Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2022 г. N 15АП-18603/22 по делу N А32-4702/2022

город Ростов-на-Дону

17 ноября 2022 г.

дело N А32-4702/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии: от ООО "Джи Динамика" посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел" Никитина А.И. по доверенности от 22.02.2022, диплом, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Джи Динамика"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2022 по делу N А32-4702/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Джи Динамика" (ИНН 7804481441, ОГРН 1127847145370)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление архитектуры Администрации муниципального образования г.Славянск-на-Кубани, Администрация муниципального образования Славянский район (ИНН 2349017419, ОГРН 1022304655174)

об оспаривании решения и о взыскании судебных расходов,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Джи Динамика" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением:

- признать недействительным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) от 30.12.2020 N 1783/2021-КС по делу N 023/06/54.3-5644/2021;

- о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 45000 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции были привлечены: Управление архитектуры Администрации муниципального образования г.Славянск-на-Кубани; Администрация муниципального образования Славянский район.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2022 в удовлетворении заявления Общества было отказано. Решение мотивировано тем, что установленные конкурсной документацией требования к участникам закупки о наличии действующей лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, с местом осуществления деятельности на территории собственного режимно-секретного подразделения, не противоречит действующему законодательству РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что установленные заказчиком в извещении требования к участникам не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), поскольку влечёт ограничение количества участников закупки и необоснованное отклонение заявки участника, а именно по причине отсутствия лицензии ФСБ с местом осуществления деятельности на территории собственного режимно-секретного подразделения.

Ввиду секретности письма департамента архитектуры и градостроительства Краснодарского края от 28.12.2018, Общество было лишено возможности ознакомиться и представить свои возражения по основному доводу ответчика, что создаёт неравенство участников судебного процесса. Письмо департамента подменяет собой акты большей юридической силы, и не может быть положено в основу доказательственной базы.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Общества об участии в судебном заседании посредством веб-конференции.

В судебном заседании представитель ООО "Джи Динамика" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Управление, Управление архитектуры Администрации муниципального образования г.Славянск-на-Кубани и Администрация муниципального образования Славянский район, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управления и третьих лиц, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

29.10.2021 на официальном сайте единой информационной системы (http://zakupki.gov.ru) Управлением архитектуры администрации муниципального образования Славянского района размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по разработке проекта внесения изменений в генеральный план Черноерковского сельского поселения Славянского района.

В разъяснениях к конкурсной документации заказчиком указано, что заявка участника, имеющего лицензию ФСБ с режимно-секретным подразделением, предоставленным специализированной организацией на основании договора, будет признана не соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией на основании пункта 1 части 4 статьи 54.7 Федерального закона N 44-ФЗ.

Полагая, что заказчик самовольно наделил себя правом подвергать сомнению легитимность лицензии ФСБ, выданной участнику закупки, Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на неправомерные действия и требованиями: приостановить подачу заявок в открытом конкурсе в электронной форме до рассмотрения жалобы по существу; провести внеплановую проверку положений документации открытого конкурса в электронной форме; признать жалобу обоснованной; выдать предписание об устранении нарушений законодательства в сфере закупок.

Решением комиссии Управления от 03.12.2021 N 1783/2021-КС по делу N 023/06/54.3-5644/2021 жалоба Общества была признана необоснованной.

07.12.2021 Общество обратилось в ФСБ РФ за разъяснением, касательно установленных видов работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, для выполнения которых, прямо установлено требование о наличии у участника закупки собственного РСП.

В письме от 21.01.2022 ФСБ РФ, разъяснило, что Обществу разрешено выполнять работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, при условии обслуживания РСП ООО "СтройИнжиниринг-СП". Дополнительно указано, что для выполнения работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, обязательное наличие собственного РСП законодательством РФ в области защиты государственной тайны не предусмотрено.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно части 3 статьи 7 Федерального закона N 44-ФЗ информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Частью 1 ст. 54.1 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно части 2 статьи 48 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путём проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 27 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" установлено, что допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путём получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 6 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 части 3 статьи 54.2 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме наряду с информацией, предусмотренной статьёй 42 настоящего Федерального закона, указываются: требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса в электронной форме, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в электронной форме в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в электронной форме в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, в извещении заказчиком были установлены единые требования к участникам закупок в соответствии с частью 1 статьи 31 статьёй:

- на основании Федерального закона от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" требуется наличие лицензии на выполнение лицензируемых видов работ у исполнителя: действующая лицензия ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, с местом осуществления деятельности на территории собственного режимно-секретного подразделения (в соответствии с Постановление Правительства РФ от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны", пункта 8 Инструкции по обеспечению режима секретности в Российской Федерации, утверждённой постановлением Правительства РФ от 05.01.2004 N 3-1).

- декларирование в заявке на участие в открытом конкурсе в электронной форме о соответствии данным требованиям в соответствии с пунктами 3-5, 7-9, 11 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки. Пунктом 8 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности установлено, только если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.

- к участникам закупок в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ установлено требование об отсутствии в Реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации о лицах, указанных в пунктах 2 и 3 части 3 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ.

На основании пункта 1 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьёй 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Наименование объекта закупки: "Разработка проекта внесения изменений в генеральный план Черноерковского сельского поселения Славянского района".

Конкурсная документация содержит Раздел "Информационная карта", где заказчиком установлены требования к лицам осуществляющим поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ:

- требования, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ требуется наличие лицензии на выполнение лицензируемых видов работ у исполнителя: действующая лицензия ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, с местом осуществления деятельности на территории собственного режимно-секретного подразделения (в соответствии с Постановление Правительства РФ N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны", пункта 8 Инструкции по обеспечению режима секретности в Российской Федерации, утверждённой постановлением Правительства РФ от 05.01.2004 N 3-1.

Исчерпывающий перечень документов, которые должны быть предоставлены участником открытого конкурса в электронной форме в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ: копия лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, с местом осуществления деятельности на территории собственного РСП.

Довод Общества о том, что включение в документацию требования о наличии у исполнителя действующей лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, с момента осуществления деятельности на территории собственного режимно-секретного подразделения, необоснованно ограничивает круг лиц, участвующих в электронном конкурсе, апелляционный суд находит основанным на неверном толковании положений Федерального закона N 44-ФЗ.

Получение лицензии ФСБ и осуществление деятельности, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну, возможно, как с использованием собственного РСП, так и с использованием РСП сторонней организации, при условии заключения с такой организацией договора об исполнении услуг структурного подразделения по защите государственной тайны. Представители заказчика не согласились с доводами жалобы, указав что объектом закупки являются работы по внесению изменений в генеральный план поселения, являющегося документом территориального планирования муниципального образования в понятиях Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Лицензия на проведение указанных работ выдается на основании результатов специальной экспертизы предприятия, учреждения и организации и государственной аттестации их руководителей, ответственных за защиту сведений, составляющих государственную тайну, расходы по проведению которых относятся на счет предприятия, учреждения, организации, получающих лицензию. Лицензия на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выдаётся предприятию, учреждению, организации при выполнении ими следующих условий: выполнение требований нормативных документов, утверждаемых Правительством Российской Федерации, по обеспечению защиты сведений, составляющих государственную тайну, в процессе выполнения работ, связанных с использованием указанных сведений; наличие в их структуре подразделений по защите государственной тайны и специально подготовленных сотрудников для работы по защите информации, количество и уровень квалификации которых достаточны для обеспечения защиты государственной тайны; наличие у них сертифицированных средств защиты информации.

Согласно Письму Управления ФСБ России по Краснодарскому краю от 28.12.2010 в соответствии с требованием Инструкции по обеспечению режима секретности в Российской Федерации, заказчики работ (в т.ч. органы местного самоуправления) вправе требовать от организаций, участвующих в конкурсах по разработке документов территориального планирования, наличие лицензии на выполнение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, при условии наличия в структуре организации собственного подразделения по защите государственной тайны.

В данном конкретном случае заказчик определил комплекс мер по обеспечению режима секретности к организации исполнителю, во избежание доступа к информации составляющую государственную тайну третьим лицам (в том числе лицам организации, с которой у участника заключен договор об использовании услуг структурного подразделения по защите государственной тайны) в следующем: обработка сведений составляющих государственную тайну должна будет осуществляться исполнителем работ в собственном РСП.

Согласно условиям закупки и проекта контракта, оказание услуг осуществляется по месту нахождения исполнителя.

Довод Общества о том, что статус письма департамента архитектуры и градостроительства Краснодарского края от 28.12.2018 не позволил ознакомиться с ним, апелляционный суд находит необоснованным.

Условия закупки и непосредственно оказание заказчику услуг подразумевало ознакомления с документами ограниченного доступа, следовательно, отсутствие соответствующего допуска указывает о невозможности выполнения победителем услуг.

Отсутствие у Общества самостоятельного режимно-секретного подразделения не даёт возможности более полно и чётко осуществлять работы и не позволяет работать с информацией, составляющей государственную тайну.

Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу, что установленные конкурсной документацией требования к участникам закупки о наличии действующей лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, с местом осуществления деятельности на территории собственного режимно-секретного подразделения, не противоречит действующему законодательству.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что решение Управления от 03.12.2021 N 1783/2021 по делу N 023/06/54.3-5644/2021 соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, Федеральному закону N 135-ФЗ и не нарушает прав и законных интересов Общества.

В силу того, что суд отказал в удовлетворении требований Общества, судебные расходы Общества были отнесены на него.

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

При таких обстоятельствах, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб., подлежа отнесению на Общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2022 по делу N А32-4702/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Пименов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Соловьева