы заявителя на проведение закупочной процедуры в соответствии с положением о закупке, разработанным и утвержденным в полном соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Заказчиком нарушен срок направления проекта договора, подписанного ЭЦП, в адрес ООО "ГТС ГРУПП".

Так, 30.12.2021 - опубликован итоговый протокол электронного аукциона, в соответствии с которым победителем признано ООО "ГТС ГРУПП".

В соответствии с пунктом 20 Извещения о проведении закупки от 26.02.2021 N 32110033514, договор с победителем процедуры закупки должен быть заключен не ранее 10 дней и не позднее 20 дней со дня официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки, с учетом особенностей, предусмотренных документацией о закупке.

Соответственно, договор должен быть заключен до 19 января 2022 года включительно.

19.01.2022, то есть в последний возможный день для заключения договора, заказчик - АО "НПП "Пульсар" посредством функционала ЭТП направил договор поставки на подпись в адрес ООО "ГТС ГРУПП".

В то время как согласно п. 4.21.7 Документации о закупке заказчик обязан направить проект договора в течение 5 рабочих дней с даты размещения итогового протокола, то есть предельный срок для направления проекта договора истек 14.01.2022.

Направление подписанного ЭЦП проекта договора с нарушением установленного срока подтверждается представленными в материалы дела скриншотами с электронной торговой площадки, на которой проводилась закупка.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона N 223-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 14 Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 (ред. от 21.03.2022) "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" предусматривает отказ во включении сведений в реестр, если заказчик нарушил требования к направлению проекта контракта, порядку заключения контракта, признания участника закупки уклонившимся; участник закупки в срок до признания его уклонившимся совершил действия, которые свидетельствуют о том, что он не намеревался уклониться от заключения контракта.

Нарушение заказчиком сроков направления проекта договора является основанием для невключения участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции согласился с позицией заявителя о том, что в действиях ООО "ГТС ГРУПП" не усматривается признаков недобросовестного поведения участника закупки, направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств, а также на срыв вышеуказанной закупки.

Кроме того, суд указал, что заказчиком нарушен порядок ответа на протокол разногласий.

ООО "ГТС ГРУПП" после получения 19.01.2022 проекта договора в течение 5 рабочих дней (до 26.01.2022) имело возможность направить протокол разногласий, что и было сделано заявителем 24.01.2022 посредством функционала ЭТП.

Однако в течение 2 рабочих дней (т.е. до 26.01.2022) со дня получения протокола разногласий доработанный проект или повторно направленный проект договора с указанием причин отказа Заказчиком направлен не был.

Более того, 24.01.2022 от заказчика было получено письмо "Об уклонении от заключения договора".

Согласно п. 4.21.12 Документации о закупке Заказчик в течение 2 (двух) рабочих дней рассматривает протокол разногласий и направляет лицу, с которым заключается договор, доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания. Направление протокола разногласий осуществляется однократно.

Согласно п. 4.21.12 в случае наличия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком согласно п. 4.21.7, лицо, с которым заключается договор, в течение 2 (двух) рабочих дней составляет и направляет заказчику протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов; проект договора при этом не подписывается. Заказчик в течение 2 (двух) рабочих дней рассматривает протокол разногласий и направляет лицу, с которым заключается договор, доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания. Направление протокола разногласий осуществляется однократно.

Согласно ч. 28 ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника такой конкурентной закупки, заказчика. В случае наличия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком, участник такой закупки составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов. Протокол разногласий направляется заказчику с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки. Заказчик рассматривает протокол разногласий и направляет участнику такой закупки доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания.

Материалы дела содержат подтверждения добросовестности ООО "ГТС ГРУПП", что было обоснованно учтено судом первой инстанции.

При этом, как обоснованно указано судом, поведение победителя аукциона, предшествующее дате, в которую должен был быть подписан договор, свидетельствует о намерении победителя заключить и исполнить договор.

В частности, 23.12.2021 ООО "ГТС ГРУПП" внесло обеспечение заявки в размере 601 094,01 рублей, 12.01.2022 заключило договор поставки требуемой к поставке продукции с импортером, 24.01.2022 направляло заказчику предложения с изменениями графика поставки в связи с получением от импортеров зарубежной продукции писем об увеличении сроков поставки высокотехнологичной продукции.

Дополнительно ООО "ГТС ГРУПП" применялись меры по урегулированию разногласий в части сроков поставки зарубежного товара.

Для чего, в частности, направлялись письма с просьбой об изменении согласованного графика поставки, а также в порядке, предусмотренном документацией о закупке, направлялся протокол разногласий к графику поставки

Указанные меры были вызваны объективной невозможностью поставки товара в указанные в графике поставки сроки.

В связи с необходимостью поставки по договору зарубежной продукции, 12.01.2022 ООО "ГТС ГРУПП" заключило договор поставки N 3/РФ/12012022 с импортером продукции ООО "НТЕХ".

В ответ на запрос ООО "ГТС ГРУПП" о возможностях поставки товара согласно заявки N 1 от 14.01.2022 г импортер уведомил ООО "ГТС ГРУПП" об увеличении сроков изготовления на часть компонентов производства INTEL, Analog Devices, Texas Instruments от 52 до 90 недель, а также об увеличении стоимости продукции на дефицитные компоненты в несколько раз на основании принятых решений производителей, а также в связи с дефицитом электронных компонентов.

В целях избежания нарушения положений договора, ООО "ГТС ГРУПП" предпринимало все возможные в данной ситуации меры к урегулированию разногласий, однако протокол разногласий был оставлен заказчиком без ответа.

Таким образом, отсутствуют факты, свидетельствующие о недобросовестном поведении общества при закупке и его умышленном уклонении от заключения договора, с учетом того, что им принимались меры по урегулированию разногласий и заключению договора (меры по урегулированию разногласий учитываются при определении добросовестности и в судебной практике - Определение Верховного Суда РФ от 28.10.2020 N 307-ЭС20-16244 по делу N А56-98725/2019).

Поставка товара в адрес заказчика в согласованные изначально сроки стала невозможной по объективным причинам: предметом поставки являются зарубежные электронные компоненты, которые ООО "ГТС ГРУПП" в свою очередь намеревалось приобрести у импортера ООО "НТЕХ". От поставщика поступило письмо об увеличении сроков производства товара, в связи с чем заявителем были предприняты меры по согласованию иных сроков поставки, для чего были проведены преддоговорные споры, направлены информационные письма о согласовании иных сроков, направлен протокол разногласий от 24.01.2022 к графику поставки.

Факт нарушений при подписании контракта не может предрешать вывода о виновности ООО "ГТС ГРУПП" и должен оцениваться в совокупности с иными обстоятельствами дела:

* подготовка к исполнению договора,

* необходимо учесть предшествующее подписанию договора поведение заявителя (отсутствие ранее дел в антимонопольных органах по проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков, надлежащее исполнение договоров и контрактов, в том числе с этим же заказчиком по аналогичным товарам).

* только исследование и правовая оценка всех этих обстоятельств в совокупности может свидетельствовать о направленности действий заявителя, наличие или отсутствия его вины, добросовестного или недобросовестного поведения.

Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшим меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках для государственных и муниципальных нужд.

Фактические и юридические действия ООО "ГТС ГРУПП" в действительности были направлены на обеспечение надлежащего исполнения обязательств по заключаемому договору, и действий, направленных на уклонение от заключения контракта, заявитель не совершал.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о закупках. Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство, и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При решении вопроса о юридической ответственности, безусловно, определяется вина общества во вмененном правонарушении. В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-0, от 07.02.2002 N 16-0) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона.

Между тем в материалах дела не содержится доказательств того, что общество намеренно желало уклониться от подписания контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от общества, привело к нарушению сроков подписания контракта.

Учитывая конкретные обстоятельства, применение к ООО "ГТС ГРУПП" такой меры воздействия как включение в открытый реестр недобросовестных поставщиков является в рассматриваемых правоотношениях несоразмерной мерой воздействия.

Закон о закупках не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения об участнике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае; включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Таким образом, включение лица в реестр невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

При этом ООО "ГТС ГРУПП" имеет значительный опыт участия в государственных закупках, так и опыт исполнения договоров в сфере поставки высокотехнологичного оборудования.

Судом принято во внимание, что 01.02.2022 между заявителем и заказчиком заключен договор поставки N 26-01 в рамках Федерального закона N 223-ФЗ на поставку аналогичной продукции, который по состоянию на 02.11.2022 исполнен на сумму свыше 17 миллионов рублей.

Следовательно, исполнение договора на поставку аналогичной продукции с тем же заказчиком после признания его уклонившимся от заключения договора свидетельствует о добросовестности заявителя и его действительном намерении исполнить договор.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое заключение Московского УФАС России от 03.02.2022 по делу N 077/10/5-3325/2022, не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Кроме того, суд первой инстанции в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ правомерно обязал Московское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2022 по делу N А40-83592/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов