Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2022 г. N 08АП-12734/22 по делу N А75-4794/2022

город Омск

30 ноября 2022 г.

Дело N А75-4794/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Коноваловой М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12734/2022) общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.09.2022 по делу N А75-4794/2022 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" (ОГРН 1117600001419; 1068602153773, 7604200693; 8602015464, адрес: 628404, город Сургут, шоссе Нефтеюганское, дом 15) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27), о признании незаконным и отмене решения от 24.02.2022 по делу N 086/01/17-1779/2021 и предписания от 21.02.2022 N 10

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" - Головко А.В. (по доверенности N СГЭС-40/2020 от 01.01.2020 сроком действия по 31.12.2022),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" (далее - заявитель, ООО "СГЭС", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югры (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Ханты-Мансийское УФАС России, управление) о признании незаконным и отмене решения от 24.02.2022 по делу N 086/01/17-1779/2021 и предписания от 21.02.2022 N 10.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.09.2022 по делу N А75-4794/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что в оспариваемых решении и предписании управлением не указано, какие конкретно пункты положения не соответствуют действующему антимонопольному законодательству; арбитражным судом не установлено, какие из способов закупок у единственного поставщика (включенные в действующее положение общества), нарушают действующее антимонопольное законодательство, равно как и не установлен перечень допустимых способов таких закупок; обществом в материалы дела был представлен подробный анализ, раскрывающий реестр фактически проведенных за проверяемый период времени закупочных процедур с единственным поставщиком; судом первой инстанции не приняты во внимание доводы ООО "СГЭС" о фактически проведенных закупочных процедурах в проверяемый период времени, а также незначительная доля таких закупок по отношению к конкурентным процедурам, использование обществом только части установленных положением случаев закупки у единственного поставщика.

Кроме того, податель апелляционной жалобы указывает на несоответствие даты выдачи антимонопольным органом оспариваемого предписания и вынесения оспариваемого решения, которое было устранено антимонопольным органом только после обращения общества в арбитражный суд.

Отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представлен.

Управление, надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об его отложении не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заедании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в ходе мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) управлением проведен анализ размещенного на официальном сайте Единой информационной системы Положения о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг ООО "СГЭС", утвержденного решением внеочередного общего собрания участников общества (протокол от 13.09.2021) (далее - Положение о закупках), по итогам которого выявлены признаки нарушения ООО "СГЭС" положений части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

На основании приказа от 26.11.2021 N 131/21 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе рассмотрения которого установлено, что Положение о закупках общества содержит 21 основание для проведения неконкурентной закупки у единственного поставщика вне зависимости от наличия конкурентного рынка, что создает возможность привлечения исполнителя без проведения торгов и приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции, а также не позволяет говорить об эффективном расходовании денежных средств.

Решением по делу N 086/01/17-1779/2021 от 22.02.2022 (в полном объеме изготовлено 24.02.2022) действия общества, выразившиеся во включении в Положение о закупках оснований для приобретения товаров, работ, услуг во всех случаях при любых потребностях путем размещения заказа у единственного поставщика, признаны нарушающими требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения управлением выдано предписание N 10 от 24.02.2022, согласно которому обществу в срок до 21.03.2022 необходимо совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в дальнейшем не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства путем внесения изменений в Положение о закупках с учетом решения управления.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

21.09.2022 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, на основании следующего.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

Согласно пункту части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Частью 3.2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В соответствии с частью 6.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В силу статьи 3.6 Закона о закупках порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Как следует из материалов настоящего дела, Положение о закупках определяет в каких случаях ООО "СГЭС" вправе применять процедуру закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Закупки у единственного поставщика установлены в 21 случае:

1. Наличие срочной (не позднее 10 рабочих дней) потребности в продукции (товарах, работах, услугах), в связи, с чем проведение иных процедур будет противоречить интересам общества или приведет к нарушению его обязательств перед третьими лицами.

2. Вследствие чрезвычайных обстоятельств возникла срочная необходимость в определенной продукции, в связи, с чем применение иных процедур неприемлемо.

При чрезвычайных обстоятельствах закупка продукции (товаров, работ, услуг) у единственного поставщика производится с учетом того, что объем закупаемой продукции должен быть не более достаточного для предотвращения чрезвычайной ситуации или ликвидации ее последствий и, при необходимости, пополнения в пределах установленных норм аварийного запаса продукции.

3. Осуществляется закупка товаров, работ, услуг, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

4. Круг возможных поставщиков соответствующей продукции (товаров, работ, услуг) на рынке ограничен, а именно:

а) продукция может быть получена только от одного поставщика и отсутствует ее равноценная замена;

б) поставщик, является единственным официальным дилером (представителем) производителя (владельца) продукции на территории присутствия Заказчика;

в) поставщик является единственным поставщиком, продавцом, подрядчиком в данном регионе, при условии, что расходы, связанные с привлечением контрагентов из других регионов, делают такое привлечение экономически невыгодным либо приобретается продукция, не имеющая аналогов, в том числе электросетевое, теплосетевое, недвижимое имущество, права на которое принадлежат данному лицу, а также имущество, входящее в состав ранее приобретенного обществом объекта недвижимости либо имущество, являющееся вспомогательным по отношению к приобретаемому основному имуществу;

г) условиями гарантийного или текущего обслуживания предусмотрена обязанность общества проходить обслуживание у определенного лица, и нарушение данных условий может привести к нарушению имущественных интересов общества;

д) производится закупка продукции, цена (тарифы) на которую формируется органами тарифного регулирования Российской Федерации либо нормативными правовыми актами органов государственной власти и местного самоуправления (в том числе, но не исключительно: услуги железных дорог, почты России, оказание услуг энергоснабжения, услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, газоснабжения, теплоснабжения государственная поверка средств измерения и т.п.) либо закупка государственных услуг;

е) проводятся дополнительные закупки, когда по соображениям стандартизации, унификации, а также для обеспечения совместимости или преемственности (при закупке товаров, работ, услуг) с ранее приобретенной продукцией новые закупки должны быть осуществлены только у того же поставщика;

ж) возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными либо муниципальными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации; нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами муниципального образования;

з) возникла потребность в закупке услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку, в том числе проезд к месту служебной командировки и обратно, гостиничное обслуживание или наем жилого помещения, транспортное обслуживание, обеспечение питания, услуги связи и иные сопутствующие расходы, услуг по бронированию билетов на проезд, гостиниц.

5. При закупке продукции по существенно сниженным ценам (значительно меньшим, чем текущие коммерческие предложения по аналогичным товарам, работам услугам), когда такая возможность приобретения существует в течение непродолжительного периода времени.

6. Осуществляются закупки товаров, работ, услуг вследствие признания ранее проведенной закупки несостоявшейся по причине отсутствия поданных заявок или отклонения всех поданных заявок. При этом цена, по которой заключается договор с единственным поставщиком, не превышает начальную (максимальную) цену, указанную заказчиком в закупочной документации, в извещении запроса котировок в электронной форме, а также не допускается изменение предмета закупки (включая детальные требования к предмету закупки и его характеристикам), изменение объема закупаемых товаров, работ, услуг в сторону его увеличения относительно условий, указанных в документации о закупке, извещении о проведении запроса котировок в электронной форме.

7. Осуществляется закупка услуг по обучению или проведению тематических семинаров (совещаний, тренингов, форумов, конференций), услуг по организации и проведению культурно-массовых (корпоративных, праздничных, торжественных, развлекательных) и спортивных мероприятий, в т.ч. аренда помещений для мероприятия, услуги ведущих, преподавателей, организация питания, приобретение, аренда оборудования и инвентаря, музыкальное сопровождение и прочие подобные услуги. Оказание спортивных услуг (предоставление помещений для тренировок, спортивных площадок, бассейна, спортивного инвентаря, услуг тренера и т.д.).

8. Осуществляется закупка услуг на предоставление отдыха для детей в детских учреждениях.

9. Осуществляется закупка услуг на предоставление санаторно-курортного лечения для работников Заказчика.

10. Осуществляется закупка услуг по агентскому договору (прием платежей физических, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за жилищно-коммунальные услуги от имени Заказчика, а также договора на оказание услуг по переводу денежных средств физических лиц; заключение, исполнение, изменение, расторжение от имени Заказчика договоров на поставку энергоресурсов).

11. Осуществляется закупка в рамках выполнения Заказчиком своих обязательств по договору, заключенному с Заказчиком как с победителем торгов, проведенных третьими лицами, если условиями такого договора предусмотрена обязанность Заказчика по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг или с привлечением для выполнения договора третьего лица (субподрядчика).

12. Осуществляется закупка на оказание услуг почтовой связи с ФГУП "Почта России".

13. Закупки у Участника, предложившего наилучшие условия после Участника, являвшегося Победителем, если:

- договор с Поставщиком расторгнут по решению суда в связи с существенным нарушением исполнения условий Договора Поставщиком;

- заказчик в одностороннем внесудебном порядке отказалось от исполнения Договора с Поставщиком при наличии нарушений (неисполнение/ненадлежащее исполнение Поставщиком своих обязательств по Договору) Поставщиком условий Договора (когда такое право предусмотрено действующим законодательством и/или Договором). При этом существенные условия нового договора не должны изменяться, за исключением сроков выполнения договора, а также цены договора. В случае подачи на участие в закупке только одной заявки, новый контрагент выбирается путем проведения мониторинга (предложения направляются не менее чем трем потенциальным контрагентам) и договор заключается с лицом, предложившим наименьшую цену.

Если до расторжения договора поставщиком частично исполнены обязательства по такому договору, то при заключении нового договора количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненных работ, оказанных услуг по ранее заключенному договору с пропорциональным уменьшением цены договора.

14. Осуществляется закупка на заключение договора аренды недвижимого имущества.

15. В случае оказания услуг нескольким заказчикам по участию в мероприятии, проводимом для нужд заказчиков, заказчиком, являющимся организатором такого мероприятия, выбран поставщик (исполнитель, подрядчик) в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 223-ФЗ.

16. При возникновении потребности в опубликовании информации в конкретном СМИ (печатном или электронном издании), удовлетворяющим потребностям Заказчика.

17. Осуществляется закупка услуг по привлечению во вклады (включая размещение депозитных вкладов) денежных средств организаций, получению кредитов и займов, доверительному управлению денежными средствами и иным имуществом, выдаче банковских гарантий и поручительств, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, открытию и ведению счетов, включая аккредитивы, о закупке брокерских услуг, услуг депозитариев, эквайринг, интернет-банкинг (обмен данными с использованием дистанционной связи между банком и предприятием), онлайн касс, выпуск и обслуживание банковских карт, обслуживание предприятия по выплате заработной платы и прочих выплат.

18. Заключается договор об овердрафтном кредите (соглашение об овердрафтном кредите) с банком, в котором заказчик находится на расчётно-кассовом обслуживании.

19. Осуществляется закупка на приобретение исключительных и неисключительных прав на программы для ЭВМ с конечным пользователем и базы данных.

20. Осуществляется закупка товаров, работ, услуг, предусмотренные пунктами 8.9.8, 9.8.19, 10.8.6 и 11.7.6 Положения.

21. Осуществляется закупка товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает пятьсот тысяч рублей, если годовая выручка заказчика за отчётный финансовый год составляет более чем пять миллиардов рублей.

Анализируя вышеприведенные основания закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что большая их часть не имеет разумных и объективных причин, объясняющих неприменение заказчиком конкурентных процедур, что противоречит принципам закупочной деятельности, указанным в части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ и сформулирована так, чтобы охватить практически любые потребности заказчика.

Как верно указано судом первой инстанции, закрепленный в Положении о закупках перечень оснований для закупки у единственного поставщика позволяет в ряде случаев (например, подпункт "б" пункта 4, пункты 6, 8, 9) осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создает возможность привлечения исполнителя без проведения торгов.

Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции. Закрепление в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создает возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам, например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собой злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере.

Указанная правовая позиция отражена в определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 N 306-ЭС21-11589 по делу N А57-6792/2020.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы управления о том, что закрепленные в Положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки. Также нельзя говорить об экономически эффективном расходовании денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Указание в Положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заявителя, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. В то же время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным. Вместе с тем, необеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что правила статьи 17 Закона о защите конкуренции на неконкурентные закупки не распространяются, со ссылкой на пункт 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции, и отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В абзаце втором пункта 37 поименованного Постановления разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, например, конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 указанного закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона о закупках в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом в рамках рассматриваемого дела установлены нарушения, допущенные заказчиком не при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно Положению о закупках, а при включении в Положение о закупках случаев закупок у единственного поставщика, которые могут повлечь ограничение конкуренции (необоснованное ограничение конкурентных закупок расширенным перечнем неконкурентных закупок), что напрямую относится к части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, является верным вывод заинтересованного лица о том, что действия ООО "СГЭС" по включению в Положение о закупках случаев закупок у единственного поставщика, в том числе и на конкурентных рынках, нарушают требования части 1 статьи 3 Закона о закупках, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку не обусловлены ни характером таких товаров, работ и услуг в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями и принципами (оспариваемое действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах).

Утверждение заявителя о том, что предписание вынесено управлением ранее даты принятия решения, отклоняется судом, поскольку дата оспариваемого предписания исправлена определением об исправлении от 24.03.2022.

Согласно части 1 статьи 51.1 Закона о защите конкуренции комиссия, принявшая решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе дать разъяснение решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки.

По вопросам разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки и арифметической ошибки комиссия выносит определение (части 2 статьи 51.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 3 статьи 51.1 Закона о защите конкуренции установлено, что определение по вопросу разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки или арифметической ошибки направляется комиссией лицам, участвующим в деле, в течение - трех рабочих дней со дня изготовления определения, но не позднее чем в течение пятнадцати рабочих дней со дня поступления заявления.

Таким образом, Комиссии управления в соответствии с указанными нормами предоставлено право вносить изменения в решение, предписание без изменения содержания, объема решения, предписания.

В настоящем случае, поскольку при изготовлении предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией управления допущены технические ошибки, определением об исправлении технических ошибок по делу о нарушении антимонопольного законодательства управлением внесены изменения в предписание.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанное определение об исправлении технических ошибок не изменяет содержания, сути, объема самого предписания, изготовленного в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции также не признает обоснованным довод подателя жалобы о неисполнимости выданного предписания.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от уполномоченного органа, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого следует ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Следовательно, предписание, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Критериями исполнимости предписания являются следующие его характеристики: предписание должно быть выдано именно тому лицу, которое вправе и в состоянии принять меры, которые в нем указаны и которым допущены нарушения, на устранение которых предписание направлено; предписание может вменять в обязанность совершение только тех действий, возможность совершения которых предусмотрена законом либо допустима с точки зрения законодательства, и не должно возлагать обязательств, приводящих к нарушению закона. Предписание может содержать как указание на устранение выявленных нарушений с указанием сроков их устранения, так и (или) на проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде и так далее.

Предписание от 22.02.2022 N 10 выдано конкретному лицу - ООО "СГЭС", содержит четкие и понятные формулировки по существу нарушений, согласно которым обществу предписано в срок до 21.03.2022 внести изменения в Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг ООО "СГЭС", утвержденное Решением внеочередного общего собрания участников ООО "СГЭС" (протокол от "13" сентября 2021 г.) с учетом решения от 22.02.2022.

В случае неясностей ООО "СГЭС" также не лишено возможности в ходе исполнения предписания согласовать с антимонопольным органом пункты - основания закупки у единственного поставщика, которые не будут противоречить части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

При этом заявитель также не лишен возможности при наличии на то объективных причин ходатайствовать о продлении срока исполнения предписания.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на ООО "СГЭС". Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.09.2022 по делу N А75-4794/2022 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сургутские городские электрические сети" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 3498 от 06.10.2022.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер