Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2022 г. N 05АП-4650/22 по делу N А51-4575/2021

г. Владивосток

17 ноября 2022 г.

Дело N А51-4575/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Приморский кондитер",

апелляционное производство N 05АП-4650/2022

на решение от 07.06.2022

судьи Е.И. Андросовой

по делу N А51-4575/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Приморский кондитер" (ИНН 2540191402, ОГРН 1132540004970)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Приморскому краю (ИНН 2540010720, ОГРН 1042504383228)

о признании незаконным решения от 21.10.2020 N 12/75/1 в части доначисления НДС в сумме 43 122 950 руб., соответствующих сумм штрафа и пеней,

третье лицо - индивидуальный предприниматель Зайцев Алексей Николаевич (ИНН 254003891688, ОГРНИП 316253600057991, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 14.04.2016, дата прекращения деятельности: 16.12.2021),

при участии:

от заявителя: представитель Литвинова К.Ю. (в режиме веб-конференции), по доверенности от 16.08.2022, сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 96), паспорт; представитель Мартемьянова Е.В., по доверенности от 27.05.2022, сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 135), паспорт;

от МИФНС N 14 по Приморскому краю: представитель Мигаль А.А., по доверенности от 12.01.2022, сроком действия на год, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 16626), копия свидетельства о заключении брака, служебное удостоверение; представитель Чудина Е.А., по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 661), служебное удостоверение; представитель Лаврова Н.Ю., по доверенности от 17.03.2022, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение;

представитель Сорокина Н.П., по доверенности от 02.11.2022, сроком действия до 31.12.2022, служебное удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Приморский кондитер" (далее - Общество, Налогоплательщик, ООО "Примкон") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Приморскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 21.10.2020 N 12/75/1 в части доначисления НДС в сумме 43 122 950 руб., соответствующих сумм штрафа и пеней.

Решением арбитражного суда первой инстанции было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Полагая, что принятый судебный акт принят с нарушением норм материального и процессуального права ООО "Приморский кондитер" обратилось в апелляционную инстанцию с апелляционной жалобой, в обоснование которой привело следующие доводы.

Согласно апелляционной жалобе, суд первой инстанции согласился с позицией проверяющих о наличии признаков "дробления" бизнеса и необходимостью консолидации доходов Общества, ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. Однако не оценил доказательства, положенные инспекцией в обоснование доначислений по результатам налоговой проверки, что привело к признанию выводов налогового органа правильными без проверки их соответствия действительности, проведенной по установленным процессуальным законодательством правилам, а именно без оценки относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, не придавая заранее установленной силы отдельным доказательствам. При этом суд первой инстанции проигнорировал и не дал оценки представленным сторонами (в т.ч. самим налоговым органом) в материалы дела доказательствам, опровергающим выводы инспекции.

В рассматриваемой ситуации решение суда первой инстанции принято в отсутствии установления факта того, что после совершения сделок/операций, направленных на прекращение Обществом деятельности по розничной торговле в соответствующих торговых точках, оно фактически продолжало данную деятельность осуществлять.

Приведенные в обжалуемом решении выводы суда первой инстанции об обратном не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и сделаны в условиях недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Фактически предмет налоговой проверки был ограничен исследованием обстоятельств заключения ИП Зайцевым в начале деятельности договоров аренды, приобретения оборудования и кассовых аппаратов, а также увольнения и приема на работу сотрудников, и взаимоотношений ИП с ООО "Примкон" и аффилированных с ними лицами (ООО "Ант Системы безопасности" и ООО ЧОА "Ант")

Обстоятельства, имеющие значение для дела, судом полностью не выяснены, а именно: налоговый орган не исследовал обстоятельства (не запрашивал документы и/или пояснения) осуществления последующей хозяйственной деятельности ИП Зайцева А.Н. и Михеевой Е.А., в т.ч. в рамках их взаимоотношений с арендодателями помещений магазинов, при заключении в последующие периоды новых договоров аренды (проверяющими были установлены новые арендодатели ИП Зайцева А.Н. - ООО "Кармэн", Казимова В.И., ООО "Стройкомплекс", ООО "Огонек"; а также новые арендодатели ИП Михеева Е.А. - ЗАО "Амурская ярмарка", ООО "Прим-Маркет", ИП ТенСунГым, ООО "Интертул", Союз "Хабаровское краевое объединение организаций профсоюзов", ИП Поршков А.М.) и расторжении ранее действовавших договоров аренды (при проверке установлен факт закрытия ИП отдельных магазинов, в которых до 2016 г. (2017 г.) осуществляло деятельность Общество); с поставщиками услуг по уборке и охране помещений, инкассации выручки и т.д.; с подрядчиками по проведению ремонтных работ, изготовлению рекламных материалов и т.д.; с поставщиками иной продукции, реализуемой ИП в своих магазинах.

Общество настаивает на том, что именно контрагенты индивидуальных предпринимателей могли дать налоговому органу информацию о том, с кем именно они взаимодействовали при заключении и исполнении договоров - с должностными лицами Общества или самими ИП.

Учитывая изложенное выше, вывод суда о подконтрольности индивидуальных предпринимателей Обществу не может быть признан обоснованным в отсутствие осуществления судом оценки фактических обстоятельств ведения предпринимателями хозяйственной деятельности в проверяемый период.

Одновременно в ходе судебного разбирательства не были установлены обстоятельства хозяйственных отношений между Обществом и ИП, отличные от отношений Общества с иными аналогичными контрагентами. Напротив, имеющиеся в материалах дела документы подтверждают: соответствие условий заключенных с ИП договоров поставки условиям договоров с другими аналогичными покупателями; а также отсутствие различий между основаниями и порядком использования ИП товарных знаков "Приморский кондитер" от оснований и порядка их использования другими покупателями, реализующими производимые Обществом товары через сеть фирменных магазинов.

Товарные знаки ООО "Примкон" на безвозмездной основе с предоставлением скидки от цены поставляемых товаров в проверяемый период использовали и другие субъекты на территории РФ.

Инспекцией при проверке не установлено, что ООО "Примкон" запрещает использование своего товарного знака независимым третьим лицам, осуществляющим деятельность по продаже кондитерских изделий через фирменные магазины "Приморский кондитер" либо взимает плату за использование такими лицами данного товарного знака.

Вывод суда об отсутствии в действиях Общества по прекращению розничного сегмента бизнеса деловой цели и разумных экономических причин опровергается результатами налоговой проверки и противоречит существу предпринимательской деятельности

На основании изложенного, учитывая, что согласно ч. 1 ст. 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, ООО "Приморский кондитер" просит решение арбитражного суда Приморского края по настоящему делу отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока N 12/75/1 от 21.10.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 43 122 950 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа.

В судебном заседании Общество поддержало доводы апелляционной жалобы и дополнений к ним.

Налоговый орган не согласился с апелляционной жалобой по основаниям отзыва на апелляционную жалобу, доводы которого огласил в судебном заседании.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Инспекцией в порядке, установленном статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации, проведена выездная налоговая проверка ООО "Приморский кондитер" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, налога на доходы физических лиц и страховых вносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2018.

Проверкой установлено что общество, находясь на общем режиме налогообложения, неправомерно, как считает налоговый орган, в нарушение п.1 ст.54.1, п.2 ст. 153, п.1 ст. 154, п.1, и.2 ст.249 НК РФ, уменьшило налоговую базу для исчисления налога на прибыль организаций и НДС в результате оформления фирменной розничной сети "Приморский кондитер" на аффилированных лиц, а именно: на вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей Зайцева А.Н. и Михееву Е.А., применяющих специальный налоговый режим в виде ЕНВД, с целью получения необоснованной налоговой экономии.

По результатам проверки инспекцией принято решение от 21.10.2020 N 12/75/1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому обществу дополнительно начислен, в том числе налог на добавленную стоимость, в сумме 43 122 950 руб. (в том числе: за 2016 год - 6411 033 руб., за 2017 год - 13 738 260 руб., за 2018 год - 22 973 657 руб.), штрафные санкции по п.3 ст. 122 НК РФ в сумме 1 482 129 руб. и соответствующие суммы пеней - 17 654 290,34 руб.

Не согласившись с указанным решением, Заявителем в порядке статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации была подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, решением которого от 20.01.2021 N 13-09/01591@ апелляционная жалоба ООО "Примкон" (с учетом дополнения от 17.12.2020 к ней) оставлена без изменения.

Общество, полагая, что решение налогового органа от 21.10.2020 г. N 12/75/1 в части доначисления НДС в сумме 43 122 950 руб., соответствующих сумм штрафа и пеней не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с указанным заявлением в арбитражный суд, который в удовлетворении заявленных требований ООО "Приморский кондитер" отказал.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителей сторон, коллегия считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК Российской Федерации).

Предметом регулирования налогового права являются отношения, происходящие из отношений гражданского оборота. При этом в Определениях от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П Конституционный Суд Российской Федерации сформировал правовую позицию, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации), налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Учитывая изложенное, налогоплательщик сам вправе определить порядок ведения предпринимательской деятельности, условия гражданско-правовых сделок, формы управления организацией, совместное ведение предпринимательской деятельности с другими участниками гражданского оборота, осуществление предпринимательской деятельности одним субъектом предпринимательской деятельности или несколькими, использование одного бренда или общей вывески. Если всё вышеуказанное отвечает требованиям гражданского законодательства в Российской Федерации, то само по себе не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (часть 7 статьи 3 НК РФ), в силу которой предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы.

Учитывая изложенное выше, налоговое обязательство возникает только на законных основаниях, а необоснованной может быть признана только та выгода, которая получена в нарушение закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В силу пункта 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Пунктом 3 статьи 54.1 НК РФ предусмотрено, что в целях пунктов 1 и 2 указанной статьи подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Таким образом положения статьи 54.1 НК РФ "Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов" не допускают уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

При отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 указанной выше статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий: 1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; 2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Учитывая изложенное выше, при доказанности совершения действий, направленных на неуплату налогов или их уменьшение, в частности путем применения схемы "дробления бизнеса", доначисление налогоплательщику налогов будет правомерным. Поэтому при рассмотрении подобной категории споров подлежит установлению совокупность обстоятельств, подтвержденных доказательствами, необходимая и достаточная, с достоверностью свидетельствующая о том, что фактически вся деятельность, показатели которой были учтены инспекцией при определении размера налоговой обязанности налогоплательщика, осуществлялась самим налогоплательщиком, а участие в ней иных лиц было лишь номинальным.

Верховный Суд Российской Федерации сформировал подход при рассмотрении споров, касающихся "дробления бизнеса". В качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:

- "дробление" одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности или упрощенную систему налогообложения вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций), и основным участником, осуществляющим реальную деятельность;

- применение схемы "дробления бизнеса" оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;

- участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;

- создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;

- несение расходов участниками схемы друг за друга;

- формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;

- отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;

- использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.;

- единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими;

- единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;

- показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;

- данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;

- распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

В основу решения налогового органа положены следующие выводы.

По мнению инспекции, в 2016 - 2017 годах ООО "Приморский кондитер" формально перевело осуществляемую им ранее деятельность по розничной торговле кондитерскими изделиями на взаимозависимых индивидуальных предпринимателей Зайцева А.Н. и Михееву Е.А. с целью минимизации налоговой нагрузки Общества.

Снижение налоговой нагрузки, по мнению инспекции, было достигнуто за счет применения предпринимателями специальных налоговых режимов и неуплаты НДС от выручки от реализации продукции в розницу, тогда как фактически предприниматели не являлись самостоятельными хозяйствующими субъектами, а соответствующая деятельность продолжала осуществляться самим Обществом. Исходя из таких предпосылок, налоговый орган консолидировал показатели деятельности Обществ и индивидуальных предпринимателей для целей исчисления налогов.

Согласно оспариваемому решению магазины фирменной розничной сети (далее по тексту - ФРС) являлись обособленными подразделениями ООО "Приморский кондитер". Уплата налогов, согласно решению налогового органа (страница 5 решения), производилась от выручки от розничной торговли фирменной розничной сети по общей системе налогообложения.

В оспариваемом решении отмечено, что площадь каждого из магазинов фирменной розничной сети не превышала критерий, установленный подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, у ООО "Приморский кондитер" отсутствовало право на применение специального налогового режима в виде ЕНВД поскольку средняя численность его работников превышала 100 человек (подпункт 1 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ), доля участия других организаций составляет более 25 % (подпункт 2 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ).

ООО "Приморский кондитер" закрывает обособленные подразделения в городах Владивостоке и Артеме во 2 квартале 2016 года, в городах Хабаровске и Благовещенске во 2 квартале 2017 года.

После закрытия обособленных подразделений ООО "Приморский кондитер" магазины фирменной розничной сети ООО "Приморский кондитер" продолжили работу как объекты стационарной розничной сети, принадлежащие вновь созданным индивидуальным предпринимателям Зайцеву А.Н., Михеевой Е.А. применяющих специальный режим налогообложения в виде Единого Налога на Вмененный Доход.

По мнению налогового органа, фирменная розничная сеть была переведена на льготный режим налогообложения в виде ЕНВД в городах Владивостоке и Артеме путем заключения договора поставки с ИП Зайцевым А.Н. N 14.05.03/150208/23 от 04 мая 2016 года, в городах Хабаровске и Благовещенске путем заключения договора поставки с ИП Михеевой Е.А. договора от 22 мая 2017 года N 14.02-04/14-358.

Поддерживая свою правовую позицию, налоговый орган ссылается на следующие, установленные, по его мнению, обстоятельства.

Должностные лица ООО "Примкон" осуществляли управление деятельностью ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А., ИП Зайцев А.Н. и ИП Михеева Е.А. самостоятельными не были.

В подтверждение довода о взаимозависимости и аффилированности ИП Зайцева А.Н. и Михеевой Е.А. налоговый орган сослался на следующие обстоятельства.

ИП Зайцев А.Н. до регистрации в качестве индивидуального предпринимателя с 06 июня 2014 года до 23 декабря 2015 года являлся учредителем ООО "Профит" со 100 % долей участия, которое являлось учредителем ООО "Приморский кондитер" с 23 апреля 2013 года по 05 октября 2015 года. Налоговый орган усматривает в данном факте взаимозависимость ИП Зайцева А.Н. с ООО "Приморский кондитер" на основании подпункта 9 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ

Михеева Е.А. является дочерью Михеева А.А. учредителя ООО "Грин-Агро-Хабаровск" с долей участи в 5 %.

Учредителями ООО "Грин-Агро Хабаровск" являлись Беккер А.А. с долей участия 47,5 % и Гордиян А.В. с долей участия 47,5 %.

Беккер А.А. и Гордиян А.В. являлись учредителями ООО "Сфера Менеджмент" единоличного исполнительного органа ООО "Приморский кондитер" и ООО "Грин Агро-Хабаровск".

По мнению налогового органа указанное свидетельствует о подконтрольности Михеева А.А. Беккер А.А. и Гордиян А.В. Михеева Е.А., как считает налоговый орган, взаимозависима с Михеевым А.А. как его дочь на основании подпункта 11 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ.

Налоговый орган полагает, что ИП Зайцев А.Н. и ИП Михеева Е.А. находились на особом положении при создании бизнеса по сравнению с иными контрагентами общества, задаваясь вопросом, почему именно этим заинтересованным лицам была передана деятельность Фирменной розничной сети (ФРС), которая являлась до 2016 года неотделимой частью бизнеса Общества, дающего только рост доходности, Налоговый орган полагает, что объективных и экономически обоснованных пояснений ООО "Приморский кондитер" не представило.

Кроме пояснений о том, что имущество приобреталось на личные средства ИП (природу происхождения которых ни один участник не смог пояснить), и что для перезаключения договоров аренды и перевода сотрудников иных ресурсов ИП не требовалось, ничего не представлено.

В решении инспекции (страница 19, таблица), было отражено, что доля продаж в ФРС после передачи ИП составляла более 20% от общей доли продаж ООО "ПРИМКОН" и эта доля продаж является самой большой по сравнению с иными продажами.

ФРС принадлежала ООО "Примкон", и налоговому органу налогоплательщик не объяснил, каким образом положение о скидках и наценках применимо к ИП, после отказа обществом от сети магазинов ФРС, ведь, как считает налоговый орган, наценки и скидки предусмотрены исключительно для контрагентов налогоплательщика, которым не передавалась часть бизнеса общества, т.е. независимым от него и самостоятельным.

ИП не организовывали фирменную розничную сеть (ФРС), и логотип (товарный знак) "Приморский кондитер" не мог быть передан в пользование ИП без заключения лицензионного договора на право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, в отношении всех или части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак (ст.1489 ГК РФ).

После отказа от ФРС налогоплательщик заключает с управляющей компанией ООО "СГБ "Менеджмент"" договоры от 01.01.2016 г. N 01/02-04/01-08 и от 01.01.2018 г. N 01.02-04/01-01 о предоставлении персонала, в числе которого предусмотрены менеджеры, которые, в том числе продолжают после отказа от ФРС контролировать и обслуживать деятельность ИП.

В рамках заключенных договоров имеется ставка маркетолога по ФРС и традиционной рознице (т.е. идет разделение деятельности уже после отказа от ФРС) требованиями к работе, которого предусмотрена, в том числе организация и контроль соблюдения бренд-имиджа в торговых сетях, разработка и внедрение стандарта (обслуживание, выкладка, оформление и т.д.) для ФРС. Согласно штатному расписанию ООО "Примкон" с 01.01.2016 по 31.12.2017 функциями контроля и обслуживания ФРС занимались определенные структурные подразделения организации: Отдел продаж фирменной розничной сети - начальник отдела - 1 человек; Группа розничных продаж - 18 человек; Группа продаж через фирменную розничную сеть в г.Хабаровске - 8 человек. Таким образом, у Общества согласно штатному расписанию предусмотрены ставки для работников, занимающихся направлением ФРС даже после отказа со слов налогоплательщика от неё. Следовательно, как считает налоговый орган, в расходы именно ООО "Приморский кондитер" заложена оплата труда работников по направлению ФРС. И общество от них не отказывается.

ФРС занимались только ИП Зайцев А.Н. и ИП Михеева Е.А.

Также налоговый орган предоставил суду в подтверждении того, что общество осуществляло обслуживание ИП после отказа от ФРС, заключенные 15.10.2018 договоры безвозмездного пользования холодильного оборудования N 14.02-04/14-427 и N 14.02-04/14-428 ООО (между ООО "Приморский кондитер" и индивидуальными предпринимателями Зайцевым А.Н. и Михеевой Е.В.)

С 16.05.2016 исполнительным директором ИП Зайцева А.Н. являлась Гойкалова И.Н., которая до регистрации ИП работала в ООО "Примкон" в должности менеджера группы продаж ФРС. Из объяснения Гойкаловой И.Н. от 12.02.2020 N б/н (представлено сопроводительным письмом УМВД России по Приморскому краю от 13.02.2020 N 22/876) следует, что как администратор розничной сети магазинов ИП Зайцева А.Н. она решала вопросы подбора персонала, поиска поставщиков, помещений с целью аренды, вопросы организации деятельности ИП.

Зайцев А.Н. в отношении организации и ведения им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя пояснил следующее: "Доступ к базам 1Сбухгалтерия у главного бухгалтера Дроновой, 1СТорговля и 1С-Склад - у администратора розничной сети Шинковского Ю.Ю., который также работает с поставщиками и разработчиками фирменной одежды для продавцов. Формированием цен по всем 10 поставщикам занимается Шинковский Ю.Ю. прейскуранту, по утвержденному Зайцевым А.Н. Когда цены меняются, Шинковский Ю.Ю. вносит изменения в программу".

Поиск арендодателей, рекламных агентств, формирование новогодних подарков, заключение договоров охраны и пожарной безопасности, анализ объемов розничных продаж, подготовка и составлением планов продаж также входят в обязанности Шинковского Ю.Ю. (протокол допроса от 18.11.2019 N б/н), (том дела N4 лист дела 14-25).

Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ Шинковский Ю.Ю. в 2014-2018 гг. получал доход в ОАО ГМЗ "Артемовский", в 2018 году - в ООО "Сфера Менеджмент" (т.е. аффилированных с ООО "Приморский кондитер" юридических лиц).

Инспекцией проведен допрос Шинковского Ю.Ю. (том дела N 4 лист дела 8-20), из показаний которого следует, что роль Зайцева А.Н. в деятельности ИП - это определение стратегии развития, расширение бизнеса, распоряжение денежными средствами ИП: "Я докладываю Зайцеву о проделанной работе ИП, о проектах расширения, а стратегические решения принимает Зайцев".

Стратегия развития бизнеса состоит в "открытии новых магазинов, сохранении качества культуры продаж, обслуживания, сокращении и минимизации расходов. Расширение сети магазинов, в свою очередь, связано с увеличением закупок товаров у ООО "Примкон", объем которых составляет 70 % в общем товарообороте ИП" (протокол допроса от 28.11.2019 N б/н) (том дела N4 лист дела 8-20).

Из вышеизложенного, по мнению налогового органа, следует вывод о том, что фактически организацию и контроль за деятельностью ФРС, оформленной на ИП Зайцева А.Н., осуществляли управляющие Гойкалова И.Н. (с 16.05.2016 по сентябрь 2018 года) и Шинковский Ю.Ю. (с 15.02.2019), которые являлись до этого работниками организаций, входящих в группу компаний "Приморский кондитер".

При этом, сам Зайцев А.Н. не смог ничего пояснить о финансово-хозяйственной деятельности своего ИП (аудиозапись судебного заседания от 09.12.2021), так как являлся лицом, как считает налоговый орган, номинальным и несамостоятельным, был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя исключительно с целью работы в фирменной розничной сети ООО "Примкон".

Кроме этого, персонал ООО "Приморский кондитер" в порядке перевода был выведен из штата Общества и оформлен в магазинах индивидуальных предпринимателей, при этом условия труда и организация работы в магазинах остались прежними, существенно не изменились.

Оформление, инструктаж и прием новых сотрудников в розничные магазины ИП Зайцева А.Н., как считает налоговый орган, осуществлялся на территории Общества по адресу: г.Владивосток, ул.Алеутская,52.

Общество размещало объявления о вакансиях в магазинах ИП на сайте ООО "Фарпост", в газете "Дальпресс".

Согласно анализу движения денежных средств по расчетному счету ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. не установлено списание денежных средств за подключение и регистрацию на сайте ООО "Фарпост" для размещения объявлений, в то время как у Общества имелся личный кабинет.

Контроль и управление деятельностью ИП Михеевой Е.А. осуществляла Джагиаева Карина Мурмановна, ИНН 253608888590, которая действовала от имени ИП на основании доверенности от 27.04.2017 N 27АА 0984426 (представлена ПАО "Сбербанк России", поручение от 28.10.2019 N 12-08/5592).

Согласно доверенности Джагиаева К.М. уполномочена быть представителем ИП Михеевой Е.А. во всех органах власти и управления, вести бухгалтерскую отчетность, присутствовать при проведении камеральных и выездных налоговых проверок, заключать и подписывать договоры с любыми юридическими и физическими лицами, издавать приказы и утверждать документы по учету кадров, заключать и расторгать сделки на сумму не более 2 500 000 руб., связанные с осуществлением производственно-хозяйственной деятельности, распоряжаться денежными средствами и т.д. Джагиаева К.М. от имени ИП Михеевой Е.А. 12 заключала договоры с арендодателями, рекламными агентствами, вносила на счет ИП денежные средства (том дела N 4 лист дела 114,115,121,126,131). Согласно справке о доходах по форме 2-НДФЛ за 2014 год, Джагиаева К.М. ранее являлась работником ООО "Примкон".

Исполнительным директором ИП являлась Гойкалова И.Н., ранее до сентября 2018 года работала администратором торговой сети у ИП Зайцева А.Н. На основании вышеизложенного

Вновь зарегистрированные индивидуальные предприниматели со штатом сотрудников, ранее работавших в ООО "Примкон", продолжили реализовывать те же группы товаров (кондитерскую и молочную продукцию, чай, кофе, хлебобулочные изделия), в помещениях магазинов ФРС "Приморский кондитер", по существующей ранее схеме доставки, хранения и перемещения товаров, под принадлежащими налогоплательщику товарными знаками.

Сотрудники ИП Зайцева А.Н. оформлялись на работу на территории фабрики. Показания работников ИП о том, что при приеме на работу в ИП они подписывали документы в отделе кадров ООО "Примкон": 1. Протокол допроса продавца Зазнаевой О.Г. (том дела N 3 лист дела 96 -100) "Подписание договора происходило на территории фабрики Приморского кондитера. Через проходную проходила по звонку в отдел кадров, чтобы меня пропустили, затем шла в административное здание" ; 2. Протокол допроса уборщицы Ляшенко Н.В. : "Я искала работу, зашла в магазин по адресу пр -т 100 лет Владивостоку, 46. узнала о вакансии уборщицы. Мне порекомендовали проехать в отдел кадров (здание находилось на территории фабрики). При переходе через КПП я предъявила паспорт и сказала, что мне нужно в отдел кадров для трудоустройства и меня пропустили. Затем я прошла в административное здание, на второй этаж. В отдел кадров я отдала трудовую книжку и для подписания трудового договора меня направили в магазин по адресу ул. Алеутская (магазин Престиж)"; 3. Протокол допроса продавца Ивашовой С.И. (том дела N 3 лист дела 101 -105). "Собеседование проходило с управляющей сети магазинов ИП Зайцев А.Н. (фамилию управляющей не помню). Я пришла в магазин по адресу ул. Алеутская, 52 поднялась на второй этаж, прошла собеседование мне сказали что перезвонят. Примерно на следующий день мне перезвонили и попросили подойти со всеми документами в отдел кадров, который находился на территории фабрики Приморского кондитера. На проходной Приморского кондитера взяли мой паспорт и записали данные в журнал, затем сказали, по какому внутреннему номеру я должна созвониться для пропуска. После пропуска через КПП я прошла в здание напротив проходной и поднялась на второй этаж. В кабинете находилось два сотрудника отдела кадров. Мне выписали направление на прохождение медицинской комиссии. Когда медкомиссия мной была пройдена, я снова пришла в отдел кадров для заключения трудового договора. Затем со всеми оформленными документами я пошла на обучение техники безопасности (учеба проходила на территории фабрики Приморского кондитера на верхнем этаже административного здания), бухгалтерия находилась на территории фабрики Приморского кондитера, заработную плату выдавали наличными средствами в помещении магазина под роспись в ведомости".

Налоговый орган считает, что вышеуказанные показания свидетелей подтверждают выводы о несамостоятельности индивидуальных предпринимателей и их подконтрольности ООО "ПРИМКОН"

У ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. отсутствовали имущество и ресурсы для ведения предпринимательской деятельности; у ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. отсутствовали свободные денежные средства; расходы были максимально приближены к доходам. Деятельность ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. финансировалась извне, по мнению налогового органа.

В подтверждение указанного довода налоговый орган сослался на следующее.

Вид деятельности Зайцева торговля розничная кондитерскими изделиями в специализированных магазинах ОКВЭД 47.24.2

Розничная торговля осуществляется через 10 обьектов.

До регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Зайцев А.Н. не владел активами и основными средствами, необходимыми для организации и самостоятельного сопровождения такой деятельности.

На момент заключения договора поставки с ООО "ПРИМКОН" от 04.05.2016 имущество и финансовые средства для осуществления деятельности у ИП отсутствовали (сведения о доходах Зайцева А.Н. по форме 2-НДФЛ, декларации 3-НДФЛ в налоговый орган не были предоставлены).

Согласно личному счету Зайцева А.Н., до начала сделок с ООО "Примкон" установлено поступление на его счет ежемесячных пенсий в размере 9 тыс. руб. При этом ИП сразу открыто 10 магазинов при наличии задолженности перед Обществом за приобретенные остатки товара (дебиторская задолженность на конец 2016, 2017, 2018г.г.)

По расчетному счету ИП установлены 3 поступления денежных средств на 06.05.2016 в размере 1 000 000 рублей и 650 000 рублей личных средств (выписки о движении денежных средств представлены налоговым органом в суд в электронном виде 28.12.2021 с возражениями на письменные пояснения общества).

По договору купли продажи имущества, заключенному с ООО "ПРИМКОН" 16.05.2016 и счету-фактуре от 16.05.2016 N 16786 ИП Зайцев А.Н. приобрел имущество на сумму 1 543 676 руб.

В ходе проверки в адрес Зайцева А.Н. направлено требование от 09.09.2019 (исх.N 12-08/7418) о предоставлении сведений об источниках происхождения денежных средств, на которые было приобретено имущество у ООО "ПРИМКОН", сведения не представлены, со ссылкой на то, что они не имеют отношения к его деятельности с обществом.

Из протокола допроса Зайцева А.Н. от 18.11.2019 следует, что источник первоначального капитала он не помнит, источник - личные средства, остаток товара приобретен на его личные средства.

Аналогичные пояснения были даны устно Зайцевым А.Н. в судебном заседании 19.08.2021

Всего по расчетному счету ИП Зайцева А.Н. в период с 2016, 2017, 2018 г.г. поступало средств в размере 14 447 756 руб. Указанные денежные средства поступали с назначением платежей: "Поступления на счета индивидуальных предпринимателей", "Безналичная операция. Дополнительный взнос. Прочие списковые и разовые зачисления, в том числе и зачисления предварительной компенсации", "Личные средства индивидуального предпринимателя для зачисления на карту".

Источник поступления указанных денежных средств ИП Зайцев А.Н. объяснить в устной форме ни налоговому органу, ни суду не смог. Документального обоснования не представил.

Справки Сбербанка России, предоставленные третьим лицом в суд о движении денежных средств по счетам Зайцева А.Н. не подтвердили источник поступления денежных средств на счетах, как считает налоговый орган.

Обороты движения денежных средств по расчетным счетам не свидетельствуют о наличии и источнике первоначального капитала ИП Зайцева А.Н.я

ИП Михеева Е.А. зарегистрирована и поставлена на учет 20.04.2017 в г.Хабаровск. 22.05.2017 заключен с ООО "ПРИМКОН" договор поставки.

На момент регистрации деятельности Михеева Е.А. не имела имущества, не владела активами и основными средствами для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности

При этом ею было открыто 7 магазинов при наличии задолженности перед Обществом за приобретенные остатки товара (дебиторская задолженность на конец 2017, 2018 г.г.).

Из письменных объяснений Михеевой (Белан) Е.А. от 13.02.2020, которые были получены налоговым органом с сопроводительным письмом УМВД России по Приморскому краю от 13.02.2020 N 22/8, следует, что остатки товара она приобретала на личные средства.

Точно сумму первоначального капитала не помнит, т.к. денежные средства вкладывались постепенно по мере необходимости.

Сведения о доходах Михеевой Е.А. по форме 2-НДФЛ, декларации 3-НДФЛ в налоговый орган не были предоставлены.

Из анализа движения денежных средств на расчетном счете в 2017 году на начало деятельности поступило 1 155 200 руб. от Джагиаевой К.М. (до этого являвшейся работником в 2014 году ООО "ПРИМКОН" согласно справке 2-НДФЛ).

Являясь студенткой очного отделения высшего учебного заведения в г.Хабаровске, на момент поступления денежных средств, она не пояснила природу поступления денежных средств.

Объяснение факту поступления на личный счет Михеевой Е.А. в 2018 г.г. зарплаты от управляющей компании ООО "Примкон" - ООО "СГБ Менеджмент" всего 50 000 руб. в назначением "зарплата по заявлению Михеева А.В." (который является ее отцом, что свидетельствует о взаимозависимости, а также аффилированности, как считает налоговый орган. Михеев А.Н. является учредителем юридического лица ООО "Грин-Агро Хабаровск" с 10.04.2017, а также согласно справкам по форме 2-НДФЛ получал доход в период 2017 и 2018 г.г. в управляющей компании ООО "СГБ Менеджмент"),

03.12.2021 ООО "Приморский кондитер" представило в суд в электронном виде пояснения с приложением заявлений (распоряжения) Михеева А.В. в ООО "СГБ Менеджмент" о зачислении на счет Михеевой Е.А. заработной платы и всех причитающих ему выплат.

Предпринимательскую деятельность ИП Михеевой Е.А. финансировал и ИП Зайцев А.Н. В 2018 году по договорам займа последним на расчетный счет ИП Михеевой Е.А. были переведены денежные средства в сумме 7 500 000 руб., согласно протоколу допроса свидетеля от 18.11.2019 б/н. Займы были предоставлены по поручительству отца Михеевой Е.А. - Михеева А.В., которого он знает давно, и который открыл такое же ИП для своей дочери.

Однако ИП Михееву Е.А. он не знал (протокол допроса от 18.11.2019 б/н (том дела N 4 лист дела 14-25).

При наличии дебиторской задолженности ИП Зайцева А.Н. перед ООО "Примкон" в 2017 году в сумме 21 637 957 руб., отвлечение денежных средств в виде займа не свидетельствует о том, что займ выдан из свободных средств ИП. Сам по себе факт выдачи займа при отсутствии свободных денежных средств противоречит общепринятой практике разумного поведения.

Как следует из выписок по расчетному счету ИП Зайцева А.Н., основная часть выручки, поступившей от реализации продукции, перечислялась в адрес ООО "Примкон".

Денежные средства в оставшейся части направлялись на выплату заработной платы, аренду помещений, расчеты с иными контрагентами - поставщиками товаров.

Дебиторская задолженность ИП Зайцева А.Н. перед ООО "Примкон" составила: - на 31.12.2016 - 20 177 267 руб.; - на 31.12.2017 - 21 618 605 руб.; - на 31.12.2018 - 14 620 283 руб.

Поэтому довод ООО "Приморский кондитер" о наличии остатка денежных средств по счету ИП Зайцева А.Н. на 31.12.2018 в сумме 11 120 905,74 руб. не свидетельствует о том, что у ИП Зайцева имелся положительный финансовый результат.

Дебиторская задолженность ИП Михеевой Е.А. перед ООО "Примкон" составила: - на 31.12.2017 - 14 182 936 руб.; - на 31.12.2018 - 9 035 849 руб.

Михеева Е.А. пояснила, что "предпринимательская деятельность по розничной торговле кондитерскими изделиями не была прибыльной, поэтому я прекратила свою деятельность и с сентября 2019 года не являюсь ИП" (ответ от 29.10.2019 N б/н на требование от 22.10.2019 N 13-20/1/7656 ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска).

По утверждению налогового органа, магазины фирменной розничной сети являлись составной частью единого процесса по производству и реализации продукции, что, как считает налоговый орган, позволило без видимых изменений в организации и структуре бизнеса, часть торговой выручки исключить из общего режима налогообложения и перевести на специальный налоговый режим - ЕНВД.

Так, сотрудники ООО "Приморский кондитер" были переведены на работу к индивидуальным предпринимателям Зайцеву А.Н. и Михеевой Е.А., поставщики и арендодатели расторгли договоры с ООО "Приморский кондитер" и заключили договоры с ИП Зайцевым А.Н. им ИП Михеевой Е.А. оборудование торговых точек (магазинов, контрольно-кассовая техника и товары) переданы индивидуальным предпринимателям по возмездным договорам.

Вновь созданные ИП со штатом сотрудников, ранее работавших в ООО "Приморский кондитер", продолжили реализовывать те же группы товаров (кондитерскую и молочную продукцию, чай, кофе, хлебобулочные изделия) в помещениях магазинов Фирменной Розничной Сети, по существующей ранее схеме доставки, хранения и перемещения товаров

ООО "Приморский кондитер", предоставляя ИП Зайцеву А.Н. и Михеевой Е.А., имущество (активы), товарные остатки продолжает осуществлять функции контроля и обслуживания всего процесса, в т.ч. ФРС, как неотъемлемой составляющей в формировании своего дохода.

Использование общей материально-технической базы.

Налоговый орган за группу компаний "Приморский кондитер" принята группа производителей продукции торговых марок "Приморский кондитер", "Грин Агро" и компаний, обслуживающих бизнес, управление которыми осуществляет ООО "Сфера Менеджмент" (до 08.10.2018 ООО "СГБ Менеджмент"), как единоличный исполнительный орган в лице бенефициаров Беккера А.А. и Гордияна А.В. (далее - бенефициары).

Каждый из участников группы компаний, принимал участие в деятельности ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А.:

1. Аффилированное лицо, входящее в группу компаний ООО "ЧОА "Ант" осуществляло поиск исполнителей по агентскому договору для выполнения работ по установке и обслуживанию охранно-пожарной сигнализации на объектах, а также оказание услуг по сопровождению материальных ценностей (сопровождение инкассированной выручки) ИП Зайцеву А.Н. (таблица на стр.32 оспариваемого решения налогового органа), (том дела N 2, а также приобщено с отзывом налогового органа в электронном виде 20.04.2021);

2.Аффилированное лицо, входящее в группу компаний ООО "Актив" в проверяемый период сдавало ИП Зайцеву А.Н. помещения по адресам: г.Владивосток, ул. Алеутская 52, г.Владивосток, ул. Руднева, 12а (магазин) (таблица на стр. 30 оспариваемого решения налогового органа, том дела N 6 лист дела 134-143);

3. Аффилированное лицо, входящее в группу компаний АО "Компания Сангар" в проверяемый период сдавало ИП Зайцеву А.Н. помещения по адресу: г.Владивосток, Пр-кт 100-летия, 38 (таблица на стр. 30 оспариваемого решения налогового органа), (том дела N 2, а также приобщено с отзывом налогового органа в электронном виде 20.04.2021);

4. Аффилированное лицо ООО "Ант Системы 14 Безопасности" выполняло в 2016 году для ИП Зайцев А.Н. работы по оборудованию пожарной сигнализацией, монтажные работы, техническое обслуживание систем пожарно-охранной сигнализации в магазинах ФРС (стр. 32 оспариваемого решения налогового органа), (том дела N 2, а также приобщено с отзывом налогового органа в электронном виде 20.04.2021);

При переходе розничной сети от налогоплательщика к индивидуальным предпринимателям не изменился порядок осуществления хозяйственной деятельности. Должностные лица Общества фактически продолжили осуществлять управление деятельностью ИП, поскольку формирование товарного запаса ИП производилось напрямую бухгалтером по учету готовой продукции ООО "Приморский кондитер" без участия торгового представителя Общества (том дела N 8 лист дела 15-16,18,29)

Налоговый орган утверждает, что он установил, что ООО "Приморский кондитер" и вновь созданные ИП осуществляют один и тот же вид деятельности, который является частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата

ИП Михеевой Е.А. использовала IP-адреса Общества.

Согласно сведениям об IP-адресах, пользовательООО "Примкон" авторизован на интернет-сайте "farpost.ru". Налогоплательщиком 09.01.2019 осуществлен выход с IP-адреса 80.83.238.114 (письмо ООО "Фарпост" от 18.02.2020 N б/н, представленное УМВД России по Приморскому краю сопроводительным письмом от 11.03.2020 N 22/1488).

С указанного IP-адреса 09.06.2017 выходила в систему "Клиент-банк" ИП Михеева Е.А. (письмо ПАО "Сбербанк" от 31.10.2019 N 270-22Е/0171665). Использование IP адреса ИП Михеевой Е.А. для выхода в систему клиент-банк свидетельствует о том, что Общество осведомлено о финансовых операциях ИП что свидетельствует о несамостоятельности её финансово - хозяйственной деятельности.

Указание в кассовых чеках ИП Зайцева А.Н. ООО "Приморский кондитер"

При контрольной закупке установлено, что в чеках ККМ, выданных за купленные товары (конфеты, зефир), отражено: ИП Зайцев А.Н. "Приморский кондитер.

Онлайн - уведомления ПАО "Сбербанк России" от 07.11.2019 о том, что в 07.11.2019 в 12.30 ч. и 07.11.2019 в 12.29 ч. с карт клиентов произведены списания денежных средств "PRIMORSKY KONDITER".

В адрес ПАО "Сбербанк России" направлено требование от 07.11.2019 N 12-08/9575 о предоставлении заявок на открытие терминалов, анкет, заявлений, иных документов к договору на проведение расчетов по операциям, совершенным с использованием банковских карт, в которых указывается на использование в СМС- уведомлениях банка логотипа "Приморский кондитер".

Представлено заявление Зайцева А.Н. на обслуживание расчетов по банковским картам от 20.09.2016 N б/н, согласно которому название ТСТ (торгово-сервисной точки) указывается так, как это указано на уличной/витринной вывеске: "Магазин Приморский кондитер" (исх. от 21.11.2019 N 039312).

Данное обстоятельство, как считает инспекция, являются подтверждением того, что магазины ИП Зайцева А.Н. фактически работают под маркой фирменной розничной сети "Приморский кондитер", которая принадлежит и контролируется ООО "Примкон".

По условиям договоров поставки товаров от 04.05.2016 N 14.05.03/15 -208/23 с ИП Зайцевым А.Н. и от 22.05.2017 N 14.02 -04/14 -358 с ИП Михеевой Е.А. покупатели (ИП) вправе использовать принадлежащий ООО "Примкон" комплекс исключительных прав (товарные знаки 54578 и 401479), а ООО "Примкон" вправе контролировать качество сбыта продукции, принимать участие в проводимых проверках "с целью улучшения качества и объема реализации товаров".

Использование товарных знаков на возмездной основе не предусмотрено. При этом, условиями договоров поставки с иными покупателями использование товарных знаков в том числе безвозмездно - не предусмотрено.

Общество несло рекламные расходы ИП Зайцева А.Н.

По условиям договоров поставки товаров от 04.05.2016 N 14.05.03/15 -208/23 с ИП Зайцевым А.Н. и от 22.05.2017 N 14.02 -04/14 -358 с ИП Михеевой Е.А. (покупатели) не предусмотрена оплата расходов ИП, в том числе по рекламе.

Персонал ООО "Приморский кондитер" в порядке перевода был выведен из штата Общества и оформлен в магазинах индивидуальных предпринимателей, при этом условия труда и организация работы в магазинах по сравнению остались прежними, существенно не изменились.

При этом в приказах о приеме к ИП Зайцеву А.Н. указано - "Структурное подразделение ФРС". Если индивидуальный предприниматель является самостоятельным субъектом, то нет необходимости указывать на это в приказах.

Также в трудовых книжках работников присутствуют записи о порядке перевода. Если Общество отказалось от ФРС, зачем указывать в документах ИП Зайцева А.Н. о структурном подразделении ФРС и делать запись о переводе к ИП, если фактически имело место увольнение работника в связи со сменой места работы. В данном случае, как считает налоговый орган, имеет место не перевод, а прекращение трудовых отношений с одной организацией и заключение новых с другой независимой (ИП).

Обнаружение печати ИП Зайцева А.Н. в столе главного бухгалтера ООО "Примкон ".

УМВД России по Приморскому краю сопроводительным письмом от 23.01.2020 N 22/413 (вх. от 28.01.2020 N 002533) переданы материалы оперативно-розыскного мероприятия, проведенного на территории ООО "Примкон", в том числе: Пакет с печатью "ИП Зайцев А.Н.", изъятой по адресу ООО "Примкон": г. Владивосток, ул. Алеутская, 52.

Обнаружение печати ИП Зайцева А.Н., по мнению инспекции, в помещении ООО "Примкон" свидетельствует о том, что печать стороннего лица находилась в распоряжении ООО "Примкон", о причастности налогоплательщика к созданию документооборота ИП, что является прямой уликой.

Согласно обжалуемому решению, всего индивидуальными предпринимателями с розничных продаж в период 01.05.2016 - 31.12.2018 уплачен в бюджет ЕНВД в сумме 4 144 216 руб.

При применении общей системы налогообложения, ООО "Примкон" с розничных продаж подлежало уплатить НДС 43 122 950 руб.

По налогу на прибыль получены отрицательные результаты, т. к. расходы ИП максимально приближены к доходам.

Вместо одной крупной компании возникли новые структуры в лице ИП с хозяйственной функцией - реализация произведенной продукции через магазины, которую ранее выполнял налогоплательщик.

ИП выполняют условие для применения ЕНВД по критерию численности. В ходе проверки установлена совокупность совместных действий ООО "Примкон" и ИП, направленных на построение искаженных и искусственных договорных отношений, имитацию реальной экономической деятельности подставных лиц.

Рассмотрев приведенные выше доводы инспекции, коллегия апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 20 НК РФ под взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Согласно пункту 2 указанной статьи суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, указанная статья устанавливает три основания для признания субъектов предпринимательской деятельности взаимозависимыми, а также устанавливает критерий для признания взаимозависимыми субъектов предпринимательской деятельности по иным основаниям, если отношения могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии со статьёй 105.1. Взаимозависимые лица НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Согласно пункту 2 указанной выше статьи с учетом пункта 1 настоящей статьи в целях Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами признаются:

1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта);

6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;

7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;

9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

3. В целях настоящей статьи долей участия физического лица в организации признается совокупная доля участия этого физического лица и его взаимозависимых лиц, указанных в подпункте 11 пункта 2 настоящей статьи, в указанной организации.

В силу положений пункта 7 статьи 105.1 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 указанной статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 настоящей статьи.

Довод налогового органа о взаимозависимости ИП Зайцева А.Н. и ООО "Приморский кондитер" на основании подпункта 9 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ поскольку до регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Зайцев А.Н. с 06 июня 2014 года до 23 декабря 2015 года являлся учредителем ООО "Профит" со 100 % долей участия, которое являлось учредителем ООО "Приморский кондитер" с 23 апреля 2013 года по 05 октября 2015 года, коллегией рассмотрен и отклонен.

Согласно спорному решению ООО "Профит" было ликвидировано 21 мая 2019 года, при этом Зайцев А.Н. участвовал в указанном предприятии до 23 декабря 2015 года, а должность генерального директора занимал до 24 июля 2016 года.

С 24 декабря 2015 года до даты ликвидации ООО "Профит" - 21 мая 2019 года учредителем ООО "Профит" был Карапян К.К. с долей участия 100 %

Таким образом, на момент начала своей деятельности ИП Зайцев А.Н. уже не являлся учредителем ООО "Профит", а должность генерального директора покинул через два месяца после начала своей деятельности в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, для целей применения статьи 105.1 НК РФ он, в рассматриваемой ситуации, ни с кем не может быть признан взаимозависимым лицом.

Касаемо вывода о взаимозависимости Михеевой Е.А. и Михеева А.А. коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, данные лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со ст. 105.1 НК РФ.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со статьёй 105.1 НК РФ.

Михеева Е.А. являлась дочерью Михеева А.А. - учредителя ООО "Грин-Агро-Хабаровск" с долей участи в 5 %, а учредителями ООО "Грин-Агро Хабаровск" являлись Беккер А.А. с долей участия 47,5 % и Гордиян А.В. с долей участия 47,5 %, в свою очередь Беккер А.А. и Гордиян А.В. являлись учредителями ООО "Сфера Менеджмен" единоличного исполнительного органа ООО "Приморский кондитер" и ООО "Грин Агро-Хабаровск".

Учитывая приведенные нормоположения, взаимозависимыми в рассматриваемом случае могут быть признаны ООО "Грин-Агро Хабаровск" и физические лица Беккер А.А. и Гордиян А.В с долями участия по 47,5 % каждый на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ, согласно которому взаимозависимыми могут признаны физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов. В рассматриваемом случае Беккер А.А. и Гордиян А.В прямо участвуют в ООО "Грин-Агро Хабаровск".

Взаимозависимыми могут признаны Беккер А.А. и Гордиян А.В и ООО "Приморский кондитер", либо ООО "Сфера-Менеджмент" и ООО "Грин-Агро Хабаровск". Однако Михеев А.А. никак не может признан взаимозависимым лицом с Беккер А.А. и Гордиян А.В., поскольку все трое являются равноправными участниками ООО "Грин-Агро-Хабаровск", права и обязанности которых определены Федеральным законом от 08 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". При этом Михеев А.А. не занимает никаких руководящих должностей ни в одном из перечисленных выше юридических лиц, доля Михеева А.А. мала и ни под один из критериев, приведенных в статье 105.1 НК РФ, он не подпадает.

Кроме изложенного выше, существенным обстоятельством коллегия считает, тот факт, что Михеев Андрей Витальевич приобрел 5% доли в ООО "ГринАгро Хабаровск" - 31 октября 2018 года (том 13, лист дела 8), то есть через 1 год и 5 месяцев после начала осуществления ИП Михеевой Е.А. предпринимательской деятельности - уже после начала сотрудничества ИП Михеевой Е.А. с ООО "Приморский кондитер" в рамках спорного договора поставки

Что касается довода налогового органа о том, что на личный счет Михеевой Е.А. в 2018 г.г. поступала зарплата от управляющей компании ООО "Примкон" - ООО "СГБ Менеджмент" - всего 50 000 руб. в назначением "зарплата по заявлению Михеева А.В." то, рассмотрев указанный довод, коллегия также его отклоняет.

Действительно на личный счет Михеевой Е.А. были осуществлены разовые зачисления заработной платы Михеева А.В. (отца Михеевой Е.А.) от ООО "СГБ Менеджмент" (ООО "Сфера менеджмента" ИНН 2540131883) на основании его письменного распоряжения как работника. Однако тот факт, что Михеев А.В. являлся наемным работником ООО "Сфера Менеджмент" не делает его взаимозависимым с ООО "Приморский кондитер" для целей применения статьи 105.1 НК РФ.

Довод инспекции о том, что фактически, организацию и контроль за деятельностью ФРС, оформленной на ИП Зайцева А.Н., ИП Михеевой Е.А. осуществляли управляющие Гойкалова И.Н. (с 16.05.2016 по сентябрь 2018 года) и Шинковский Ю.Ю. (с 15.02.2019), Джагиаева К.М., которые являлись до этого работниками организаций, входящих в группу компаний "Приморский кондитер", рассмотрен судебной коллегией и отклонен.

На вопрос судебной коллегии, в чем выражался контроль и какими доказательствами указанное обстоятельство подтверждается, налоговый орган пояснил, что имеются свидетельские показания.

Отклоняя указанный довод, коллегия исходит из следующего.

Действительно с 16.05.2016 исполнительным директором ИП Зайцева А.Н. являлась Гойкалова И.Н., которая до регистрации ИП работала в ООО "Примкон" в должности менеджера группы продаж ФРС.

Гойкалова И.Н. в объяснении от 12.02.2020 (в электронном виде представлено в материалы дела 29 июня 2021 года) показала, что как администратор розничной сети магазинов ИП Зайцева А.Н., она решала вопросы подбора персонала, поиска поставщиков, помещений с целью аренды, вопросы организации деятельности. Кроме этого Гойкалова И.Н. указала, что была подотчетна Зайцеву А.Н., с которым согласовывались заключения договоров, подбор персонала, организация деятельности ИП, также Зайцев А.Н. занимался финансовыми вопросами.

Из объяснений Гойкаловой И.Н. также следует, что в сентябре 2018 года она трудоустроилась к ИП Михеевой Е.А. в должности заведующей магазина, расположенного по адресу: г. Хабаровск, ул. Пушкина, дом 6, далее исполнительным директором ИП Михеевой Е.А., в связи с переездом на постоянное место жительства в г. Хабаровск.

Зайцев А.Н. (том N 4 лист дела 21-30, вопросы 49, 50, 62) в отношении организации и ведения им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя пояснил, что: "Доступ к базам 1Сбухгалтерия у главного бухгалтера Дроновой, 1СТорговля и 1С-Склад - у администратора розничной сети Шинковского Ю.Ю., который также работает с поставщиками и разработчиками фирменной одежды для продавцов. Формированием цен по всем 10 поставщикам занимается Шинковский Ю.Ю. прейскуранту, по утвержденному Зайцевым А.Н. Когда цены меняются, Шинковский Ю.Ю. вносит изменения в программу".

Согласно протоколу допроса Шинковского Ю.Ю. (управляющий директор) (том 4, лист дела 8) роль Зайцева А.Н. в деятельности ИП - это определение стратегии развития, расширение бизнеса, распоряжение денежными средствами ИП: "Я докладываю Зайцеву о проделанной работе ИП, о проектах расширения, а стратегические решения принимает Зайцев". Стратегия развития бизнеса состоит в "открытии новых магазинов, сохранении качества культуры продаж, обслуживания, сокращении и минимизации расходов. Расширение сети магазинов, в свою очередь, связано с увеличением закупок товаров у ООО "Примкон", объем которых составляет 70 % в общем товарообороте ИП".

Таким образом, Гойкалова И.Н., как и Шинковский Ю.Ю. не были лицами, контролирующими и организующими деятельность ИП Зайцева А.Н. в рамках ФРС, а являлись наёмными работниками, выполнявшими свои трудовые обязанности.

Джагиаева Карина Мурмановна работала в ООО "Приморский кондитер" в период отсутствия основного работника с 21 апреля 2014 года по 08 мая 2014 года на должности дизайнера (приложение номер 8 к дополнительным пояснениям ООО "Приморский кондитер", представленным в электронном виде 29 июня 2021 года) в течение 17 дней за три года до трудоустройства к ИП Михеевой Е.А.

Джагиаева Карина Мурмановна, ИНН 253608888590, действовала от имени Михеевой Е.А. на основании доверенности от 27.04.2017 N 27АА 0984426 (представлена ПАО "Сбербанк России", поручение от 28.10.2019 N 12-08/5592), согласно которой Джагиаева К.М. уполномочена быть представителем ИП Михеевой Е.А. во всех органах власти и управления, вести бухгалтерскую отчетность, присутствовать при проведении камеральных и выездных налоговых проверок, заключать и подписывать договоры с любыми юридическими и физическими лицами, издавать приказы и утверждать документы по учету кадров, заключать и расторгать сделки на сумму не более 2 500 000 руб., связанные с осуществлением производственно-хозяйственной деятельности, распоряжаться денежными средствами от имени ИП Михеевой Е.А.

Из изложенного следует, что весь перечень обязанностей при работе в ИП Зайцев и ИП Михеева и Гойкалова И.Н. и Шинковский Ю.Ю., Джагиаева К.М. осуществляли в силу своих должностных полномочий.

В отношении Джагиаевой К.М. коллегия апелляционной инстанции исходит из того, что по смыслу главы 10 ГК РФ доверенность является односторонней сделкой, к которой применяются общие положения об обязательствах и о договорах, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки. Доказательства того, что оформление доверенности не соответствовало требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации материалы дела не содержат, налоговым органом не представлены.

При этом ни Шинковский Ю.Ю., ни Гойкалова И.Н., ни Джагиаева К.М. не подтвердили, что кто-либо из должностных лиц ООО "Приморский кондитер" оказывал влияние на принятие решений в рамках деятельности ИП Зайцева А.Н. или ИП Михеевой Е.А.

Кроме изложенного выше коллегия учитывает также то обстоятельство, что Гойкалова И.Н., Шинковский Ю.Ю. (с 15.02.2019), Джагиаева К.М. в спорный период, не состояли ни в каких отношениях с ООО "Приморский кондитер". Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 4 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2018, сформировал правовой подход, согласно которому сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность.

Поэтому довод об аффилированности ООО "Приморский кондитер" и предпринимателей в отсутствие установления обстоятельств ведения ИП Зайцевым А.Н. и Михеевой Е.А. несамостоятельной деятельности не может обосновывать произведенные доначисления.

Фактический контроль над деятельностью другого лица определяется двумя обстоятельствами: фактическая возможность определять принимаемые третьим лицом решения, определять условия сделок, давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия контролируемого лица; извлечение существенной выгоды, а также иных преимуществ от деятельности- контролируемого лица.

Для вывода об отсутствии самостоятельности индивидуальных предпринимателей и о контроле над их деятельностью со стороны ООО "Приморский кондитер" необходимо было установить указанные выше обстоятельства, однако данные обстоятельства установлены не были.

Выездная налоговая проверки была проведена только в отношении ООО "Приморский кондитер".

Истребование документов (информации) у ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. проводилось в предусмотренном ст. 93.1 НК РФ порядке, т.е. истребовались только документы (информация), касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика.

Фактически предмет налогового контроля был ограничен исследованием: обстоятельств заключения ИП в начале деятельности договоров аренды - приобретения оборудования и кассовых аппаратов, а также увольнения и приема на работу сотрудников, и взаимоотношений ИП с ООО "Приморский кондитер" и аффилированными с ним лицами (ООО - "Ант Системы безопасности" и ООО ЧОА "Ант").

Налоговый орган не исследовал обстоятельства (не запрашивал документы и/или пояснения) осуществления последующей хозяйственной деятельности ИП Зайцева А.Н. и Михеевой Е.А., в т.ч. в рамках их взаимоотношений с арендодателями помещений магазинов, при заключении в последующие периоды - новых договоров аренды (проверяющими были установлены новые арендодатели ИП Зайцева А.Н. - ООО "Кармэн", Казимовой В.И., ООО "Стройкомплекс", ООО "Огонек"20; а также новые арендодатели ИП Михеева Е.А. - ЗАО "Амурская ярмарка", ООО "Прим-Маркет", ИП ТенСунГым, ООО "Интертул", Союз "Хабаровское краевое объединение организаций профсоюзов", ИП Поршков А.М.21) и расторжении ранее действовавших договоров аренды (при проверке установлен факт закрытия ИП отдельных магазинов, в которых до 2016 г. (2017 г.) осуществляло деятельность Общество); поставщиками услуг по уборке и охране помещений, инкассации выручки и т.д.; - подрядчиками по проведению ремонтных работ, изготовлению рекламных- материалов и т.д.; поставщиками иной продукции, реализуемой ИП в своих магазинах.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что именно указанные лица могли дать налоговому органу информацию, с кем именно они взаимодействовали при заключении и исполнении договоров - с должностными лицами Общества или самими ИП.

Коллегия апелляционной инстанции признает обоснованной правовую позицию ООО "Приморский кондитер" о том, что налоговый орган уклонился от выяснения обстоятельств, которые могли бы полностью опровергнуть позицию инспекции.

С учетом этого, отказ ИП Зайцева А.Н. предоставить информацию об источниках происхождения его денежных средств, т.к. такая информация не касается его взаимоотношений с ООО "Приморский кондитер" и деятельности Общества, соответствует ст. 93.1 НК РФ.

В этой связи коллегия, рассматривая довод налогового органа о том, что у ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. отсутствовали имущество и ресурсы для ведения предпринимательской деятельности, отсутствовали свободные денежные средства; расходы были максимально приближены к доходам, а деятельность ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. финансировалась извне, приходит к следующим выводам.

По мнению налогового органа до регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Зайцев А.Н. не владел активами и основными средствами, необходимыми для организации и самостоятельного сопровождения такой деятельности. На момент заключения договора поставки с ООО "ПРИМКОН" от 04.05.2016 имущество и финансовые средства для осуществления деятельности у ИП отсутствовали (сведения о доходах Зайцева А.Н. по форме 2-НДФЛ, декларации 3-НДФЛ в налоговый орган не были предоставлены). Требование от 09.09.2019 (исх. N 12-08/7418) о предоставлении сведений об источниках происхождения денежных средств, на которые было приобретено имущество у ООО "ПРИМКОН" Зайцев А.Н. не исполнил со ссылкой на то, что они не имеют отношения к его деятельности с обществом.

По расчетному счету ИП установлены 3 поступления денежных средств на 06.05.2016 в размере 1 000 000 рублей и 650 000 рублей личных средств.

По договору купли продажи имущества, заключенного с ООО "ПРИМКОН" 16.05.2016 и счет-фактура от 16.05.2016 N 16786 ИП приобрел имущество на сумму 1 543 676 руб. Однако из протокола допроса Зайцева А.Н. от 18.11.2019 следует, что источник - личные средства, остаток товара приобретен на его личные средства, что ИП Зайцев подтвердил и в судебном заседании 19.08.2021.

Всего по расчетному счету ИП Зайцева А.Н. в период с 2016, 2017, 2018 г.г. поступило средств в размере 14 447 756 руб. Указанные денежные средства поступали с назначением платежей: "Поступления на счета индивидуальных предпринимателей", "Безналичная операция. Дополнительный взнос. Прочие списковые и разовые зачисления, в том числе и зачисления предварительной компенсации", "Личные средства индивидуального предпринимателя для зачисления на карту" (выписки по расчетным счетам представлены налоговым органом в суд в электронном виде 08.12.2021, 28.12.2021, 25.01.2022).

Отклоняя указанные выше доводы, приведенные в обоснование внешнего финансирования и, соответственно, несамостоятельности, по мнению налогового органа, ИП Зайцева А.Н., коллегия исходит из фактов, установленных в ходе выездной налоговой проверки ООО "Приморский кондитер".

Так, в ходе проверки налоговый орган установил, что ООО "Профит" было ликвидировано 21 мая 2019 года, при этом Зайцев А.Н. участвовал в указанном предприятии с долей в размере 100 % до 23 декабря 2015 года, а с 24 декабря 2015 года до даты ликвидации ООО "Профит" - 21 мая 2019 года учредителем ООО "Профит" был Карапян К.К. с долей участия 100 %

Поскольку предмет налогового контроля был ограниченным, как было указано выше, обстоятельства сделки по передаче доли в ООО "Профит" от Зайцева А.Н. Карапяну К.К. налоговый орган не устанавливал, запрос Карапяну К.К. не направлял. Не были установлены и другие возможные сделки ИП Зайцева А.Н., устранить указанный пробел в суде апелляционной инстанции не представляется возможным.

Тот факт, что Зайцев А.Н. в протоколе от 18.11.2019 показал, что источник первоначального капитала он не помнит, сведения о своих доходах по форме 2-НДФЛ, декларации 3-НДФЛ самим предпринимателем в налоговый орган не были предоставлены, не означает, что доходы, не имеющие отношения к деятельности ООО "Приморский кондитер", не были получены. Выяснить указанные обстоятельства в суде апелляционной инстанции не представляется возможным, поскольку Зайцев А.Н. в декабре 2021 года заболел и впоследствии скончался.

Довод о том, что обороты движения денежных средств по расчетным счетам не свидетельствуют о наличии и источнике первоначального капитала ИП Зайцев, а также о том, что до регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Зайцев А.Н. не владел активами и основными средствами, необходимыми для организации и самостоятельного сопровождения такой деятельности отклоняется в силу изложенного выше, а также в силу того, что налоговым органом не представлено ни одного документа, подтверждающего, что денежные средства на счета ИП Зайцева поступали от ООО "Приморский кондитер" или аффилированных с ним лиц.

Относительно ИП Михеевой А.Н. налоговый орган пояснил, что на момент регистрации деятельности Михеева Е.А. не имела имущества, не владела активами и основными средствами для осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности, ИП Михеевой Е.А. открыто 7 магазинов при наличии задолженности перед Обществом за приобретенные остатки товара (дебиторская задолженность на конец 2017, 2018 г.г.).

Сведения о доходах Михеевой Е.А. по форме 2-НДФЛ, декларации 3-НДФЛ в налоговый орган не были предоставлены.

Из анализа движения денежных средств на расчетном счете в 2017 году на начало деятельности поступило 1 155 200 руб. от Джагиаевой К.М.

Являясь студенткой очного отделения высшего учебного заведения в г. Хабаровске, на момент поступления денежных средств, она (Михеева Е.А.) не пояснила природу поступления денежных средств.

Отклоняя указанные доводы, коллегия исходит из того, что Михеева Е.А. в письменных объяснениях от 13.02.2020 (том 12 лист дела 31-38) которые были получены налоговым органом с сопроводительным письмом УМВД России по Приморскому краю от 13.02.2020 N 22/876, показала, что остатки товара были приобретены ею на личные средства, в сумме 1.155.200 руб., которые она передала Джагиаевой К.М., действующей от имени Михеевой на основании доверенности. Михеева Е.А. показала, " у меня не было возможности (времени) для того, чтобы положить деньги, которые необходимы были на расходы по организации работы в ИП Михеева, поэтому я дала деньги Джагиаевой с целью того, чтобы она положила на счет".

Довод об подконтрольности ИП Михеевой Е.А. должностным лицам ООО "Приморский кондитер" через Джагиаеву К.М. коллегией рассмотрен и отклонен, поскольку Джагиаева К.М. была принята в ООО "Примкон" на период отсутствия основного работника с 21.04.2014 по 08.05.2014 на должность дизайнера, то есть работала в ООО "Приморский кондитер" в течение всего 17 дней в 2014 году за 3 года до трудоустройства к ИП Михеевой Е.А. (приказы о приеме и увольнении Джагиаевой К.М. (приложение N 8 к пояснениям ООО "Приморский кондитер" от 29.06.2021, представлены в материалы дела 29 июня 2021 года в электронном виде).

Изложенное выше согласуется с показаниями Зайцева А.Н., который показал, что "Михеев А.В. открыл такое же ИП, как и у меня, для своей дочери". Следовательно, 1.155.200 руб. - его (Михеева А.В.) средства, и, как уже было выше указано, Михеев А.В аффилированным лицом с ООО "Приморский кондитер" не является, следовательно, участие Михеева А.В. в деятельности ИП Михеевой Е.А. опровергает довод налогового органа об отсутствии у ИП Михеевой Е.А. как студентки собственных средств на начальную организацию бизнеса.

Кроме изложенного выше коллегия отмечает, что налоговый орган не установил факты перечисления денежных средств от ООО "Приморский кондитер" или его должностных лиц на расчетные счета Зайцева А.Н. или Михеевой Е.А., не установил снятия наличных денежных средств со счетов ООО "Приморский кондитер" в те периоды, когда индивидуальные предприниматели Зайцев А.Н. и Михеева Е.А. начинали свою предпринимательскую деятельность.

Кроме того ИП Михеевой Е.А. ИП Зайцев А.Н. в 2018 году по договорам займа на расчетный счет ИП Михеевой Е.А. перевел денежные средства в сумме 7 500 000 руб., займы были предоставлены по поручительству отца Михеевой Е.А. - Михеева А.В. и погашены вместе с процентами в 2018-2019 годах.

Довод налогового органа о том, что при наличии дебиторской задолженности ИП Зайцева А.Н. перед ООО "Приморский кондитер" в 2017 году в сумме 21.637.957 руб., отвлечение денежных средств в виде займа не свидетельствует о том, что займ выдан из свободных средств ИП, что сам по себе факт выдачи займа при отсутствии свободных денежных средств противоречит общепринятой практике разумного поведения, которая характерна для взаимоотношений с независимыми контрагентами, коллегия рассмотрела и отклоняет.

Так из приложения N 12 к акту выездной налоговой проверки N 12/44 от 08 июля 2020 года "расчет действительных налоговых обязательств ООО "Приморский кондитер" следует, что доход от реализации ИП Зайцев А.Н. во 2 квартале 2016 года составил 45.749.777 руб., в 3 квартале 2016 года - 103.670.664 руб., в 4 квартале 2016 года - 132.391.044 руб., в 1 квартале 2017 - 9.740.457 руб. и так далее. Из указанной таблицы видно, что выручка у ИП Зайцева и ИП Михеевой Е.А. была значительной и денежные средства на расчетных счетах предпринимателей имелись всегда. Это подтверждается также справками ПАО Сбербанк (том 14 лист дела 1-3), из которых следует, что остатки денежных средств на расчетном счете индивидуального предпринимателя Зайцева А.Н. (40802810150000011825), образующихся в результате разницы всех поступлений и выплат за октябрь 2016 года составил 6.459.692 руб. 03 коп., остаток на конец месяца - 4.296.909 руб. 55 коп., остаток на конец ноября 2016 года - 5.197.956 руб. 89 коп., остаток на конец декабря 2016 года 2.996.747 руб. 22 коп. За 2017 год оборот по дебету 407.921.779 руб. 22 коп., оборот по кредиту 410.071.897 руб. 49 коп. Остаток на конец декабря 2017 года - 5.146.865 руб. 49 коп. Остаток на конец 2018 года составил 11.120.905 руб. 74 коп.

Возражая на указанный довод, налоговый орган ссылается дебиторскую задолженности ИП Зайцева А.Н. перед ООО "Приморский кондитер" в 2017 году в сумме 21.637.957 руб., утверждая в судебном заседании, что - цитата - "он постоянно накапливал себе на конец отчетного периода колоссальную дебиторскую задолженность перед "Приморский кондитер" и эту дебиторскую задолженность он гасил" - конец цитаты.

Отклоняя указанные возражения, коллегия учитывает, что согласно 5.3 договора N 14.05-03/15-208/23 от 04 мая 2106 года между ООО "Приморский Кондитер" и ИП Зайцевым А.Н. на поставку кондитерских изделий (том 6 лист дела 85) предусмотрена отсрочка платежа в течение 21 календарного дня со дня получения товара, согласно пункту 5.1 договора оплата за товар, включая НДС, производится по отпускным ценам _с предоставлением скидки 15 % от отпускной цены, поставщик доставляет товар своим транспортом и за свой счет, покупатель вправе использовать принадлежащий Поставщику комплекс исключительных прав (товарный знак N 454578 и N 401479) исключительно в целях реализации товара.

Аналогичные условия содержит договор с ИП Михеевой.

Проверяя ООО "Приморский кондитер", налоговый орган не установил фактов просроченной задолженности ИП Зайцева А.Н., ИП Михеевой перед ООО "Приморский кондитер".

Условия платежа с ИП Зайцевым А.Н. соответствуют условиям платежа с иными аналогичными покупателями.

Так, согласно дистрибьюторскому договору между ООО "Приморский кондитер" и ООО "Каскад Центр" (деятельность в Анучинском, Чугуевском, Кавалеровском, Тернейском Ольгинском районах, г. Арсеньев и г. Дальнегорск) пункт 4.1 дистрибьютеру предоставляется скидка в размере 17 % от базовой цены, в цену товара включаются, в том числе, транспортные затраты на доставку товара (пункт 4.2 договора), оплата за поставленную продукцию производится на условиях отсрочки платежа на 21 день.

По условиям договора с ИП Белым А.В. (деятельность осуществляет на территории Сахалинской области) дистрибьютеру устанавливается скидка в размере 17 % (пункт 4.1 договора), в цену договора включаются транспортные затраты на доставку товара, оплата продукции производится на условиях 100 % предоплаты (пункт 4.3), изменение порядка оплаты возможно по соглашению сторон (пункт 4.4 договора). Пунктом 3.1.11 договора Дистрибьютор обязан использовать товарные знаки, фирменные наименования и иные обозначения Компании для подтверждения подлинности и рекламирования продукции только в интересах Компании и в течение срока действия договора.

Аналогичные условия содержатся в договоре "Уссурийская промышленная компания "ДИК", (деятельность в рамках договора осуществляет в Уссурийском ГО, в Михайловском, Пограничном, Ханкайском, Хорольском Черниговском, Октябрьском, Хасанском районах Приморского края) скидка 17%, предоставлено право на использование товарных знаков, фирменных наименований и иных обозначений Компании, оплата продукции в течение 33 календарных дней, в цену включаются транспортные затраты.

В договоре с ООО "Смага" (деятельность в рамках договора осуществляет на территории Спасского, Лесозаводского, Кировского, Дальнереченского, Крсноармейского, Пожарского районов Приморского края), предусмотрена обязанность использовать товарные знаки, фирменные наименования и иные обозначения Компании для подтверждения подлинности и рекламирования продукции только в интересах Компании и в течение срока действия договора, скидка предоставляется в размере 17 %, оплата производится на условиях 100 % предоплаты, в цену товара включены затраты на доставку и НДС, изменение порядка оплаты возможно по соглашению сторон (пункт 4.5 договора).

В договоре с ООО "Илмир" (г. Арсеньев, Приморский край) - предусмотрена обязанность использовать товарные знаки, фирменные наименования и иные обозначения Компании для подтверждения подлинности и рекламирования продукции только в интересах Компании и в течение срока действия договора, скидка предоставляется в размере 15 %, оплата производится на условиях 100 % предоплаты, в цену товара включены затраты на доставку и НДС, изменение порядка оплаты возможно по соглашению сторон (пункт 4.5 договора).

В договоре с ИП Федотовым В.В. (деятельность в рамках договора осуществляет на территории г. Уссурийска, Уссурийского, Михайловского, Октябрьского, Пограничного, Хасанского, Черниговского, Хорольского и Ханкайского районов Приморского края), предусмотрена обязанность использовать товарные знаки, фирменные наименования и иные обозначения Компании для подтверждения подлинности и рекламирования продукции только в интересах Компании и в течение срока действия договора, предоставляется скидка на продукцию в размере 17 %, расчет за поставленную продукцию производится в течение 33 календарных дней, в цену товара включены все расходы Компании, в том числе, затраты на доставку и НДС.

В договоре с ИП Сидоровой Я.А. (договор поставки) - поставщик поставляет товар покупателю своим транспортом и за свой счет по адресу - г. Артем, ул. Кирова, д. 74/1, скидка в договоре не указана, скидка может быть установлена по усмотрению Поставщика путем подписания сторонами Приложения N 2, поставка товара производится на условиях 100% предоплаты, однако пунктом 5.3 договора по усмотрению Поставщика предоставляется отсрочка оплаты в течение 21 календарного дня, право использовать товарные знаки, фирменные наименования и иные обозначения Компании в договоре не отмечено.

В договоре с ИП Саввовой И.А. (договор поставки) - поставщик поставляет товар покупателю своим транспортом и за свой счет по адресу - г. Артем, оплата за товар, включая НДС, производится по отпускным ценам _с предоставлением скидки 10 % от отпускной цены, предоставлена отсрочка по оплате товара в 21 день, право использовать товарные знаки, фирменные наименования и иные обозначения Компании в договоре не отмечено.

В договоре с ООО "Прим Торг Ко" (г. Находка, Приморский край) - предусмотрена обязанность использовать товарные знаки, фирменные наименования и иные обозначения Компании для подтверждения подлинности и рекламирования продукции только в интересах Компании и в течение срока действия договора, скидка на продукцию установлена в размере 17 %, 100% предоплата продукции, в цену товара включены все расходы Компании, в том числе, затраты на доставку и НДС.

Все договоры находятся в материалах дела в электронном виде, представлены налоговым органом 02 ноября 2022 года.

Проанализировав условия указанных договоров, коллегия приходит к следующим выводам.

Поименованные выше договоры заключены в 2013-2016 годах, и, несмотря на разницу в наименовании (договор поставки, дистрибьюторский договор), содержат стандартные условия, в том числе, о предоставлении скидки на поставляемую продукцию от 10 до 17 %.

В отношении ИП Зайцева скидка установлена в размере 15 %.

Всем контрагентам предоставлено право использования товарных знаков, фирменных наименований и иных обозначений Компании (за исключением ИП Саввовой И.А. и ИП Сидоровой Я.А.).

Большинству контрагентов предоставляется отсрочка по оплате товара от 21 до 33 дней.

ИП Зайцеву была предоставлена отсрочка в 21 день.

Разница в оплате в приведенных выше договорах состоит во включении в стоимость товара транспортных расходов в зависимости от территориальной удаленности места ведения деятельности контрагентов ООО "Приморский кондитер". Лицам, осуществляющим деятельность на территории Владивостокского ГО и Артемовского ГО Приморского края, ООО "Приморский кондитер" осуществляет доставку товара за свой счет.

Налоговый орган утверждает, что особые условия были предоставлены только ИП Зайцеву А.Н. и ИП Михеевой Е.А. в виде безвозмездного использования товарных знаков, права на которые принадлежат ООО "Приморский кондитер", поскольку условиями договоров поставки с иными покупателями использование товарных знаков не предусмотрено.

Указанный довод коллегия апелляционной инстанции отклоняет по мотиву его противоречия доказательствам, представленным налоговым органом, которые подтверждают, что все контрагенты ООО "Приморский кондитер" (за исключением ИП Саввовой И.А. и ИП Сидоровой Я.А.), выполнявшие условия Положения о наценках и скидках ООО "Приморский кондитер", в проверяемый период использовали товарный знак на безвозмездной основе.

Согласно указанному выше Положению о наценках и скидках ООО "Примкон" 2013 г. (представлено в материалы дела в электронном виде 29 июня 2021 года, Приложение 11), при выполнении объема закупа продукции, а также оформлении магазинов в заданной стилистике с использованием товарного знака "Приморский кондитер" покупатели получали скидку в размере 15% от цены товара.

По изложенному следует вывод о том, что никакие особые условия ведения деятельности по договору поставки ИП Зайцеву А.Н., ИП Михеевой ООО "Приморский кондитер" не предоставлял.

Учитывая изложенное выше, коллегия отмечает, что в ходе выездной налоговой проверки не были установлены (или не устанавливались) обстоятельства хозяйственных отношений между ООО "Приморский кондитер" и ИП Зайцевым А.Н. и Михеевой Е.А., отличные от отношений ООО "Приморский кондитер" с иными аналогичными контрагентами. Напротив, имеющиеся в материалах дела документы подтверждают: соответствие условий заключенных с ИП договоров поставки условиям договоров- с другими аналогичными покупателями.

Доводы налогового органа об обратном опровергаются представленными налоговым органом договорами с иными контрагентами ООО "Приморский кондитер".

Довод налогового орган о том, что ИП Зайцевым А.Н. не представлено пояснений об источниках происхождения денежных средств на общую сумму 14 447 756 руб. и природу данных поступлений в ходе выездной налоговой проверки предприниматель не смог пояснить, коллегией рассмотрен и отклонен.

В ходе проверки установлено, что на расчетный счет индивидуального предпринимателя Зайцева А.Н. (40802810150000011825) зачислены наличные денежные средства в размере 8 000 руб. (21.04.2016) и 1 000.000 (06.05.2016). По данным зачислениям Зайцев А.Н. дал пояснения при допросе в ходе проверки и в судебном заседании 19.08.2021.

Денежные средства в размере 12 863 000 руб. поступили с расчетного счета индивидуального предпринимателя Зайцева А.Н. (40802810150000011825) на расчетный счет физического лица Зайцева А.Н. (40817810350000941816), т.е. фактически средства в указанной сумме, полученные ИП Зайцевым А.Н. от предпринимательской деятельности, зачислены на его личный счет.

Так, в материалах дела представлены в формате Microsoft Excel в электронном виде данные о зачислении денежных средств с расчетного счета ИП Зайцева А.Н. на личный счет Зайцева А.Н.

Так, например 09 июня 2016 года с расчетного счета ИП Зайцева А.Н. 0802810150000011825 произведена расходная операция на сумму 1.227.000 руб., на расчетный счет физического лица Зайцева А.Н. 40817810350000941816 в этот же день зачислены 1.227.000 руб. Аналогичным образом оформлены другие операции по счетам.

Следовательно, денежные средства в указанной сумме, полученные ИП Зайцевым А.Н. от предпринимательской деятельности, зачислены на его личный счет.

Кроме того, Зайцев А.Н. перечислял денежные средства (650.000 руб) с расчетного счета индивидуального предпринимателя на расчетный счет банковской карты Зайцева А.Н. с указанием назначения платежа "Личные средства индивидуального предпринимателя для зачисления на карту 40817810450000117896 Зайцев Алексей Николаевич. НДС не облагается".

Учитывая, что налоговым органом в материалы дела представлены данные о финансовых операциях ИП Зайцева А.Н., согласно которым источником формирования (кроме 1.000.000 руб. и 8.000 руб.) в остальной доходной части по счету ИП Зайцева А.Н. являлась исключительно выручка от реализации товаров, поступление на его счета денежных средств невыясненного происхождения отсутствует.

Довод о том, что деловая цель у ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. не была подкреплена наличием необходимых обособленных ресурсов (имущества, штата сотрудников и пр.) для выполнения своих функций, коллегией рассмотрен и отклонен, поскольку индивидуальные предприниматели для начала ведения предпринимательской деятельности за счет личных средств, на что было указано выше, приобрели оборудование торговых точек (магазинов), контрольно-кассовую технику и товары по возмездным договорам.

Коллегия, с учетом изложенного выше, признает обоснованным довод ООО "Приморский кондитер" о том, что иные ресурсы ИП Зайцеву А.Н. и ИП Михеевой Е.А. не требовались, поскольку на основании договоров аренды осуществлялось использование помещений магазинов, арендодатели которых после расторжения договоров с ООО "Приморский кондитер" заключили договоры с индивидуальными предпринимателями, а сотрудники магазинов были приняты на работы в порядке перевода из ООО "Приморский кондитер".

Пытаясь обосновать свой довод о взаимозависимости и аффилированности, налоговый орган ссылается на факт перечисления с расчетного счета ИП Зайцева А.Н. основной часть выручки, поступившей от реализации продукции, в адрес ООО "Примкон". Отвлечение в дальнейшем оборотных средств в пользу группы компаний ООО "Приморский кондитер".

Рассмотрев этот довод, коллегия его отклоняет, поскольку условие о том, что поставка считается оплаченной при поступлении денежных средств на расчетный счет Поставщика (ООО Приморский кондитер") либо в кассу ООО "Приморский кондитер" предусмотрено договором поставки, и является стандартным для всех контрагентов ООО "Приморский кондитер".

Что касается отвлечения оборотных средств ООО "Приморский кондитер" в пользу группы компаний ООО "Приморский кондитер", то, как следует из показаний Беккера А.А. (том 4 лист дела 49) - цитата - "фирменная розничная сеть оттягивала трудовые, финансовые, и временные ресурсы от основной нашей деятельности - производство кондитерских изделий и реализация крупных инвестиционных проектов, которые мы реализуем на территории ДВФО, а именно - проект Грин-Агро Сахалин, объём финансирования более 11 миллиардов рублей (строительство двух животноводческих комплексов общим поголовьем 3.800 дойного стада, молокозавод на 120 тонн и соответствующей инфраструктуры. Вложение группы компаний в данный проект на уровне 1 миллиарда рублей. Проект строительства животноводческого комплекса в селе Алексеевка поголовьем 2.500 голов дойного стада с соответствующей инфраструктурой. Вложение в проект более 6 миллиардов рублей. Доля группы компаний 1.2 милдлиарда. Проекты ГринАгро Хабаровск, ГринАгро Краснореченский, ГринАгро Кировский (проектирование и строительство животноводческих комплексов). Также проект ПЛК "Примкон", строительство кондитерской фабрики и комбината общественного питании. Наша стратегическая задача в этом проекте получить синергию за счет расположения на одной производственной площадке кондитерского производства и производство продуктов питания полуфабрикатов" - конец цитаты, отвлечение средств было обусловлено актуальными задачами развития деятельности группы компаний ООО "Приморский кондитер".

Поскольку приведенное выше утверждение не опровергнуто, на основании указанного выше этот довод налогового органа коллегия апелляционной инстанции отклоняет.

Довод налогового органа о том, что у ООО "Приморский кондитер" и Индивидуальных предпринимателей Зайцева и Михеевой А.Н. были одни и те же арендодатели (таблицы на страницах 30 и 31 оспариваемого решения налогового органа том 1 лист дела 103), что является доказательством их аффилированности и взаимозависимости, коллегией рассмотрен и отклонен.

Выделяя розничную реализацию в виде фирменной розничной сети из состава производства и оптовой реализации, ООО "Приморский кондитер", как подтверждает и сам налоговый орган, расторг договоры аренды торговых помещений.

Индивидуальные предприниматели самостоятельно заключили договоры аренды торговых площадей и выкупили оборудование. Доказательства того, что помещения сдавались в аренду на условиях, отличных от тех, что действуют на рынке аренды недвижимости, а также оборудование было выкуплено на особых условиях, материалы дела не содержат, налоговым органом не представлены.

Поскольку предприниматели несли указанные расходы самостоятельно, а доказательства обратного налоговым органом не установлены, приведенный выше довод налогового органа правового значения не имеет.

Кроме изложенного выше коллегия учитывает, что ИП Зайцев А.Н.и ИП Михеева Е.А. развивали сеть магазинов и у них появились новые арендодатели: ИП Зайцев А.Н. - ООО "Кармэн", Казимова В.И., ООО "Стройкомплекс", ООО "Огонек"; ИП Михеева Е.А. - ЗАО "Амурская ярмарка", ООО "Прим-Маркет", ИП ТенСунГым, ООО "Интертул", Союз "Хабаровское краевое объединение организаций профсоюзов", ИП Поршков А.М. (таблицы на страницах 30 и 31 оспариваемого решения налогового органа том 1 лист дела 103).

Налоговый орган утверждает, что ООО "Приморский кондитер" и Индивидуальные предприниматели использовали общую материально-техническую базу, ООО "Приморский кондитер" и ИП использовали общие материально-технические ресурсы в целях достижения консолидированного эффекта от осуществления деятельности всей группы, связанной с реализацией кондитерских изделий, в том числе выпущенной на производственных мощностях, принадлежащих ООО "Приморский кондитер" (Таблицы на стр. 30 и 31 решения налогового органа).

В совокупности с указанным доводом рассматривается также довод о том, что магазины фирменной розничной сети являлись составной частью единого процесса по производству и реализации продукции, и это, как считает налоговый орган, позволило без видимых изменений в организации и структуре бизнеса, часть торговой выручки исключить из общего режима налогообложения и перевести на специальный налоговый режим - ЕНВД.

Основанием для такого вывода явилось следующие, как считает налоговый орган, обстоятельства: сотрудники ООО "Приморский кондитер" были переведены на работу к индивидуальным предпринимателям Зайцеву А.Н. и Михеевой Е.А., поставщики и арендодатели расторгли договоры с ООО "Приморский кондитер" и заключили договоры с ИП Зайцевым А.Н. и ИП Михеевой Е.А, оборудование торговых точек (магазинов, контрольно-кассовая техника и товары переданы индивидуальным предпринимателям по возмездным договорам, вновь созданные ИП со штатом сотрудников, ранее работавших в ООО "Приморский кондитер" продолжили реализовывать те же группы товаров (кондитерскую и молочную продукцию, чай, кофе, хлебобулочные изделия) в помещениях магазинов Фирменной Розничной Сети, по существующей ранее схеме доставки, хранения и перемещения товаров

Основной вид деятельности ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А.: "Торговля розничная кондитерскими изделиями в специализированных магазинах" (ОКВЭД 47.24,2). Данный вид деятельности также заявлен ООО "Приморский кондитер" как дополнительный, наряду с основным видом деятельности ("Производство сухих хлебобулочных изделий и мучных: кондитерских изделий длительного хранения", ОКВЭД 15.82).

Объектами классификации в ОКВЭД являются виды экономической деятельности, которая имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (предоставление услуг).

ООО "Приморский кондитер" и Индивидуальные предприниматели не могли использовать общие материально-технические ресурсы (МТР), поскольку осуществляли разные виды деятельности: - общество - производство и оптовую торговлю; - Индивидуальные предприниматели - розничную торговлю.

Данные виды деятельности обеспечиваются на счет разных материально-технических ресурсов: у ООО "Приморский кондитер" - производственные помещения и оборудование, склады и транспорт; у Индивидуальных предпринимателей - торговые помещения и оборудование.

Кроме того, в основе деятельности Фирменной розничной сети лежит договор розничной купли-продажи, представляющий собой разновидность общего договора купли-продажи и имеющий отличительные признаки по субъектному составу и предмету договора. Как продавец товаров здесь выступают физические или юридические лица, деятельность которых регламентирована законом и предусматривает торговлю в малых количествах, либо поштучно, что не характерно для оптовых продаж (в рассматриваемом случае - физические лица - индивидуальные предприниматели). С другой стороны выступает физическое лицо - покупатель, а приобретение им товара в розницу предусматривает только удовлетворение личных нужд покупателя, деятельность, направленная на дальнейшее получение прибыли (предпринимательская), исключается.

Учитывая, что производство, оптовая реализации и розничная продажа не являются частью единого производственного комплекса с одной производственной базой, а предполагают использование разных материально-технических ресурсов: у ООО "Приморский кондитер" - производственные помещения и оборудование, склады и транспорт; у Индивидуальных предпринимателей - торговые помещения и оборудование, то вывод об исскуственности дробления и осуществлении ООО "Приморский кондитер" и индивидуальными предпринимателями налогоплательщик и вновь созданные ИП осуществляют один и тот же вид деятельности, который является частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата в рассматриваемом случае противоречит фактическим обстоятельствам.

Довод о том, что ООО "Приморский кондитер" произведено формальное перераспределение численности работников для соблюдения критерия применения специального режима в виде ЕНВД, противоречит фактическим обстоятельствам.

Во-первых, ООО "Приморский кондитер" специальный налоговый режим в виде ЕНВД не применяет. Факт перераспределения (увольнения) работников, уволенных путем перевода в ИП Зайцев А.Н., на указанное обстоятельство никак не влияет, поскольку как до увольнения работников ООО "Приморский кондитер" не могло применять специальный налоговый режим в виде ЕНВД, так и после увольнения работников такое право у него не появилось.

Довод о том, что в данном случае, как считает налоговый орган, имеет место не перевод, а прекращение трудовых отношений с одной организацией и заключение новых с другой независимой (ИП), коллегия отклоняет, поскольку перевод работника на постоянную работу к другому работодателю - одно из оснований для расторжения договора. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации).

В день увольнения работнику полностью выплачивается зарплата, компенсация за отпуск и другие положенные ему суммы.

Расторгнув трудовые договоры с работниками, ООО "Приморский кондитер" не несет с момента расторжения трудовых договоров расходов по выплате им (работникам) заработной платы, иных социальных выплат.

Таким образом, перераспределение численности формальным вовсе не было. Общество уменьшило свои расходы за счет исключения из них заработной платы.

Кроме того, расторгнув договоры аренды торговых помещения, ООО "Приморский кондитер" избавилось от необходимости нести расходы по уплате арендных платежей.

В обоснование довода о подконтрольности и номинальности деятельности ИП Зайцева А.Н. в обжалуемом решении приведены показания свидетелей, допрошенных в ходе проведения налоговой проверки об обстоятельствах "перехода работников ФРС в ИП Зайцева А.Н." - Донник А.Н. (протокол от 26 сентября 2019 года), Базалюк Е.Ю. (протокол от 26 сентября 2019 года том 3 лист дела 13), Зазанаева О.Г. (протокол от 27 сентября 2019 года), Ивашова С.В. (протокол от 01 октября 2019 года), Веселкова Д.И. (протокол от 27 сентября 2019 года, том 3 лист дела 46), Ляшенко Н.В. (протокол от 04 октября 2019 года), Фисенко Е.В. (протокол от 11 октября 2019 года), Сухушин В.В. (протокол от 27 ноября 2019 года), Перепечин Д.В. (протокол от 18 декабря 2019 года), Белоусова Н.П. (протокол от 11 ноября 2019 года), Скабелкина Н.В. (протокол от 12 ноября 2019 года), Ладыгина Ю.А. (протокол от 22 октября 2019 года),Стародубцева А.Г. (протокол от 27 сентября 2019 года), Пашко И.С. (протокол от 26 сентября 2019 года)

Касаткин А.И. (протокол от 03 декабря 2019 года), Аникина А.А. (протокол от 03 сентября 2019 года), Устинова Е.А. (протокол от 03 сентября 2019 года), Ваниковская Т.В. (протокол от 02 октября 2019 том 3 лист дела 40), Бабанская О.В. (протокол от 25 сентября 2019 года), Говорова Н.А. (протокол от 29 октября 2019 года, том 3 лист дела 52), Ляхина А.В. (протокол от 11 ноября 2019года), Карашкевич Н.А. (протокол от 18 октября 2019 года).

Донник А.Н. продавец показала, что Гордиян А.В.и Беккер А.А. - учредители и хозяева бизнеса, знают все работники (продавцы)_, в системе оплаты и других внешних обстоятельствах ничего не поменялось.

Аналогичные показания относительно характера трудовых обязанностей в ООО "Приморский кондитер" и ИП Зайцев А.Н. дали и остальные свидетели. Все они показали, что увольнение проходило в порядке перевода из ООО "Приморский кондитер" в ИП Зайцев А.Н.

Коллегия отмечает, что таким образом опрошенные свидетели подтвердили факт увольнения из ООО "Приморский кондитер" и прием на работу в ИП Зайцев А.Н. Кроме указанного выше, налоговый орган сам подтверждает это обстоятельство.

Как следует из материалов дела, во всех протоколах допросов есть вопрос "Считаете ли Вы, что ООО "Приморский кондитер" и ИП Зайцев А.Н. представляют собой единую систему, работающую под одним товарным знаком?".

Указанный вопрос направлен не на выяснение фактических обстоятельств и фактов, известных свидетелю, а на выяснение субъективного, оценочного мнения свидетеля. При этом требование обосновать отрицательный ответ, свидетельствует о том, что положительный ответ заранее презюмируется и не требует обоснования.

В соответствии со статьёй 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном указанным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно частям 1, 3 статьи 56, части 4 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, которое располагает сведениями о фактических обстоятельствах по делу; эти сведения имеют значение для рассмотрения дела; лично известны свидетелю, и он может пояснить, откуда они ему известны (источник осведомленности).

Показания свидетеля должны отвечать требованиям: относимости (сведения имеют отношение к рассматриваемому делу) и допустимости (свидетельские показания могут использоваться в качестве доказательства (статьи 67 и 68 АПК РФ).

Учитывая изложенное ответ на вопрос "Считаете ли Вы, что ООО "Приморский кондитер" и ИП Зайцев А.Н. представляют собой единую систему, работающую под одним товарным знаком?" будет являться предположением и домыслом отвечающего на этот вопрос. Поэтому показания свидетелей о том, что ООО "Приморский кондитер" и ИП Зайцев представляют собой единую систему, работающую под одним товарным знаком, коллегия оценивает как субъективное мнение свидетелей, которое не подкреплено реальными фактами, и, соответственно, не являются относимыми и допустимыми доказательствами, не являются свидетельскими показаниями по смыслу части 1 статьи 56 АПК РФ

Следует отдельно отметить показания Веселковой Д.И. (протокол от 27 сентября 2019 года, том 3 лист дела 46), которая показала, что "В ИП Зайцев работала продавцом с мая 2016 года по декабрь 2018 года". Отвечая на вопрос, "Решал ли Зайцев А.Н., какие - либо серьёзные вопросы, мог ли он принимать самостоятельные решения", показала, что Зайцев А.Н. не являлся лицом, способным принимать самостоятельные решения без согласования с Гордиян А.В.". Вопросов о том, когда, где случилась ситуация (или ситуации), свидетелем которой (или которых) была сама Веселкова Д.И., когда Зайцев А. Н. не смог принять серьёзного решения без согласования с Гордиян А.В., налоговый орган перед свидетелем не ставил. Подобного рода ответы, приведенные в свидетельских показаниях, коллегия оценивает как основанные на слухах и домыслах, не признавая их в качестве доказательств по делу.

В решении налогового органа на странице 16 указано, что согласно показаниям свидетелей, они оформлялись на работу к ИП, проходили инструктаж на территории фабрики ООО "Приморский кондитер", где впоследствии получали заработную плату; трудоустройство работников фирменной розничной сети к индивидуальным предпринимателям осуществлялось путем перевода из ООО "Примкон", без изменения их должностных обязанностей, системы оплаты труда и места работы.

Выводы налогового органа относительно выплаты заработной платы в ООО "Приморский кондитер" противоречат данным налоговой проверки и показаниям самого налогового органа.

В судебном заседании налоговый орган подтвердил, что заработная плата работникам ИП Зайцева и ИП Михеевой была начислена и выплачена самими индивидуальными предпринимателями. Иными словами, это были расходы ИП Зайцева А.П. и Михеевой Е.А., которые они несли самостоятельно.

Доказательства того, что ООО "Приморский кондитер" начисляло и выплачивало заработную плату, работникам ИП Зайцев А.Н. материалы дела не содержат, налоговым органом не представлены.

Довод о том, что сотрудники ИП Зайцева А.Н. оформлялись на работу на территории ООО "Приморский кондитер" коллегией рассмотрен им отклонен.

В обоснование указанного довода налоговый орган ссылается на показания работников ИП Зайцева А.Н. о том, что при приеме на работу в ИП они подписывали документы в отделе кадров ООО "Примкон" (протокол допроса продавца Зазнаевой О.Г. (том дела N 3 лист дела 96 -100) "Подписание договора происходило на территории фабрики Приморского кондитера. Через проходную проходила по звонку в отдел кадров, чтобы меня пропустили, затем шла в административное здание", протокол допроса уборщицы Ляшенко Н.В. (том дела N 3 лист дела 133 -136) "Я искала работу, зашла в магазин по адресу проспект 100 лет Владивостоку, 46, узнала о вакансии уборщицы. Мне порекомендовали проехать в отдел кадров (здание находилось на территории фабрики). При переходе через КПП я предъявила паспорт и сказала, что мне нужно в отдел кадров для трудоустройства и меня пропустили. Затем я прошла в административное здание, на второй этаж. В отдел кадров я отдала трудовую книжку и для подписания трудового договора меня направили в магазин по адресу ул. Алеутская (магазин Престиж)", протокол допроса продавца Ивашовой С.И. (том дела N 3 лист дела 101 -105) - "Собеседование проходило с управляющей сети магазинов ИП Зайцев А.Н. (фамилию управляющей не помню). Я пришла в магазин по адресу ул. Алеутская, 52 поднялась на второй этаж, прошла собеседование мне сказали что перезвонят. Примерно на следующий день мне перезвонили и попросили подойти со всеми документами в отдел кадров, который находился на территории фабрики Приморского кондитера. На проходной Приморского кондитера взяли мой паспорт и записали данные в журнал, затем сказали, по какому внутреннему номеру я должна созвониться для пропуска. После пропуска через КПП я прошла в здание напротив проходной и поднялась на второй этаж. В кабинете находилось два сотрудника отдела кадров. Мне выписали направление на прохождение медицинской комиссии. Когда медкомиссия мной была пройдена, я снова пришла в отдел кадров для заключения трудового договора. Затем со всеми оформленными документами я пошла на обучение техники безопасности (учеба проходила на территории фабрики Приморского кондитера на верхнем этаже административного здания)", "бухгалтерия находилась на территории фабрики Приморского кондитера, заработную плату выдавали наличными средствами в помещении магазина под роспись в ведомости".

Отклоняя этот довод налогового органа, коллегия апелляционной инстанции принимает во внимание, что в 2016 и 2017 годах Индивидуальный предприниматель арендовал двухэтажное помещение в здании фабрики, где, в том числе, располагался его офис. Таким образом, ООО "Приморский кондитер" и магазин "Престиж", который арендовал ИП Зайцев А.Н. расположены по одному адресу: г. Владивосток, ул. Алеутская, 52, поэтому посещение территории фабрики, работниками ИП Зайцева А.Н. было обусловлено размещением на территории фабрики его офисных помещений.

Из решения налогового органа следует, что налоговым органом за группу компаний "Приморский кондитер" принята группа производителей продукции торговых марок "Приморский кондитер", "Грин Агро" и компаний, обслуживающих бизнес, управление которыми осуществляет ООО "Сфера Менеджмент" (до 08.10.2018 ООО "СГБ Менеджмент"), как единоличный исполнительный орган в лице бенефициаров Беккера А.А. и Гордияна А.В.

Учредителями ООО "ЧОА "АНТ", ООО "Ант Системы безопасности" являлись Беккер А.А. (50%) и Гордиян А.В. (50%).

Между ООО "ЧОА "АНТ" и ИП Зайцевым А.Н. заключен агентский договор от 01 июня 2016 года N 22.02-04/01, согласно которому ООО "ЧОА "АНТ" осуществляет поиск исполнителей для выполнения работ по установке и обслуживанию охранно-пожарной сигнализации на объектах ИП Зайцева А.Н.

Договоры на выполнение работ по оборудованию пожарной сигнализацией, на выполнение монтажных работ, на техническое обслуживание систем пожарно-охранной сигнализации помещений магазинов ИП Зайцева, оказания услуг по сопровождению инкассированной выручки, как утверждает налоговый орган, были заключены с аффилированными компаниями (учредителями ООО "ЧОА "АНТ", ООО "Ант Системы безопасности" являлись Беккер А.А. (50%) и Гордиян А.В. (50%). Указанное как считает налоговый орган, свидетельствует о подконтрольности ИП Зайцева А.Н. ООО "Приморский кондитер".

Этот довод коллегия рассмотрела и отклоняет.

Во-первых, в материалах дела в томе N 10 на листах дела 134-154 находится договор N КО-16/80 на инкассацию, обработку и зачисление на счет наличных денег от 16 мая 2016 года, согласно которому Российское объединении инкассации (РОСИНКАС) Центрального банка Российской Федерации (Банка России), ПАО "Дальневосточный банк" и индивидуальный предприниматель Зайцев Алексей Николаевич заключили договор об оказании ИП Зайцеву А.Н. услуги по инкассации наличных денег, их хранению и обработке. Срок действия договора был заключен согласно пункту 8.2 указанного договора на неопределенный срок.

В материалах дела имеются также платежные поручения, подтверждающие оплату услуг по указанному выше договору именно ИП Зайцевым А.Н. (том 10 листы дела 148-150).

Доказательства того, что ООО "Приморский кондитер" оказывало влияние на взаимоотношения ИП Зайцевым А.Н с Российским объединением инкассации Центрального банка Российской Федерации, ПАО "Дальневосточный банк", либо оплачивало услуги за ИП Зайцева А.Н. в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.

Договор на сопровождение инкассированной выручки ИП Зайцева А.Н. с ООО ЧОА "Ант" был заключен только 30.12.2018.

Коллегия отмечает, что договора между ООО ЧОА "Ант" и ИП Зайцевым А.Н. на оказание услуг по сопровождению инкассированной выручки, заключенного в период до 30 декабря 2018 года налоговый орган не представил, ссылаясь только на показания Зайцева А.Н. (протокол от 18 ноября 2019 года, вопрос N 60), из содержания которых не следует, что имелся ввиду какой-то другой договор с ООО ЧОА "Ант" кроме договора от 30 декабря 2019 года.

Кроме изложенного выше коллегия учитывает также то, что сам факт оказания услуг ИП Зайцеву со стороны ООО ЧАО "АНТ", которое оказывает услуги любым хозяйствующим субъектам, и ООО "Ант Системы безопасности", в состав учредителей которых входят Беккер А.А. и Гордиян А.В., никак не может быть основанием для вывода о возможности Беккер А.А. и Гордиян А.В. оказывать влияние на деятельность ИП Зайцева. Доказательства в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.

Также не представлены доказательства того, что услуги были оказаны ИП Зайцеву А.Н. на особых условиях по сравнению с обычной практикой оказания таких услуг указанными лицами, также нет доказательств оплаты ООО "Приморский кондитер" этих услуг за ИП Зайцева А.Н.

Довод налогового органа о том, что договоры о передаче ООО "Приморский кондитер" индивидуальному предпринимателю Зайцеву А.Н. холодильного оборудования в безвозмездное пользование рассматриваются как обслуживание ООО "Приморский кондитер" деятельности индивидуального предпринимателя коллегия рассмотрела и отклоняет, поскольку предоставление такого оборудования не свидетельствует об особых отношениях между ООО "Приморский кондитер" и ИП Зайцев А.Н. При этом коллегия учитывает, что указанный договор был заключен только в октябре 2018 года, аналогичный договор был заключен с другим покупателем ООО "Приморский кондитер" - ООО "Примторг К", ОАО "Хлебпром" (в материалах дела в электронном виде - представлены 03 декабря 2021 года).

Согласно пояснениям ООО "Приморский кондитер" представление в безвозмездное пользование торговым организациям холодильного оборудования поставщиками продукции, которая требует особого температурного режима хранения, является обычной практикой.

Доказательства обратного налоговым органом не представлены, материалы дела не содержат.

ООО "Приморский кондитер" предоставляло ИП Михеевой Е.А. IP -адреса. В ходе проверки установлено предоставление Общества, с которого в систему "клиент банк" выходила ИП Михеева Е.А.

ООО "Приморский кондитер" признает, что один и тот же IР-адрес 80.83.238.114 был использован единственный раз с перерывом в 1,5 года: - 09.06.2017 ИП Михеевой Е.А. для входа в систему "Клиент-банк"; - 09.01.2019 неустановленным сотрудником ООО "Примкон" для авторизации на интернет-сайте "farpost". IP-адрес являлся динамическим из выделенного диапазона оператором связи, присвоенного пользователям при входе в сеть Интернет. Приведенное выше "совпадение" говорит только о том, что два разных человека с разницей в два года пользовались услугами данного оператора связи в зоне действия его сети.

Довод о том, что у ИП Зайцева А.Н. не было других поставщиков, кроме тех, которые были у ООО "Приморский кондитер", иной деятельности, кроме реализации продукции ООО "Приморский кондитер" и иных лиц, которые ранее являлись поставщиками ООО "Приморский кондитер", у предпринимателей не было, коллегией рассмотрен и отклонен как преждевременный и не проверенный надлежащим образом (ИП Зайцева А.Н. и ИП Михеевой Е.А. заключали договоры на поставку других видов продукции (ИП Зайцев А.Н. - ИП Долинчук Н.В., ООО "Малкинъ", ООО Консервный завод "Спасский", ООО "Хлебное дело", ИП Колодина Ю.В., ООО "Цезар" и др.; ИП Михеева Е.А. - ООО "Водопад27", ООО "Кофейный магнат", ИП Зубко А.И., ООО "Айсбери", ООО "Дары края" и др.). В томе 13 на листа дела 130 - 183 имеются платежные поручения, подтверждающие оплату ИП Зайцевым А.Н. услуг, оказанных различными поставщиками.

Контрольно-кассовая техника по адресам местонахождения магазинов снята с учета ООО "Примкон" и зарегистрирована на ИП Зайцева А.Н. и ИП Михееву Е.А. При контрольной закупке в ходе осмотра магазина по адресу: г. Владивосток, ул. Алеутская,27 (акт осмотра помещений от 07.11.2019) установлено, что в чеках ККМ, выданных за купленные товары (конфеты, зефир), отражено: ИП Зайцев А.Н. "Приморский кондитер".

Указанный довод отклоняется как противоречащий фактическим обстоятельствам, поскольку в чеках ИП Зайцева А.Н. указано прежде ИП Зайцев и только потом название магазина - "Приморский кондитер".

Аналогичным образом название магазина - "Приморский кондитер" - указано на чеках других покупателей, осуществляющих торговлю кондитерскими изделиями в фирменных магазинах. Кроме того, название магазина в чеке "Приморский кондитер" не означает принадлежность указанного магазина ООО "Приморский кондитер". Как уже было выше отмечено, право на использование товарного знака ИП Зайцеву А.Н.было предоставлено самим ООО "Приморский кондитер".

Довод о несении ООО "Приморский кондитер" расходов на рекламу в магазинах ИП Зайцева А.Н. коллегия отклоняет, поскольку продукция ООО "Приморский кондитер" реализовывалась через различные каналы сбыта, в том числе через Фирменную розничную сеть, и ООО "Приморский кондитер" проводило рекламные мероприятия в разных каналах сбыта, в том числе, в ФРС с целью продвижение собственной продукции ООО "Приморский кондитер".

Нахождение печати ИП Зайцева А.Н. в столе кабинета бухгалтера ООО "Примкон", также не свидетельствует о подконтрольности ИП Зайцева ООО "Приморский кондитер" при отсутствии документов, скрепленных такой печатью. Тем более, что индивидуальный предприниматель показал, что вторую печать потерял.

Гражданское законодательство не запрещает иметь и использовать в субъектам предпринимательской деятельности несколько печатей, содержащих необходимые реквизиты, что на практике является обычным делом.

Относительно довода налогового органа об оплате Обществом электроэнергии в помещении принадлежащем ИП Зайцеву А.Н.

Действительно был выявлен факт несения ООО "Примкон" необоснованных расходов по оплате электроэнергии.

Владельцем недвижимого имущества, находящегося по адресу: г. Владивосток, ул. Алеутская, д. 52 является ООО "Актив".

С 2013 года и до момента передачи части нежилых помещений в аренду ИП Зайцеву в 2016 г. все недвижимое имущество по указанному адресу находилось в аренде у ООО "Примкон". Договор на энергоснабжение всех используемых ООО "Примкон" нежилых помещений был заключен ООО "Примкон" в 2013 г.

После передачи ООО "Актив" части нежилых помещений ИП Зайцеву А.Н. ООО "Примкон" ошибочно продолжало исполнять договор энергоснабжения на прежних условиях. После того, как данное обстоятельство было установлено в ходе налоговой проверки, ООО "Примкон" предъявило данные расходы к оплате ООО "Актив" для последующего их предъявления к оплате ИП Зайцеву А.Н.

Доказательства возмещения указанных расходов ООО "Приморский кондитер" (том 13 лист дела 54 - 75).

Учитывая изложенное выше коллегия приходит к выводу о том, что ООО "Приморский кондитер", ИП Зайцев А.Н. и ИП Михеева А.Н. являлись самостоятельными хозяйствующими субъектами, у каждого из них были свои материально-технические ресурсы: у ООО "Приморский кондитер" - производственные помещения и оборудование, склады и транспорт; у Индивидуальных предпринимателей - торговые помещения и оборудование, ООО "Приморский кондитер" и индивидуальные предприниматели осуществляли разные виды деятельности: - Общество - производство и оптовую торговлю; - Индивидуальные предприниматели - розничную торговлю, что обусловило наличие у каждого субъекта предпринимательской деятельности собственного имущества, своего штата работников, своих торговых площадей, контрольно-кассовой техники; ООО "Приморский кондитер" и индивидуальные предприниматели самостоятельно заключали договоры и исполняли свои обязательства по ним с целью осуществления своей деятельности, несли расходы на содержание арендуемых площадей и оборудования, производили расчеты в результате хозяйственной деятельности через свои счета, самостоятельно осуществляли бухгалтерский и налоговый учет, определяли объект налогообложения, налоговую базу, исчисляли налоги, вопреки доводам налогового органа хранение и реализация товара осуществлялась раздельно, ни ООО "Приморский кондитер, ни индивидуальные предприниматели не были аффилированными или взаимозависимыми друг с другом, у каждого из них было собственное управление своей предпринимательской деятельностью,

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает необходимым отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Приморскому краю от 21.10.2020 N 12/75/1 в части доначисления НДС в сумме 43 122 950 руб., соответствующих сумм штрафа и пеней как вынесенное при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В данной части коллегия принимает новый судебный акт, которым удовлетворяет требования ООО "Приморский кондитер" и признает незаконным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Приморскому краю от 21 октября 2020 года N 12/75/1 в обжалуемой части (доначисление НДС в сумме 43 122 950 руб., соответствующих сумм штрафа и пеней).

Поскольку решение налоговой налогового органа судом апелляционной инстанции признано незаконным, то с налогового органа в пользу ООО "Приморский кондитер" в порядке статьи 110 НК РФ подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в общей сумме 4500 рублей

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 07 июня 2022 года по делу N А51-4575/2021 отменить.

Удовлетворить требование ООО "Приморский кондитер".

Признать незаконным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Приморскому краю от 21 октября 2020 года N 12/75/1 в обжалуемой части.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Приморскому краю судебные расходы, понесенные ООО "Приморский кондитер" при оплате государственной пошлины при подаче заявления и апелляционной жалобы, в общей сумме 4500 рублей (четыре тысячи пятьсот рублей).

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович