Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2022 г. N 09АП-76199/22 по делу N А40-110605/2022

г. Москва

29 ноября 2022 г.

Дело N А40-110605/22

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЦЕНТРСЕРВИС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "15" сентября 2022 года по делу N А40-110605/22, по иску ООО "ЦЕНТРСЕРВИС" (ИНН 3235004457, ОГРН 1033231000527 ) к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N14" (ИНН 5047054473, ОГРН 1035009568439 ) о взыскании задолженности в размере 1 417 373 руб. 66 коп., по встречному иску о взыскании неустойки в размере 618 950 руб. 56 коп., процентов в размере 433 765 руб. 73 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Терехов В.Н. по доверенности от 10.01.2022,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЦЕНТРСЕРВИС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору субподряда от 24.10.2017, по договору субподряда от 30.05.2019 в размере 1 417 373 руб. 66 коп.

Судом для совместного рассмотрения принят встречный иск Федерального государственного унитарного предприятия "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЦЕНТРСЕРВИС" о взыскании неустойки в размере 618 950 руб. 56 коп., процентов в размере 433 765 руб. 73 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2022 года в удовлетворении первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен частично. Взыскана неустойка в размере 233 001 руб. 97 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 433 765 руб. 73 коп., в остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "ЦЕНТРСЕРВИС" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 121 - 124, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителя Федерального государственного унитарного предприятия "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации в сети Интернет), но не явившегося в заседание и не направившего своих представителей.

В судебном заседании представитель ООО "ЦЕНТРСЕРВИС" настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

Выслушав объяснения представителя ООО "ЦЕНТРСЕРВИС", исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "ЦЕНТРСЕРВИС" (субподрядчик) и Федеральным государственным унитарным предприятием "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" (Генподрядчик) были заключены договоры субподряда от 24.10.2017, от 30.05.2019.

По условиям договора субподряда от 24.10.2017 Генподрядчик поручает выполнение Работ, а Субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные Работы и услуги в соответствии с условиями Договора, в том числе раздела 23 Договора.

В силу п. 3.1 цена договора в соответствии с расчетом и обоснованием Цены Договора (Приложение N 6 к Договору) не должна превышать 32 617 778 руб., НДС не предусмотрен на основании "Уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения" от 01.12.2003 N19, выданного Межрайонной ИМНС России N14 по Брянской области.

Оплата выполненных Субподрядчиком строительно-монтажных Работ производится Генподрядчиком в течение 45 (Сорока пяти) банковских дней после подписания Сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Акта о приемке выполненных работ (услуг) по форме, установленной Приложением N 5 к Договору, передачи Генподрядчику Исполнительной документации по реестру и предоставления Субподрядчиком оригиналов счета, счета-фактуры, а также подписанного акта приемки оказанных генподрядных услуг согласно п. 4.16 Договора.

Работы выполняются за период с даты подписания договора по 10.12.2017 г.

Сдача приемка выполненных работ осуществляется на следующих условиях.

Сдача-приемка выполненных строительно-монтажных Работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по Журналу учета выполненных Работ: (форма N КС-ба), Акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), Акту о приемке выполненных работ (услуг) по форме, установленной Приложением N 5 к Договору.

Субподрядчик представляет Генподрядчику первичные учетные документы, передает Исполнительную документацию на выполненные работы, оформленные должным образом, с сопроводительным письмом в срок не позднее 23 числа текущего (отчетного) месяца.

Генподрядчик в течение 15 рабочих дней с момента получения указанных документов рассматривает их и направляет Субподрядчику подписанный со своей стороны 1 экземпляр указанных документов или мотивированный отказ от приемки выполненных Работ с перечнем необходимых к устранению Недостатков и замечаний, и сроков их устранения.

Приемка Результата работ осуществляется приемочной комиссией, создаваемой заблаговременно Генподрядчиком.

Генподрядчик совместно с приемочной комиссией приступает к приемке Результата работ не позднее, чем через 10 дней после получения письменного извещения Субподрядчика о готовности к сдаче Результата работ.

Субподрядчик передает Генподрядчику за 12 дней до начала приемки Результата работ реестр Исполнительной документации с письменным подтверждением ее соответствия фактически выполненным Работам. Документы согласно Перечню документов, указанных в Приложении N 1 к Договору, Субподрядчик передает Генподрядчику.

При сдаче Результата работ Субподрядчик обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать для его эффективного и безопасного использования, а также о возможных для самого Генподрядчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований.

Сдача Результата работ Субподрядчиком и его приемка Генподрядчиком осуществляется в разумный срок, необходимый для приемки, и оформляется Итоговым актом приемки выполненных работ.

Итоговый акт составляется в двух экземплярах (по одному экземпляру каждой Стороне).

Согласно условиям договора субподряда от 30.05.2019 субподрядчик по заданию Генподрядчика в сроки и в порядке, установленные Договором, обязуется выполнить Работы в соответствии с разделом 23 настоящего Договора, Расчетом цены Договора, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить Результат Работ на условиях, предусмотренных Договором.

Цена Договора в соответствии с Расчетом и обоснованием цены Договора составляет 3 411 449 руб., без учета НДС. НДС не предусмотрен на основании "Уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения" от 01.12.2003 N 19, выданной Межрайонной ИМНС России N 14 но Брянской области.

Оплата выполненных Субподрядчиком строительно-монтажных Работ производится Генподрядчиком в течение 45 (сорока пяти) банковских дней после подписания Сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Акта о приемке выполненных работ (услуг) по форме, установленной Приложением N 5 к Договору, передачи Генподрядчику Исполнительной документации по реестру и предоставления Субподрядчиком оригиналов счета, счета-фактуры, а также подписанного акта приемки оказанных генподрядных услуг согласно п. 4.16. Договора.

Работы выполняются за период с даты заключения договора по 31.06.2019.

Сдача-приемка выполненных Работ производится Субподрядчиком ежемесячно в следующем порядке:

Сдача-приемка выполненных Работ за текущий (отчетный) период осуществляется по Журналу учета выполненных работ (форма N КС-ба), Акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Акту о приемке выполненных работ (услуг), Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Для организации приемки выполненных работ Субподрядчик направляет в адрес Генподрядчика письменное уведомление о готовности к сдаче объемов выполненных работ (Этапа работ). Генподрядчик обязан с участием Субподрядчика осмотреть и принять выполненные объемы работ (Этап работ), а при обнаружении отступлений от Договора, ухудшающих качество работ, или иных недостатков немедленно сообщить об этом Субподрядчику.

Субподрядчик направляет журнал учета выполненных работ (форма N КС-ба), акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), первичные учетные документы, исполнительную документацию оформленные должным образом, с сопроводительным письмом в срок не позднее 23 (двадцать третьего) числа текущего (отчетного) месяца.

Генподрядчик после получения указанных документов в течение 15 (пятнадцать) дней рассматривает их и направляет Субподрядчику подписанный со своей стороны 1 (один) экземпляр указанных документов или дает мотивированный отказ от подписания.

Субподрядчик обязан за собственный счёт устранить Недостатки и замечания в указанный для устранения срок, а если такой срок не установлен, то в течение 10 календарных дней с момента обнаружения соответствующих Недостатков и замечаний.

В случае если Субподрядчик не устраняет Недостатки в указанный срок, Генподрядчик вправе заключить договор подряда с другим Субподрядчиком для устранения Недостатков. При этом расходы Генподрядчика на привлечение третьего лица относятся на счет Субподрядчика, допустившего Недостатки, путем удержания из причитающейся Субподрядчику оплаты за выполненные Работы стоимости затрат на устранение Недостатков.

Приемка выполненных Работ осуществляется приемочной комиссией, создаваемой заблаговременно в составе представителей Государственного заказчика, Генподрядчика.

Субподрядчика, балансодержателя (эксплуатирующей организации), проектной организации (если осуществлялся авторский надзор), органов госнадзора, архитектурно-строительного контроля (надзора).

После выполнения работ по Договору Субподрядчик передает Генподрядчику документы согласно Перечню документов, указанных в 11риложении N 1 к Договору, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным Работам.

При сдаче Результата работ Генподрядчику Субподрядчик обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования Результата работ, а также о возможных для самого Генподрядчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований.

При выявлении Генподрядчиком и/или соответствующими Государственными органами регулирования и надзора РФ нарушений или отклонений в Работах от Проекта и Рабочей документации, приведших к ухудшению качества Работ, норм законодательства Российской Федерации, технических регламентов, строительных норм и правил, государственных стандартов и иных документов, действующих в области проектирования и строительства, включая, но не ограничиваясь, нормам и правилам в области охраны груда противопожарной безопасности, промышленной безопасности, экологической и санитарной безопасности. Генподрядчик, представив мотивированный отказ, имеет право не принимать такие работы и не оплачивать соответствующий Этап работ до устранения выявленных нарушений и/или отклонений. При этом, Субподрядчик не вправе требовать уплаты штрафных санкций.

Выполнение всех обязательств Субподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается Итоговым актом приемки выполненных работ. При этом Субподрядчик предоставляет Генподрядчику документацию, указанную в пп. 4-9 п. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, документацию в соответствии с п. 12.3 и иную документацию, предусмотренную Договором, а также требованиями действующей нормативной документации. Указанный акт подтверждает выполнение Субподрядчиком всех своих обязательств по Договору, за исключением гарантийных и является основанием для проведения окончательного расчета по Договору.

В обоснование исковых требований, истец по первоначальному иску указывает, что поскольку срок по подписанию и предоставлению возражений по актам выполненных работ по договору субподряда от 30.05.2019 г. истек, то выполненные работы являются принятыми без замечаний и подлежат оплате на сумму 1 417 373 руб. 66 коп.

В целях досудебного урегулирования спора, истец направил в адрес ответчика претензию N 197/08 от 13.08.2021 с требованием погасить образовавшуюся задолженность.

Претензионные требования ответчиком оставлены без рассмотрения, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

В обоснование требований по встречному иску, истец указывает, что Генподрядчик исполнил свои обязательства по Договору, перечислил Субподрядчику аванс в размере 1 705 724 руб. 50 коп.

Между тем, работы Субподрядчиком не выполнены, результат работ Подрядчику не передан, обязательства, предусмотренные Договором не исполнены.

По условиям пункта 17.3 Договора, в случае просрочки исполнения Субподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Договором, Генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Субподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Договору. Стороны согласовали и не возражают, что размер такой неустойки (пени) определяется в соответствии с правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской

Федерации от 30.08.2017 N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от Цены Договора.

В связи с нарушением договорных обязательств, истец по встречному иску начислил ответчику неустойку в порядке п. 17.3 договора за период с 18.05.2020 по 20.06.2022 в размере 618 950 руб. 56 коп.

Также, пунктом 4.11 Договора стороны предусмотрели, что в случае неисполнения и/или несвоевременного исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, в срок до даты подписания Итогового акта приемки выполненных работ согласно п. 5.2 Договора, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения Субподрядчиком суммы аванса, по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Генподрядчиком перечислен аванс в размере 1 705 724 руб. 50 коп.

По состоянию на 20.06.2022 строительно-монтажные работы Ответчиком не выполнены, итоговый акт не подписан.

В связи с изложенным, истец по встречному иску начислил ответчику суммы процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 20.06.2019 по 20.06.2022 в размере 433 765 руб. 73 коп.

Указанные обстоятельства явились основаниями для обращения в суд с исками.

Отказывая в удовлетворении первоначальных требований, и, частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Так, в соответствии со ст. 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Рассматривая требования, суд первой инстанции исходил из того, что из условий договора следует, что договор субподряда от 30.05.2019 заключен во исполнение государственного контракта от 06.07.2018 N 1819187377222554164000000 (идентификатор государственного контракта по государственному оборонному заказу: 1819187377222554164000000), заключенного между ФГУП "ГВСУ N 14" и Министерством обороны Российской Федерации.

В соответствии с п. 5.1 и п. 5.2 Договора (в редакции ДС N 5 от 22.06.2020) определены следующие сроки выполнения Работ: дата начала Работ - дата подписания Договора; Строительно-монтажные Работы - 15.05.2020; Подписание итогового акта - 30.05.2020.

В качестве доказательств факта сдачи выполненных работ, истцом по первоначальному иску представлены: односторонне подписанный итоговый акт приемки выполненных работ от 25.09.2020; односторонне подписанный акт по форме КС-2 от 25.09.2020N 1; односторонне подписанный акт по форме КС-2 от 25.09.2020 N2; односторонне подписанный акт по форме КС-2 от 25.09.2020 N 3; односторонне подписанный акт по форме КС-2 от 25.09.2020 N 4; односторонне подписанный акт по форме КС-2 от 25.09.2020 N 5; односторонне подписанный акт по форме КС-2 от 25.09.2020 N 6; односторонне подписанный акт по форме КС-2 от 25.09.2020 N 7; односторонне подписанный акт по форме КС-2 от 25.09.2020N 8; односторонне подписанный акт по форме КС-2 от 25.09.2020 N 9; односторонне подписанный акт по форме КС-3 от 25.09.2020 N 1.

Из пояснений ответчика по первоначальному иску следует, что указанные акты в адрес генподрядчика не поступали.

Пунктом 12.1.1 предусмотрено, что Сдача-приемка выполненных Работ за текущий (отчетный) период осуществляется по Журналу учета выполненных работ (форма N КС-6а), Акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Акту о приемке выполненных работ (услуг), Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Также, Договором предусмотрены и сроки направления первичной документации:

По условиям пункта 12.1.3. Субподрядчик направляет журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а), акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), первичные учетные документы, исполнительную документацию оформленные должным образом, с сопроводительным письмом в срок не позднее 23 (двадцать третьего) числа текущего (отчетного) месяца.

Пунктом 12.3 также предусмотрена обязанность субподрядчика после выполнения работ по Договору по передаче документов согласно Перечню документов, указанных в Приложении N 1 к Договору, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным Работам.

В Приложении N 1 к Договору указан перечень документов, представляемых Субподрядчиком: Перечень организаций, участвующих в производстве работ, с указанием видов выполняемых ими Работ, фамилий инженерно-технических работников, непосредственно ответственных за их выполнение, и данных о наличии у этих организаций соответствующих лицензий; Акты индивидуальных испытаний и комплексного опробования оборудования; Акты освидетельствования Скрытых работ.

Акты освидетельствования ответственных конструкций; Акты освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения; Документы, подтверждающие соответствие применяемых Материалов, Конструкций, Изделий и Оборудования (сертификаты, технические паспорта, инструкции по эксплуатации и др.); Технические паспорта на установленное Оборудование, поставляемое Субподрядчиком; Акты испытания и опробования технических устройств, инженерных сетей и инженерного Оборудования; Общие и Специальные журналы работ; Журнал входного контроля; Акты об окончании работ, акты ввода системы в эксплуатацию; Акты, предписания, протоколы и иные документы, оформленные по результатам проверок, проведенных в процессе строительства федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации; Исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно- технического обеспечения; Ведомость смонтированного и передаваемого Оборудования; Результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе Строительного контроля; Журнал Авторского надзора.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что оплата выполненных Субподрядчиком строительно-монтажных Работ производится Генподрядчиком в течение 45 банковских дней после подписания Сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Акта о приемке выполненных работ (услуг) по форме, установленной Приложением N 5 к Договору, передачи Генподрядчику Исполнительной документации по реестру и предоставления Субподрядчиком оригиналов счета, счета-фактуры, а также подписанного акта приемки оказанных генподрядных услуг согласно п. 4.16. Договора.

В подтверждение факта направления первичной документации, Истцом по первоначальному иску предоставлено письмо от 25.09.2020 за исх. N 276/09, а также копия почтовой квитанции от 24.09.2020 без описи вложения.

Между тем, в данном письме отражаются только акты КС-2 и КС-3, итоговый акт, счет на оплату и счет-фактуру.

Документации, предусмотренной пунктом 4.2. Договора, в адрес Ответчика не поступило.

Ответчик оспаривает факт получения указанной в письме документации, поскольку не представляется возможным удостоверить факт наличия в письме от 25.09.2020 за исх. N 276/09 приложения КС-2 и КС-3.

Письмом от 11.03.2020 N 21-02-01-12-5029 Ответчик указывал на необходимость Истцу обеспечить явку своих специалистов для завершения незаконченных им работ.

Письмом от 14.04.2020 N 21/02-01-12-7609 Истцу предъявлены замечания по выполненным Истцом работам, по результатам которых предоставлен акт проверки.

Письмом от 12.05.2020 N 21/02-01-12-9604 Ответчик повторно указывал на необходимость Истцу обеспечить явку своих специалистов для завершения незаконченных им работ.

Письмом от 20.05.2020 N 21/02-01-12-10513 Ответчик сообщил Истцу замечания, выявленные в ходе исполнения им Договора, а именно: нет Акта визуального осмотра сварных швов-100% длины сварных швов; нет Акта контроля сварных швов неразрушающим способом (радиографическим, ультразвуковым и др.-не менее 0,5% длины сварных швов в случае отсутствия указаний в проекте). С документами лаборатории; не представлены удостоверения и протоколы аттестации сварщиков, протоколы механических испытаний допускных стыков, удостоверение руководителя сварочных работ (не ниже II уровня); П. 1 и п. 2 не указаны в п. 4 акта освидетельствования скрытых работ (далее - АОСР) на монтаж подкрановых балок в/о А-Б/1-5; Последовательность актов такова: 1. Монтаж подкрановых балок (с креплением к колоннам);2. Монтаж рельс подкрановых путей и тупиковых упоров ( с креплением к подкрановым балкам); 3. Антикоррозионная защита сварных соединений; 4. Монтаж крана.

Во всех АОСР не указан диаметр электрода, не прописан какой рельс использовался КР70; в п.2 не указан ГИП ФИО; должность Захарчука А.А. начальник службы строительного контроля технического отдела ОП г. Мирный ФГУП "ГВСУ N 14", а не начальник группы.

В исполнительной схеме на монтаж подкрановых путей: отсутствует отклонение и величина отклонения от разбивочной оси; отсутствуют проектные значения расстояний и отметки; -допустимые отклонения должны быть указаны по таблице 4.9 СП 70.13330.2012; отсутствует подпись геодезиста, ответственного производителя работ по объекту и руководителя строительной (монтажной) организации; при выводе на печать необходимо распечатать с линиями тонкими; не представлены паспорта и сертификаты на применяемый материал, что не позволяет проверить соответствие применяемого материала; не представлены журналы по монтажу строительных конструкций; производства сварочных работ; антикоррозионной защиты сварных соединений.

Письмом от 21.08.2020 N 21/02-01-12-17743 Ответчик сообщил, что в ходе выполняемых Истцом строительно-монтажных работ были выявлены следующие замечания: электрооборудование не заземлено; отсутствует заземление рельсового пути; не восстановлено нарушенное в ходе монтажа ЛКП.

Письмом от 18.03.2021 N 21/02-01-24-4167 (в Ответ на письмо Истца от 15.02.2021 N 45/02) Ответчик указал на невозможность принятия работ, поскольку Заказчиком выявлены замечания к Исполнительной документации Истца, поскольку выявлены нарушения по Исполнительной документации, требования которой предусмотрены пунктом 7.2.23 договора.

Письмом от 31.03.2021 N 21/02-01-24-4957 Ответчик повторно вызвал специалистов Истца для устранения замечаний по выполняемым им работам. Так же Ответчик в данном письме указал, что не устранение замечаний препятствует регистрации кранового оборудования (предмет договора субподряда) в Гостехнадзоре, и как следствие, препятствует вводу в эксплуатацию.

Пунктом 12.1.5 Договора предусмотрено, что Субподрядчик обязан за собственный счёт устранить Недостатки и замечания в указанный для устранения срок, а если такой срок не установлен, то в течение 10 (десяти) календарных дней с момента обнаружения соответствующих Недостатков и замечаний.

Однако, замечания, указанные в письме от 31.03.2021 21/02-01-24-4957, Субподрядчиком до настоящего времени не устранены. Объекты не введены в эксплуатацию (пункт 7.2.16. Договора Обязанность Истца). Доказательств обратного материалы дела не содержат.

ООО "ЦЕНТРСЕРВИС" указывал на то, что работы были сданы генподрядчику 25.09.2020.

В силу п. 12.1.2 договора для организации приемки выполненных работ субподрядчик направляет в адрес генподрядчика письменное уведомление о готовности к сдаче объемов выполненных работ (этапа работ). Генподрядчик обязан с участием субподрядчика осмотреть и принять выполненные объемы работ (этап работ), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих качество работ, или иных недостатков немедленно сообщить об этом субподрядчику.

После выполнения работ по договору субподрядчик передает генподрядчику документы согласно перечню документов, указанных в приложении N 1 к договору, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Из представленных доказательств следует, что работы в соответствии с надлежащим качеством субподрядчиком не выполнены и не сданы.

В материалы дела не представлено доказательств предоставления полного пакета документации надлежащего вида, предусмотренного условиями договора.

Истец по первоначальному иску ссылается на итоговый акт приемки выполненных работ от 25.09.2020 г.

Вместе с тем, в представленной накладной N 409939481811, датированной от 24.09.2020, не представлено сведений по передачи соответствующих документов.

Таким образом, документальных доказательств сдачи выполненных работ в установленном договором порядке, суду не представлено.

Истец по первоначальному иску представил акты освидетельствования скрытых работ.

Акт освидетельствования скрытых работ - это документ, составляемый после приемки представителями заказчика и подрядчика выполненных работ, скрываемых последующими работами.

В акте освидетельствования скрытых работ фиксируют, как были выполнены работы, которые впоследствии невозможно проверить без демонтажа или вскрытия элементов объекта строительства.

Тем самым, Акты освидетельствования скрытых работ - являются промежуточными документами, подтверждающими выполнение скрытых работ, но не является доказательством сдачи выполненных работ.

Судом установлено, что фактически настоящий договор является действующим, доказательств, что договор является расторгнут в материалы дела не представлено.

Доводы истца по первоначальному иску в части просрочки сроков выполнения работ и начисления суммы неустойки является обоснованным и правомерным, поскольку наличие просрочки соответствующего обязательства подтверждено документально.

Вместе с тем, проверив расчет суммы неустойки, судом первой инстанции учтено следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей (за исключением лиц, указанных в пункте 2 данного постановления).

Таким образом, в период действия указанного моратория неустойка за период с 01.04.2022 по 01.10.2022 не подлежат начислению.

Судом произведен перерасчет суммы неустойки по 31.03.2022, в связи с чем, сумма неустойки составляет 233 001 руб. 97 коп.

С учетом изложенного, требование истца по встречному иску в указанной части подлежит удовлетворению с учетом положений Постановления Правительства РФ от 28 марта 2022 года N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" в размере 233 001 руб. 97 коп. в удовлетворении остальной части требования следует отказать.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о применении ст. 333 Гражданского кодекса РФ, суд исходил из нижеследующего.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 14.10.2004 N 293-О гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно п. 70 ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 24 марта 2016 г. N 7 "О ПРИМЕНЕНИИ СУДАМИ НЕКОТОРЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ" по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Пунктом 73 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Также в п. 77 указанного постановления Верховный суд Российской Федерации указал, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, ответчиком не представлено и судом не установлено.

Размер неустойки соразмерен значительно превышающему ее основному долгу и определен судом с соблюдением принципов разумности, справедливости и с учетом баланса интересов обеих сторон.

Установленный договором размер неустойки не превышает в той значительной и недопустимой степени действующую на момент начала просрочки оплаты ставку рефинансирования Банка России, приравненной к ключевой ставке Банка России, согласно Указанию ЦБ РФ от 11 декабря 2015 N 3894-У "О СТАВКЕ РЕФИНАНСИРОВАНИЯ БАНКА РОССИИ И КЛЮЧЕВОЙ СТАВКЕ БАНКА РОССИИ".

Также, пунктом 4.11. Договора стороны предусмотрели, что в случае неисполнения и/или несвоевременного исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, в срок до даты подписания Итогового акта приемки выполненных работ согласно п. 5.2 Договора, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Истец по встречному иску начислил ответчику проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса за период с 20.06.2019 по 20.06.2022 в размере 433 765 руб. 73 коп.

Из буквального толкования пункта 4.11 договора следует, что стороны были намерены установить отношения по коммерческому кредиту, согласовав как право использования коммерческого кредита, так и условие об уплате за его использование процентов. Данное условие не противоречит положениям ст. 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации и соответствует п. 4 ст. 421 названного Кодекса.

В соответствии со ст. 823 Гражданского кодекса РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит). К коммерческому кредиту применяются правила главы 42 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 809 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 12, 14 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" N 13/14 от 08.10.98г. (далее - Постановление N 13/14), согласно статье 823 ГК РФ к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты. Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (пункт 2 статьи 823 Кодекса).

Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами. Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором. Договором может быть предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня передачи товара продавцом (пункт 4 статьи 488 Кодекса). Указанные проценты, начисляемые (если иное не установлено договором) до дня, когда оплата товара была произведена, являются платой за коммерческий кредит (статья 823 Кодекса).

Поскольку неустойка (пени) за нарушение сроков выполнения работ и проценты, за пользование коммерческим кредитом по своей правовой природе отличаются друг от друга, не являются двойной мерой ответственности за одно и тоже правонарушение, а являются самостоятельными обязательствами и не противоречат главе 25 ГК РФ, законодательство РФ допускает одновременного применения указанных мер, с учетом существа настоящего спора.

При взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом не подлежат применению положения ст. 333 Гражданского кодекса РФ, поскольку они предусматривают возможность снижения меры ответственности за нарушение обязательства, тогда как предоставление коммерческого кредита не является мерой ответственности, а представляет собой плату за пользование денежными средствами.

Учитывая изложенное, принимая во внимание установленное нарушение Ответчиком по встречному иску обязательств по договору, заявленные истцом денежные средства как сумма процентов за пользование коммерческим кредитом в виде суммы неотработанного аванса в размере 433 765 руб. 73 коп. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца по встречному иску.

Апелляционный суд с выводами суда первой инстанции согласен.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой согласен апелляционный суд.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2022 по делу N А40-110605/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семенова