Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2022 г. N 09АП-76910/22 по делу N А40-224036/2021

г.Москва

24 ноября 2022 г.

Дело N А40-224036/21

Резолютивная часть постановления оглашена: 24 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен: 24 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой А.Б.,

судей Тетюка В.И., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МОЙ ДОМ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "Мой дом" (ОГРН: 1175835010218, ИНН: 5836682933)

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройРесурс" (ОГРН: 1037739958574, ИНН: 7710514613),

третьи лица: 1) Федеральное казенное предприятие "Российская государственная цирковая компания" (ИНН: 7702060003); 2) общество с ограниченной ответственностью "СтройПодряд" (ОГРН: 1045401501672, ИНН: 5404230930); 3) общество с ограниченной ответственностью "ФСК-Строй" (ОГРН: 1095835003274, ИНН: 5835083197); 4) общество с ограниченной ответственностью "Ворон Строй" (ОГРН: 1145809000248, ИНН: 5829901912); 5) Индивидуальный предприниматель Маслаков Станислав Владимирович (ОГРНИП: 313774611400479, ИНН: 774331374047); 6) общество с ограниченной ответственностью "МастерФасад" (ОГРН: 1205800009161, ИНН: 5829005761)

о взыскании задолженности по договору подряда от 02.06.2020 N 1/02 в размере 9 485 912 руб. 00 коп. и задолженности по договору подряда от 02.06.2020 N 2/02 в размере 2 875 669 руб. 00 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СтройРесурс" (ИНН: 7710514613) к обществу с ограниченной ответственностью "Мой дом" (ИНН: 5836682933) о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Чудинов И.А. по доверенности от 13.01.2022,

от ответчика: Наумкин Р.А. по доверенности от 07.05.2022,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен,, 2) не явился, извещен,, 3) не явился, извещен,, 4) не явился, извещен,, 5)не явился, извещен,,6) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мой дом" (далее - ООО "Мой дом", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью ООО "СтройРесурс" (далее - ООО "СтройРесурс", генподрядчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 02.06.2020 N 1/02 в размере 9 485 912 руб. 00 коп., задолженности по договору подряда от 02.06.2020 N 2/02 в размере 2 875 669 руб. 00 коп.

Определением от 14.01.2022 к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ООО "СтройРесурс" к ООО "Мой дом" о взыскании неустойки по договору подряда N 1/02 от 02.06.2020 за период с 31.12.2020 по 09.04.2021 в размере 4 407 028,96 руб. и неустойки по договору подряда N 2/02 от 02.06.2020 за период с 03.08.2020 по 09.04.2021 в размере 301 023,35 руб.

К участию вделе в качестве третьих лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ФКП "Росгосцирк" (государственный заказчик), ООО "СтройПодряд", ООО "ФСК-Строй", ООО "МастерФасад", ООО "Ворон Строй", ИП Маслаков Станислав Владимирович.

Решением от 16.09.2022 в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Мой дом" о назначении судебной экспертизы отказано. В удовлетворении исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью "Мой дом" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройРесурс" взыскана неустойка в размере 1 213 484 руб. 31 коп., а также 46 540 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

ООО "Мой Дом" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2022 по делу N А40-224036/2021 отменить; принять по делу судебный акт, которым исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречных требований отказать.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал.

ООО "СтройРесурс" с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям, изложенным в отзыве, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ООО "Мой дом" и ООО "СтройРесурс" заключен договор подряда от 02.06.2020 N 1/02 (далее - договор 1/02), в соответствии с которым подрядчик (ООО "Мой дом") выполнил для ООО "СтройРесурс" (генподрядчик) работы на объекте "Реконструкция филиала федерального казенного предприятия "Российская государственная цирковая компания" "Пензенский государственный цирк" г. Пенза, ул. Плеханова, д. 13" (т. 1, л.д. 122-128)

ООО "Мой дом" указывает, что общая стоимость работ, выполненных подрядчиком по договору 1/02, составляет 12 420 852,15 руб.

Истец по первоначальному иску указал, что часть выполненных по договору работ на сумму 9 485 912,03 руб. генподрядчиком не оплачена, от приемки работ на указанную сумму генподрядчик уклонился, отказывается подписать акты приемки выполненных работ от 21.12.2020 N 64, от 21.01.2021 N 5, от 21.01.2021 N 11, от 02.02.2021 N 10, от 02.02.2021 N 12, акты по форме КС-2 от 21.12.2020 N1 от 02.02.2021 N2, от 21.01.2021 N4, от 21.01.2021 N5, от 02.02.2021 N 6, справки по форме КС-3 от 21.12.2020 N1 на 1 524 585,37 руб., от 02.02.2021 N 2 на 1 219 594,38 руб., от 21.01.2021 N 4 на 1 395 611,57 руб., от 21.01.2021 N 5 на 4 788 109,49 руб., от 02.02.2021 N 6 на 558 011,22 руб.

Согласно п. 7.5. договора 1/02 в случае немотивированного отказа в подписании акта о приемке выполненных работ, акт по форме КС-2, справку по форме КС-3, они направляются подрядчиком почтой и считаются принятыми по истечении 30 календарных дней с момента направления письма.

11.02.2021 подрядчик направил генподрядчику акты выполненных работ, счет на оплату, счет-фактуру, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 почтовым отправлением с описью вложения. Поскольку в течение 30 календарных дней с момента направления указанных документов генподрядчик возражений не представил, выполненные, по мнению ООО "Мой дом", по договору 1/02 работы на сумму 9 485 912,03 руб. считаются принятыми без замечаний.

Из первоначального иска следует, что по договору подряда от 02.06.2020 N 2/02 ООО "Мой дом" выполнило для ООО "СтройРесурс" работы на объекте "Реконструкция филиала федерального казенного предприятия "Российская государственная цирковая компания" "Пензенский государственный цирк" г. Пенза, ул. Плеханова, д. 13".

Истец по первоначальному иску указал, что общая стоимость работ, выполненных подрядчиком по договору 2/02, составляет 2 875 669,1 руб.

Из первоначального иска следует, что выполненные по договору 2/02 работы не оплачены, от приемки работ генподрядчик уклоняется и отказывается подписать акты приемки выполненных работ N 4 от 21.01.2021, N 16 от 02.02.2021, акты по форме КС-2 от 21.01.2021 N 1, от 02.02.2021 N 2, справки по форме КС-3 от 21.01.2021 N 1 на 769 473,02 руб., от 02.02.2021 N 2 на 2 106 196,08 руб.

Согласно п. 7.5. договора в 2/02, в случае немотивированного отказа в подписании акта о приемке выполненных работ, акт по форме КС-2, справку по форме КС-3, они направляются подрядчиком почтой и считаются принятыми по истечении 30 календарных дней с момента направления письма.

11.02.2021 подрядчик направил генподрядчику акты выполненных работ, счета на оплату, счет-фактуру, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 почтовым отправлением с описью вложения. Поскольку в течение 30 календарных дней с момента направления указанных документов генподрядчик возражений не представил, выполненные, по мнению ООО "Мой дом", по договору 2/02 работы на сумму 2 875 669,1 руб. считаются принятыми без замечаний.

Обращаясь в суд с иском, подрядчик также ссылается на то, что работы, выполненные им по договорам N 1/02 и N 2/02 сданы генподрядчиком заказчику - Федеральному казенному предприятию "Российская государственная цирковая компания", что подтверждается размещенными на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Возражая против удовлетворения исковых требований, генподрядчик указал, что требования являются незаконными и необоснованными, не подлежат удовлетворению, поскольку подрядчик не выполнил работу, не устранил зафиксированные недостатки, не явился на организованную приемку и осмотр результата работ и, как следствие, не передал результат работ.

Указывая на наличие просрочек при выполнении работ, генподрядчик обратился со встречным иском. Согласно расчету ООО "СтройРесурс" по договору N 1/02 от 02.06.2020, с ООО "Мой дом" подлежит взысканию неустойка за период с 31.12.2020 по 09.04.2021 (дата расторжения договора) в размере 4 407 028,96 руб. (с учетом ограничения 10 % от цены договора); по договору N 2/02 от 02.06.2020 - 301 023,35 руб. (с учетом ограничения 10 % от цены договора) за период с 03.08.2020 по 09.04.2021 (дата расторжения договора).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя частично встречные требования, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, правомерно исходил из следующего.

В силу ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда N 1/02 от 02.06.2020 срок выполнения работ с 02.06.2020 по 30.12.2020. Цена договора составила 44 070 289 руб. (п. 2.1. договора).

Как указал генподрядчик, из указанной цены договора подрядчик произвел выполнение работ только на сумму 2 934 940,12 руб., которые оплачены заказчиком в полном объеме. Таким образом, на дату окончания срока выполнения работ (30.12.2020) подрядчиком не выполнено более 90 % установленного объема работ.

По договору подряда N 2/02 от 02.06.2020 срок выполнения работ по договору с 02.06.2020 по 30.07.2020. Цена договора составила 3 010 233,59 руб. (п. 2.1. договора). Как указал генподрядчик, работы не выполнены.

За пределами установленных сроков выполнения работ ООО "Мой дом" направило в адрес ООО "СтройРесурс" почтовым отправлением документацию:

1) по договору N 1/02 от 02.06.2020: акты формы КС-2, справки формы КС-3 N 1 от 21.12.2020, N 2 от 02.02.2021, N 4 от 21.01.2021, N 5 от 21.01.2021, N 6 от 02.02.2021, счет, счет-фактуру;

2) по договору N 2/02 от 02.06.2020: Акты формы КС-2, справки формы КС-3 N 1 от 21.01.2021, N 2 от 02.02.2021, счет, счет-фактуру.

Указанные акты направлены почтовым отправлением без сопроводительного документа, описи почтовых отправлений не содержат ссылки на конкретный договор, заключенный между сторонами.

В ответ на полученные от подрядчика документы ООО "СтройРесурс" письмом N 495/1 от 11.03.2021 уведомило ООО "Мой дом" о том, что генподрядчик организовывает приемку работ на объекте в соответствии с п.п. 1,2. ст. 753 ГК РФ и условиями договора, и просил обеспечить явку подрядчика для осмотра результата работ по адресу объекта строительства: г. Пенза, ул. Плеханова, дом 13. Также указанным письмом генподрядчик заявил, что подрядчик нарушил установленный пунктами 7.1., 7.2., 7.3. договоров порядок проверки, осмотра результата работ, не предъявив работы к осмотру на объекте, а также, что подрядчик не устранил ранее выявленные недостатки и не представил исполнительную документацию.

Указанное уведомление исх. N 495/1 от 11.03.2021 направлено почтовым отправлением АО "Почта России", а также ускоренной службой доставки корреспонденцией АО "ДХЛ Интернешнл" (DHL). Курьерская служба уведомила отправителя, что 17.03.2021 отправление не было доставлено получателю (ООО "Мой дом") в связи с отказом в получении доставленного документа.

Также уведомление исх. N 495/1 было направлено 16.03.2021 по адресу электронной почты ООО "Мой дом", указанному в статье 18 договора: moidom.18@yandex.ru с адреса электронной почты ООО "СтройРесурс": info@stroiresurs.moscow и msv-75@mail.ru, также указанных в статье 18 договора, что подтверждается протоколом осмотра письменных доказательств от 25.11.2021, составленным нотариусом нотариального округа города Москвы О.М. Мишаковой (протокол зарегистрирован в реестре нотариальных действий за N 77/2289-н/77-2021-7-643).

В связи с тем, что ООО "Мой дом" не явилось для осмотра и приемки работ, не ответило на уведомление генподрядчика, ООО "СтройРесурс" письмом исх. N 534 от 19.03.2021 заявило мотивированный отказ в приемке работ по договору N 1/02 от 02.06.2020 и подписании актов формы КС-2: N 1 от 21.12.2020, N 2 от 02.02.2021, N 4 от 21.01.2021, N 5 от 21.01.2021, N 6 от 02.02.2021.

Письмом исх. N 535 от 19.03.2021 ООО "СтройРесурс" заявило мотивированный отказ в приемке работ по договору N 2/02 от 02.06.2020 и подписании актов формы КС-2: N 1 от 21.01.2021, N 2 от 02.02.2021.

Данное письмо также направлено в адрес ООО "Мой дом" почтовым отправлением АО "Почта России", а также по адресу электронной почты ООО "Мой дом" moidom.18@yandex.ru.

Одновременно в указанных мотивированных отказах генподрядчик потребовал устранить ранее выявленные недостатки выполненных работ, согласно приложенным к письму протоколам фиксации недостатков, оформить и представить согласно п. 2.4., 6.14., 7.1., 7.2., 7.3., 7.4. договора исполнительную документацию для подтверждения объема и качества выполненных работ, а также генподрядчик потребовал обеспечить сдачу и осмотр работ непосредственно на объекте строительства согласно п.п. 7.2., 7.3 договора, п.п. 1.2. ст. 753 ГК РФ, в случае их действительного выполнения.

Также 19.03.2021 подрядчику возвращены представленные для рассмотрения документы по договорам (акты формы N КС2, КС3, счет, счет-фактура) без подписи генподрядчика.

25.03.2021 ООО "СтройРесурс" в дополнение к ранее заявленным мотивированным отказам в приемке работ направило требование по договору N 1/02 от 02.06.2020 исх. N 556 и требование по договору N 2/02 от 02.06.2020 исх. N 557, которыми заявило, что ООО "Мой дом" покинуло объект строительства и игнорирует законные требования генподрядчика о выполнении работ. Также генподрядчик заявил о несоответствии сведений о выполненных работах, указанных в представленных актах формы N КС-2, действительному результату работ, и повторно потребовал предоставить исполнительную документацию, документы на материалы и оборудование. Указанные требования направлены почтовым отправлением АО "Почта России", а также по адресу электронной почты ООО "Мой дом" moidom.18@yandex.ru, что подтверждаются информацией со страницы электронной почты отправителя и протоколом нотариального осмотра письменных доказательств от 25.11.2021.

25.03.2021 ООО "СтройРесурс" заявило в адрес ООО "Мой дом" требование по договору N 1/02 от 02.06.2020 исх. N 552 о сборе и вывозе строительного мусора, который остался после подрядчика, покинувшего строительную площадку. Указанное требование направлено по адресу электронной почты ООО "Мой дом" moidom.18@yandex.ru, что подтверждаются информацией со страницы электронной почты отправителя и протоколом нотариального осмотра письменных доказательств от 25.11.2021.

30.03.2021 ООО "СтройРесурс" заявило претензии исх. N 569 и исх. N 570 о нарушении срока выполнения работ подрядчиком и потребовало обеспечить надлежащее выполнение работ по договорам. Претензии направлены почтовым отправлением АО "Почта России", а также по адресу электронной почты ООО "Мой дом" moidom.18@yandex.ru. Ответа на указанную претензию со стороны ООО "Мой дом" не последовало.

В связи с неявкой подрядчика на объект строительства, не предъявлением работ к осмотру и приемке, уведомлением исх. N 575 от 02.04.2021 и повторным уведомлением исх. N 577 от 06.04.2021 ООО "Стройресурс" уведомило ООО "Мой дом" о проведении экспертизы объема и качества выполненных работ по договору и пригласило для участия в экспертизе представителя государственного заказчика работ - ФКП "Росгосцирк". Документы направлены почтовым отправлением АО "Почта России", а также ускоренной службой доставки корреспонденцией АО "ДХЛ Интернешнл" (DHL), и по адресу электронной почты ООО "Мой дом" moidom.18@yandex.ru, что подтверждается материалами дела.

08.04.2021 в соответствии с пунктом 11.7. договора проведена внесудебная экспертиза объема и качества выполненных работ ООО "Мой дом" по договорам, заключенным с ООО "СтройРесурс". Экспертиза проведена при участии представителей сторон: Наумкин Р.А. - представитель по доверенности ООО "СтройРесурс", Буевич Е.А. - главный инженер ООО "СтройРесурс", Рубцов Ю.Г. - начальник участка ООО "СтройРесурс", Чудинов И.А. - представитель по доверенности ООО "Мой дом", Чураев М.Н. - заместитель генерального директора ООО "Мой дом", Уварцев Д.В. - мастер участка ООО "Мой дом", Минеев В.И. - заместитель директора филиала ФКП "Росгосцирк" "Пензенский государственный цирк".

По результатам проведения с участием сторон обследования объекта подготовлено заключение эксперта N 02/04-2021 от 23.04.2021. Экспертом сделан вывод, что работы по договорам компанией ООО "Мой дом" не выполнены, а также, что отдельные работы имеют многочисленные критические дефекты, указанные в исследовательской части экспертизы, не соответствуют строительным нормам и правилам, не могут быть приняты.

В связи с тем, что установленный договорами срок выполнения работ истёк и подрядчик уклонялся от устранения недостатков и выполнения договорных обязательств по предоставлению исполнительной документации, ООО "СтройРесурс" уведомлением N 588 от 09.04.2021 отказалось от исполнения договора N 1/02 от 02.06.2020, а уведомлением исх. N 589 отказалось от исполнения договора N 2/02 от 02.06.2020. Указанные документы направлены почтовым отправлением АО "Почта России", а также по адресу электронной почты ООО "Мой дом" moidom.18@yandex.ru, что подтверждается протоколом нотариального осмотра письменных доказательств от 25.11.2021.

Согласно ст. 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В силу статьи 726 ГК РФ, подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии с п. 1.8. договоров при исполнении настоящего договора стороны согласовали, что требования сертифицирующих документов, технических свидетельств, ГОСТ, СНИП, СП, в том числе, носящих рекомендательных характер, обязательны для исполнения подрядчиком.

Согласно пункту 2.4. договоров подрядчик в счет цены договора оформляет и формирует исполнительную документацию по выполненным работам, комплекты заводской документации (паспорта, сертификаты качества в т.ч. гигиенические (при необходимости пожарные), протоколы заводских испытаний, инструкции по монтажу и наладке и т.д.) на применяемое оборудование и материалы, проводит необходимые испытания, лабораторные исследования, выполняет пусконаладочные работы, проводит иные мероприятия связанные с возможностью проверки генподрядчиком объема выполненных работ и оценки их качества.

Согласно пункту 6.1. договоров подрядчик обязан обеспечить выполнение и сдачу комплекса работ в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором, в соответствии с требованиями генподрядчика, заказчика, проектной документации, эксплуатирующей организации в соответствии с законодательными и иными актами, действующими на территории РФ.

Результатом выполненных работ подрядчика является выполненная в объеме, согласно проектной документации, работа, указанная в п. 1.1. договора, а также оформленный комплект исполнительной документации, позволяющий сдать результат работ генподрядчику и заказчику.

В силу пункта 2.6. договора работы, выполненные подрядчиком с изменением или отклонением от проектной документации и не оформленные сторонами дополнительным соглашением, оплате не подлежат.

В соответствии с пунктом 6.11. договоров все используемые подрядчиком материалы, изделия, конструкции и оборудование, должны соответствовать проектной документации, иной технической документации по объекту, должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество в соответствии с законодательными и иными актами РФ. Копии сертификатов, технических паспортов и прочих документов, должны быть представлены генподрядчику до начала или в период производства работ.

Согласно пункту 6.14. договоров подрядчик подготавливает, комплектует и передает генподрядчику по мере выполнения работ пакет исполнительной документации в 5-ти (пяти) экземплярах в бумажном виде и 1 (один) экземпляр в электронном виде, иную документацию, которая подтверждает надлежащее выполнение работ по настоящему договору, проведенные испытания и полученные при этом результаты в объеме, необходимом для ввода объекта в эксплуатацию. Перечень исполнительной документации, передаваемой подрядчиком генподрядчику, определяется в соответствии с требованиями РД-11-02-2006, утвержденными Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128.

Подрядчик обязан предоставить полный комплект исполнительной документации, оформление которой регламентировано нормативными документами Государственных, Муниципальных служб и ведомств, нормами действующего законодательства, правилами и требованиями заказчика строительства.

Передаваемая подрядчиком исполнительная документация должна быть составлена в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Предоставление подрядчиком ненадлежащее оформленной или некомплектной исполнительной документации приравнивается к ее непредставлению.

В соответствии с разделом 5 Руководящего документа (РД-11-02-2006), утвержденного Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, а также в соответствии с СП 48.13330.2019 "Организация строительства" (Приложение Б) к исполнительной документации относятся, в том числе: акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, паспорта и сертификаты (декларации) соответствия на применяемые материалы, общий и специальные журналы работ.

В силу пункта 6.18. договоров подрядчик обязан осуществлять с привлечением заинтересованных лиц комплекс мероприятий по испытаниям оборудования и инженерных систем, в соответствии с действующими нормативными документами, сдать результат работ генподрядчику, заказчику и эксплуатирующей организации, в случае привлечения последней.

Согласно пункту 6.13. договоров подрядчик обязан информировать генподрядчика о необходимости участия в освидетельствовании скрытых работ, согласно пункту 8.3 договора. Приступать к выполнению последующих работ только после освидетельствования и составления актов их освидетельствования.

Согласно пункту 8.3. договоров на все скрытые работы составляются акты о приемке скрытых работ, подписываемые подрядчиком, генподрядчиком, техническим заказчиком и уполномоченным лицом, осуществляющим авторский надзор. Подрядчик обязан письменно уведомить генподрядчика о своей готовности к составлению акта о приемке скрытых работ за 3 (трое) суток. Присутствие представителя авторского надзора и технического заказчика на Объекте обеспечивает генподрядчик.

Если в течение срока, указанного выше, генподрядчик, технический заказчик и представитель авторского надзора не явятся к проведению приемки скрытых работ, то подрядчик составляет односторонний акт о приемке скрытых работ и считает соответствующие работы принятыми, при этом с подрядчика не снимается ответственность за качество выполненных скрытых работ.

Скрытые работы не должны закрываться без письменного разрешения генподрядчика, внесенного в журнал производства работ, за исключением случаев неявки своевременно извещенного генподрядчика на приемку скрытых работ.

Если закрытие скрытых работ выполнено без уведомления генподрядчика, то подрядчик должен за свой счет открыть любую часть скрытых работ согласно указанию генподрядчика и затем восстановить ее без дополнительной оплаты.

Согласно пункту 7.1. договоров приемка выполненных объемов работ осуществляется генподрядчиком по окончании их выполнения в объеме, предусмотренном условиями настоящего договора, и оформляется актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 (далее - "акт по форме КС-2") и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (далее - "справка по форме КС-3").

Указанные акты должны учитывать только тот объем работ, на который подрядчик может представить надлежащим образом оформленный комплект исполнительной документации, в объеме необходимом для определения генподрядчиком объема и оценки качества выполненных и предъявленных к сдаче работ.

Согласно пункту 7.2. договоров каждый документ, указанный в пункте 7.1. настоящего договора, передается подрядчиком в 2-х экземплярах с подписью и печатью подрядчика. К акту по форме КС-2 и справке по форме КС-3 подрядчик прикладывает все документы, подтверждающие фактическое исполнение работ (акты на скрытые работы, сертификаты соответствия качества, паспорта на материалы и оборудование, исполнительную документацию, документы подтверждающие лабораторные исследования, испытания и др. документы необходимые для выполнения условий, указанных в п. 7.1.), с приложением счета на оплату и счета-фактуры. Акт приемки выполненных работ, по форме КС-2, предоставляется с визой ответственного представителя генподрядчика (начальник участка).

В соответствии с пунктом 7.4. договоров, при наличии претензий к исполнительной документации, к объему и качеству выполненных работ генподрядчик вправе не подписывать представленные акты по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3 и возвратить их подрядчику с приложением мотивированного отказа. Подрядчик обязуется устранить указанные замечания в течение 2 (двух) рабочих дней или в другой установленный генподрядчиком срок и повторно представить уточненные акт по форме N КС-2 и справку по форме N КС-3 генподрядчику. Приемка объемов работ осуществляется повторно в порядке, предусмотренном настоящей статьей договора.

В случае обнаружения генподрядчиком после приемки работ недостатков, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки, в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, генподрядчик уведомляет подрядчика в течение 10-и дней по их обнаружении и назначает подрядчику сроки для устранения. В случае их не устранения, генподрядчик имеет право снять такие работы из объемов работ, включенных в формы КС-2; КС-3 за следующий отчетный период.

Подписание генподрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) не означает получение комплекта исполнительной документации от подрядчика по объему выполненных работ. Передача исполнительной документации фиксируется ведомостью или накладной, подписанной полномочным представителем генподрядчика, и является единственным доказательством, исполнения подрядчиком данного обязательства.

В силу пункта 7.6. договоров, выплата подрядчику аванса по настоящему договору не предусмотрена. По окончании выполнения работ в полном объеме генподрядчик оплачивает подрядчику выполненные и принятые генподрядчиком по настоящему договору работы в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания обеими сторонами акта о приемке выполненных работ при условии оплаты указанных работ генподрядчику заказчиком строительства.

Согласно п. 11.4 договоров подрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов, конструкций, поставляемого оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество. Качество оборудования должно подтверждаться техническим условиям завода-изготовителя и подтверждаться сертификатом о качестве оборудования, выданным заводом-изготовителем или гарантийным письмом подрядчика.

С учетом изложенных обстоятельств, подрядчик в нарушение п.п. 7.1, 7.2., 7.3, 7.4. договоров направил в адрес генподрядчика акты выполненных работ без предъявления работ на объекте строительства, без приложения необходимой исполнительной документации и сопроводительных документов. При этом, подрядчик не явился на объект строительства на осмотр и приемку результата работ, организованную генподрядчиком в порядке п.п. 1,2 ст. 753 ГК РФ.

Кроме того, подрядчик уклонился от исполнения требований генподрядчика об устранении выявленных недостатков, о предоставлении исполнительной документации и выполнении работ в полном объеме, оформленных в письменных документах, направленных подрядчику с письмами исх. N 495/1 от 11.03.2021, исх. N 534 от 19.03.2021, исх. N 535 от 19.03.2021, исх. N 527 от 19.03.2021, исх. исх. N 556 от 25.03.2021, исх. N 557 от 25.03.2021, исх. N 552 от 25.03.2021.

Из проведенного внесудебного экспертного обследования выполненных работ, результаты которого отражены в заключении эксперта N 02/04-2021 от 23.04.2021 следует, что подрядчиком не выполнены работы, а также по отдельным актам заявленные работы имеют критические дефекты (устройство оштукатуривания и окрашивания стен и потолка имеет отклонения по горизонтали и по вертикали более 5 мм в нарушение требований СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия" табл. 7.5., 7.7. глава 7 "Отделочные работы"; устройство полиуретановых полов имеет отклонения по горизонтали более 4 мм, использованы ненадлежащие материалы, вместо матового покрытия нанесено глянцевое, имеются вмятины, следы на покрытиях, стыки со стеной имеют пространство в нарушении СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия" глава 8 "Устройство полов", табл. 8.12; устройство усиления колон не подтверждено расчетной документацией, испытаниями, отсутствует обработка металлических конструкций, отсутствует бетонное покрытие в нарушение СП "349.1325800.2017 Конструкции бетонные и железобетонные" глава 8.1. "Общие положения", п. 8.1.1., глава 8.3. "Параметры контроля качества до и после нанесения покрытия", п. 8.3.3.1, глава 8.6. "Нанесение строительного раствора или бетона" п. 8.6.1., глава 6 "Контроль качества работ по усилению", отсутствует исполнительная документация на предъявленные работы - акты испытаний, акты освидетельствования скрытых работ). Эксперт сделал вывод, что заявленные недостатки являются критическими, использование результата работ, эксплуатация невозможны, выполнение дальнейших строительно-монтажных работ без устранения нарушения и недостатков является невозможным.

Государственный заказчик ФКП "Росгосцирк" в письменной позиции по делу от 09.06.2022 подтвердил выводы, изложенные в экспертном заключении, пояснил, что заявленные в актах ООО "Мой дом" работы не принимались и не могли быть приняты государственным заказчиком, поскольку не проводилось освидетельствование скрытых работ, не предоставлялась исполнительная документация, в том числе, исполнительные схемы, документация на использованный материал.

При таких обстоятельствах, формальное направление подрядчиком актов выполненных работ генподрядчику по почте без предъявления результата работ к осмотру и приемке на объекте строительства, сопровождающееся уклонением подрядчика от явки на приемку работ, уклонением от исполнения обязанности по устранению недостатков и предоставлению исполнительной документации, не может считаться надлежащим выполнением работ по договору.

В судебном заседании по ходатайству ООО "Мой дом" был допрошен свидетель Козырев М.А., который пояснил, что с конца июля 2020 по декабрь 2020, а также в период с 28.04.2021 по 30.12.2021 он выполнял функции строительного контроля от лица компаний, привлеченных государственным заказчиком, проверял работы и акты формы КС-2, которые ему передавал субподрядчик - ООО "Мой дом". Свидетель показал, что выполнял проверку работ и актов ООО "Мой дом" с июля 2020 до декабря 2020, при это в период с 01.01.2021 по 28.04.2021, по его показанием, никто не осуществлял строительного контроля на объекте. Также свидетель показал, что компания ООО "Мой дом" при предъявлении ему работ не предоставляло исполнительную документацию.

Как верно указал суд первой инстанции, свидетель не мог осуществлять проверку работ и визирование актов в 2020 году, поскольку большая часть актов выполненных работ оформлены в январе-феврале 2021, и включают соответствующий период выполнения работ: акт формы КС-2 N 2 по договору 1/02 от 02.06.2020 дата составления: 02.02.2021 (отчетный период по акту: с 21.01.2021 по 02.02.2021); акт формы КС-2 N 4 дата составления: 21.01.2021 (отчетный период по акту: с 02.11.2020 по 21.01.2021); акт формы КС-2 N 5 дата составления: 21.01.2021 (отчетный период по акту: с 21.12.2020 по 21.01.2021); акт формы КС-2 N 6 дата составления: 02.02.2021 (отчетный период по акту: с 21.01.2021 по 02.02.2021); акт формы КС-2 N 1 дата составления: 21.01.2021 (отчетный период по акту: с 02.06.2020 по 21.01.2021); акт формы КС-2 N 2 по договору 2/02 от 02.06.2020 дата составления: 02.02.2021 (отчетный период по акту: с 21.12.2020 по 02.02.2021), в связи с чем суд первой инстанции критически отнесся к показаниям свидетеля.

Государственный заказчик ФКП "Росгосцирк" подтвердил, что у свидетеля отсутствовали полномочия подписывать акты выполненных работ, представленных субподрядчиком - ООО "Мой дом", при этом проверка и приемка работ не могла быть осуществлена в отсутствии исполнительной документации. Также государственный заказчик заявил, что не принимал и не оплачивал работы, указанные в актах выполненных работ ООО "Мой дом".

Представленное письмо ООО "ФСК-Строй" исх. N 1 от 11.01.2022 также противоречит имеющимся доказательствам, имеет внутренние несоответствия как по периодам выполнения сравниваемых работ, так и по указанным в них объемам. Свидетель затруднился пояснить, кем именно и при каких обстоятельствах осуществлялась работа по сопоставлению актов, указанных в письме ООО "ФСК-Строй".

Государственный заказчик также пояснил, что в письме ООО "ФСК-Строй" N 1 от 11.02.2022 содержится недостоверная информация, поскольку на объекте не проводилось сопоставление указанных в письме ООО "ФСК-Строй" N 1 от 11.01.2022 работ с выполненными на объекте работами, не осуществлялся анализ исполнительной документации для определения конкретных участков выполнения работ в представленных актах.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ООО "Мой дом" не выполнило работы, не представило надлежащий результат работ, не устранило недостатки, не предоставило исполнительную документацию, в связи с чем, требования по первоначальному иску являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Встречные исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части.

Согласно пункту 12.2.1. договоров, в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных п. 3.1. договора, генподрядчик вправе потребовать, а подрядчик обязан выплатить пени в размере 0,1% от цены договора (п. 2.1. договора) за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора.

Согласно расчету ООО "СтройРесурс" по договору N 1/02 от 02.06.2020 подлежит начислению за период с 31.12.2020 по 09.04.2021 (дата расторжения договора) и составляет 4 407 028,96 руб. (с учетом ограничения 10 % от цены договора).

По договору N 2/02 от 02.06.2020 г. размер неустойки составляет 301 023,35 руб. ( с учетом ограничения 10 % от цены договора) за период с 03.08.2020 по 09.04.2021 (дата расторжения договора).

Судом первой инстанции, с учетом установленных обстоятельств, оснований для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение срока выполнения работ не установлено.

Представленный расчет суммы неустойки проверен и признан математически и методологически верным.

ООО "Мой дом" заявлено ходатайство о применении к встречным требованийм положений ст. 333 ГК РФ со ссылкой на то, что процентная ставка по краткосрочным кредитам (до 1 года), выдаваемым кредитными организациями в Приволжском федеральном округе, составляла от 6,54 до 6,95 % годовых.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с п. 73 Пленума, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые моги возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В обоснование ходатайства подрядчик указал, что в период допущенных нарушений сроков исполнения работ по договору размер ключевой ставки Банка России составлял до 21.03.2021 4,25 %, с 22.03.2021 - 4,5%, соответственно размер двухкратной ключевой ставки в спорный период составляет 8,5%-9%, что выше размера платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями в указанный период (6,54% до 6,95 % годовых).

Согласно контррасчету неустойки по договору подряда от 02.06.2020 N 1/02 размер неустойки составляет 1 037 736,72 руб., по договору подряда от 02.06.2020 N 2/02 - 175 747,59 руб.

Также ООО "Мой дом" указало, что государственным контрактом N 753-01-40/10-14/1-ГП-П от 08.11.2018 первоначально был определен срок окончания работ до 31.12.2020, в дальнейшем 15.12.2020 срок действия был продлен до 31.12.2021 (дополнительное соглашение N 18) и 25.10.2021 заключено дополнительное соглашение N 24 к госконтракту, которым срок действия контракта продлен до 31.12.2023.

Поскольку, по мнению ООО "Мой дом", генподрядчиком не понесено реальных убытков в связи с имевшим место, по его мнению, неисполнением договора по вине подрядчика, размер требуемой неустойки является чрезмерным.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, и установив, что размер спорной неустойки явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства, приняв во внимание характер правоотношений сторон и их субъектный состав, оценивая соразмерность заявленной к взысканию суммы возможным финансовым последствиям для каждой из сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции посчитал, что снижение суммы неустойки в размере согласно контррасчету ООО "Мой дом" обеспечит баланс интересов сторон и позволит генподрядчику в должной мере компенсировать имущественные потери в результате нарушения подрядчиком своих обязательств по договору.

Таким образом, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции снизил неустойку до общей суммы 1 213 484 руб. 31 коп.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на фальсификацию ООО "Мой дом" доказательств: договора подряда N 1-10П от 01.10.2020, заключенного между ООО "СтройРесурс" и ИП Маслаковым Станиславом Владимировичем (участником ООО "СтройРесурс"), апелляционным судом отклоняется.

По смыслу статьи 161 АПК РФ предоставляющей лицам, участвующим в деле, право обратиться в арбитражный суд с заявлением о фальсификации доказательства, лицо, заявившее о фальсификации доказательства, должно не только указать, в чем именно заключается фальсификация, но также и представить суду доказательства, подтверждающие факт фальсификации.

Фактически проверка заявления о фальсификации доказательства сводится к оценке оспариваемых доказательств до принятия окончательного судебного акта по делу. Заявление о фальсификации может проверяться не только с помощью экспертного исследования документа, но и путем оценки совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

Заявление о фальсификации доказательства может быть подано только в письменной форме. В нем должно быть указано, какие конкретно доказательства являются фальсифицированными и в чем выражается фальсификация.

Вместе с тем, ООО "Мой дом" соответствующее заявление в суд первой инстанции не подавалось.

В соответствии с абз. 4 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Из системного толкования приведенных норм и разъяснений следует, что заявление о фальсификации может быть рассмотрено апелляционным судом лишь в следующих случаях: когда о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ было заявлено суду первой инстанции, однако суд такое заявление не рассмотрел по необоснованным причинам либо когда заявление о фальсификации доказательств не было заявлено суду первой инстанции по уважительным причинам.

Как следует из материалов дела, ООО "Мой дом" было осведомлено о доводах ООО "СтройРесурс" и представленных им документах в суд первой инстанции. Отказ суда первой инстанции в удовлетворении соответствующего заявления ООО "Мой дом", равно как и факт обращения последнего с данным заявлением из материалов дела не следуют. Кроме того, ООО "Мой дом" не представило обоснования невозможности заявить о фальсификации в суде первой инстанции.

Таким образом, ООО "Мой дом" не реализовало процессуальные права, предоставленные ему ст. 41 АПК РФ, и в силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ оно несет

Отклоняя довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что в данном случае, с учетом предмета заявленного спора, основания для назначения экспертизы, предусмотренные ст. ст. 82 АПК РФ, отсутствуют, дело может быть рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам.

Отклоняя заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции принял во внимание, что до момента расторжении договоров генподрядчика с субподрядчиком, была проведена внесудебная экспертиза с участием представителей вышестоящего заказчика работ - государственного заказчика ФКП "Росгосцирк", представителей генподрядчика (ООО "СтройРесурс"), субподрядчика (ООО "Мой дом"), которой зафиксированы результаты выполнения работ на момент проведения экспертизы.

После проведения указанной экспертизы и расторжения субподрядных договоров с ООО "Мой дом" работы на объекте были продолжены, выполнялись силами привлеченных третьих лиц, а также силами генподрядчика. Работы на объекте продолжают выполнятся генподрядчиком в соответствии с действующим государственным контрактом N 753-01-40/10-14/1-ГП-П от 08.11.2018.

В материалы дела представлены акты выполненных работ, договоры, платежные поручения об оплате работ, письменные позиции третьих лиц: ФКП "Росгосцирк", ООО "Мастерфасад", ООО "Ворон Строй", ИП Маслакова Станислава Владимировича, которые подтвердили факт выполнения работ на объекте после расторжения договоров ответчика с истцом.

При таких обстоятельствах, учитывая, что с момента проведения внесудебной экспертизы и расторжения договоров с ООО "Мой дом" прошло 1,5 года, принимая во внимание закрытие объекта экспертизы работами, выполненными третьими лицами и ООО "СтройРесурс" после расторжения субподрядных договоров, проведение судебной экспертизы не представляется возможным.

С учетом изложенного, ходатайство о назначении судебной экспертизы, заявленное в суде апелляционной инстанции, также не подлежит удовлетворению. Кроме того, доказательства перечисления денежных средств на депозитный счет Девятого арбитражного апелляционного суда заявитель не представил.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на ином толковании обстоятельств спора. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2022 по делу N А40-224036/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

В.И. Тетюк Е.М. Новикова