Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2022 г. N 09АП-68884/22 по делу N А40-39381/2022

г. Москва

15 ноября 2022 г.

Дело N А40-39381/22

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи М.В. Кочешковой,

рассмотрев апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2022, принятое в порядке упрощенного производства, по делу N А40-39381/22

по заявлению ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

к ФАС России

о признании незаконным постановления от 11.02.2022 года N 28/04/7.32.3-208/2022,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - Заявитель, Заказчик, Общество) в лице Центральной дирекции закупок и снабжения обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - Ответчик) о признании незаконным постановления N 28/04/7.32.3-208/2022 от 11.02.2022 о привлечении к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением от 19.04.2022 заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2022 заявление оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает по ее доводам, считает решение суда законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам. С учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов апелляционной жалобы и возражений относительно апелляционной жалобы суд может вызвать стороны в судебное заседание.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, заместителем начальника управления - начальником правового отдела N 3 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы Адигюзеловым Киясудином Ахмедовичем по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении N 28/04/7.32.3-208/2022, возбужденного на основании решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок N 223-ФЗ-510/21 в отношении Заявителя по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 28/04/7.32.3-208/2022 в отношении Заявителя с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 5 000 рублей (исх. N 28/10180/22 от 11.02.2022).

Заявитель посчитал, что указанное постановление незаконно, обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Рассмотрев заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявление не подлежало удовлетворению ввиду следующего.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность.

Судом первой инстанции установлено, что Обществом проводился открытый аукцион в электронной форме N 3442/ОАЭ-ДКСС/21 на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства Московской железной дороги в рамках реализации проекта МТУ (извещение N 32110437176) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена договора 2 395 782 000. 00 руб.

Частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) установлено, что целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 3 части 9 статьи 10 Закона о закупках установлено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках (при необходимости).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Пунктом 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что в описание предмета закупки не должны включаться требования к товарам, при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

Согласно извещению об Аукционе и документации об Аукционе объектом закупки являлась поставка инженерного и технологического оборудования на объекты строительства Московской железной дороги в рамках реализации проекта МТУ.

В приложении N 1.1.1 к документации об Аукционе (ред. от 05.08.2021) сформирован лот по предмету Аукциона: NN 1968, 1969 ("Арматура электрообогрева стрелочного перевода") и 5517, 1970 - 1972 ("Стационарная уличная 1Р-видеокамера"); 801 ("Агрегат воздушно-отопительный") и 1404 ("Адресный радио расширитель"); 6650 - 6653 ("Антенна") и 6862 ("Валидатор пассажира"); 5867 - 5870 ("Внутренний блок кондиционера") и 7085, 7086, 7089 ("Динамическое информационное табло "Прибытие и Отправление"; 973, 974, 5983 ("Лифт пассажирский) и 2104, 2349, 3172 ("Дренажный насос"); 2339 ("Котел водогрейный") и 817 ("Модуль системы с ключом защиты") (список не исчерпывающий).

Суд первой инстанции правильно указал, что довод Заявителя о том, что Обществом правомерно объединены в один лот товары по предмету Аукциона, основан на неверном толковании норм права.

Порядок подготовки и проведения процедур закупок (включая способы закупок) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с проведением закупки положения установлены заказчиками самостоятельно путем принятия в соответствии с Законом о закупках положения о закупке.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

28.06.2018 советом директоров Общества утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд Заявителя (в редакции от 14.05.2021 N 8) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что признаком ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом закупках, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Заявитель указал, что согласно пункту 82 Положения о закупке при формировании лота не допускается ограничение конкуренции между участниками путем включения в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом конкурентной закупки, за исключением случаев, когда такое включение обусловлено необходимостью выполнения комплекса работ, оказания комплекса услуг, комплексной поставки товаров, и/или случаев, когда включение таких товаров, работ, услуг позволит сократить издержки заказчика, эффективно расходовать денежные средства.

Положение о закупке не является нормативным правовым актам. В этой связи разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках и закупочные документации не могли и не должны были противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождало их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях. К аналогичным выводам пришёл Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 30.09.2021 N Ф05-23763/2021 по делу N А40-222844/2020.

Заказчик имеет право самостоятельно, с учетом требований Закона о закупках и иного действующего законодательства Российской Федерации устанавливать в положении о закупке условия, касающиеся заключения договора, его исполнения и расторжения.

При этом материалы об административном правонарушении N 28/04/7.32.3-208/2022 не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что объединение в один лот товаров, указанных в документации об Аукционе, обусловлено объективной необходимостью и/или влекло сокращение издержек Заказчика, а также направлено на эффективное расходование денежных средств.

Более того, проведение закупки товаров, указанных в приложении N 1.1.1 к документации об Аукционе, путем осуществления нескольких конкурентных процедур, будет способствовать сокращению издержек Заявителя, поскольку позволит снизить начальные (максимальные) цены договоров, и обеспечит возможность участия в закупках большему количеству хозяйствующих субъектов, в том числе субъектам малого и среднего предпринимательства, так как закупаемые товары, представлены на разных высококонкурентных рынках, каждый из которых имеет свой круг хозяйствующих субъектов, самостоятельно производящих и поставляющих данный товар, а, следовательно, способных исполнить условия договора надлежащим образом.

Согласно документации об Аукционе и приложению N 1.1.1 к документации об Аукционе предметом закупки являлась поставка инженерного и технологического оборудования на объекты строительства Московской железной дороги в рамках реализации проекта МТУ. Как следовало из проекта договора поставки, являющимся приложением N 1.2 документации об Аукционе, поставщик, заключивший данный договор, принимал на себя обязательство поставить инженерное и технологическое оборудование на ряд объектов строительства Московской железной дороги, а покупатель обязуется принять и оплатить поставленный товар - громкоговоритель, шкаф для модуля ГПТ, вентилятор, сетка защитная, стойка монтажная, преобразователь интерфейсов, защитная сетка, клапан сброса избыточного давления (перечень не исчерпывающий).

В соответствии с приложением N 1.1.1 документации об Аукционе в состав лота включены 7092 позиции функционально и технически не связанные между собой, поскольку в рамках одной закупки поставляются товары, представленные на разных рынках, разными поставщиками и производителями.

Ссылка Заявителя на Федеральный закон от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" суд первой инстанции правильно отклонил как необоснованную, поскольку выполнение каких-либо работ по монтажу и наладке приобретаемого оборудования проектом договора поставки не предусмотрено.

Вместе с тем, очевидно, что функциональная и техническая связь между позициями 5517. 1970-1972 ("Стационарная уличная IP-видеокамера") и 2965 ("Настольный светильник"-). 203-213 ("Громкоговоритель") и 324-326 ("Световое табло") отсутствовала.

Объединение товаров, функционально и технически не связанных между собой, являлось нарушением положений Закона о закупках и свидетельствовало о необоснованном ограничении участия хозяйствующих субъектов, препятствовало развитию добросовестной конкуренции.

Вывод о недопустимости объединения в составе одного лота различных товаров, работ, услуг сделан в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.10.2021 N Ф05-25648/2021 по делу N А40-212273/2020, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2021 N Ф05-29531 /2021 по делу N А40-79565/2021.

Подобное укрупнение лота негативно влияло на количество участников закупки, способных принять участие в торгах, имеющих трудовые и иные ресурсы для надлежащего исполнения условий контракта, но не имеющих в наличии финансовых ресурсов, позволивших бы им практически одновременно, в определенный промежуток времени, внести (иметь в наличии) как обеспечение заявки, так и обеспечение исполнение договора.

Так, согласно пункту 1.5 части 1 документации об Аукционе размер обеспечения заявки составляло 5 % от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС - 99 824 250.00 руб.

В соответствии с пунктом 1.6 части 1 документации об Аукционе обеспечения исполнения договора составляло 30 % от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС - 598 945 500.00 руб.

Действия Заказчика, произвольно объединившего в составе лота различные виды товаров, влекли за собой необходимость внесения обеспечения заявки на участие в Аукционе и обеспечения исполнения договора в повышенном размере, и напрямую влияли на количество потенциальных участников закупки, сводя их к минимуму, поскольку участие в закупке становится актуальным лишь для крупных предприятий, ограничивая доступ к закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что Обществом неправомерно объединены в один лот технологически и функционально не взаимосвязанные между собой товары, что привело к необоснованному ограничению количества участников закупки и нарушило требования пункта 3 части 9 и пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Отсутствие со стороны государства реакции на нарушение требований законодательства Российской Федерации будет способствовать формированию атмосферы безнаказанности, что было бы несовместимо с принципом неотвратимости ответственности правонарушителя за совершенное правонарушение.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Ответчиком законодательства Российской Федерации и ограничения прав Заявителя обжалуемым постановлением в совокупности.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5).

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, подтверждено материалами административного дела и не опровергались Заявителем.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Суд первой инстанции установил, что срок давности привлечения Заявителя к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Размер административного штрафа назначен в пределах санкции установленной частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Доказательств того, что Заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом первой инстанции не установлено.

Принимая во внимание, что наличие состава административного правонарушения в действиях Заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, установленных статьей 4.1 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствовали.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Судом первой инстанции рассмотрены все доводы Заявителя и правильно отклонены как безосновательные, направленные на уход от административной ответственности.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь статьями 229, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2022 по делу N А40-39381/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

М.В. Кочешкова