Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2022 г. N 08АП-9423/22 по делу N А46-3267/2021

город Омск

01 декабря 2022 г.

Дело N А46-3267/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9423/2022) общества с ограниченной ответственностью "СтройТраст" на решение от 23.06.2022 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3267/2021 (судья Малыгина Е.В.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройТраст" (ИНН 5501236824, ОГРН 1115543037268) к Департаменту строительства Администрации города Омска (ИНН 5503053583, ОГРН 1025500736326), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамента финансов Администрации города Омска, о взыскании 110 273 074 руб. 95 коп.,

при участии в судебном заседании:

директора общества с ограниченной ответственностью "СтройТраст" - Акопяна А.А. (паспорт), представителей - Шестакова И.В. (по доверенности от 04.05.2022), Даниловского М.В. (по доверенности от 09.03.2021), Лашевич Т.А. (по доверенности от 02.11.2020),

представителей Департамента строительства Администрации города Омска - Ермолаевой Е.В. (по доверенности от 23.03.2022 N Исх/ДС/580), Бычек К.В.

(по доверенности от 15.09.2022 ),

представителя Департамента финансов Администрации города Омска - Рыжковской Я.О. (по доверенности от 25.04.2022 N Ис-ДФ/234),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройТраст" (далее - ООО "СтройТраст", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Департаменту строительства Администрации города Омска (далее - Департамент, ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 26.06.2019 N 13-2019/С в размере 115 245 560 руб. 81 коп., неосновательного обогащения в размере 2 302 551 руб., неустойки за просрочку оплаты в размере 1 081 106 руб. 20 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Департамент финансов и контроля Администрации города Омска.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просил взыскать с Департамента задолженность по муниципальному контракту от 26.06.2019 N 13-2019/С в размере 101 927 205 руб. 45 коп., неосновательное обогащение в размере 2 302 551 руб., неустойку за просрочку исполнения обязательств в размере 3 243 318 руб. 50 коп., штраф в размере 2 800 000 руб.

Решением от 23.06.2022 Арбитражного суда Омской области в удовлетворении исковых требований ООО "СтройТраст" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "СтройТраст" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению подателя жалобы, судом не учтено, что после начала выполнения работ стало очевидно, что проектную документацию невозможно реализовать ввиду несоответствия инженерных изысканий, технических условий, других исходно-разрешительных документов действительным данным (изменение геологических и геодезических условий, точек подключения инженерных сетей) и, как следствие, необходима корректировка проекта. В процессе прохождения экспертизы N 2 техническая документация (проектная документация и результаты инженерных изысканий) претерпела существенные изменения, в связи с чем увеличилась стоимость строительства объекта (СМР) на 44 831 360 руб., что составило менее 5% от цены контракта. Выполнение работ по проектной документации N 2 не было предусмотрено контрактом, но они были поручены истцу ответчиком путём передачи проектно-сметной документации в производство работ. Истец узнал о превышении цены контракта более чем на 10% при получении проектной документации после прохождения государственной экспертизы 24.12.2020. В течение 5 дней истец ознакомился с проектной документацией N 3 и направил дополнительное соглашение и новую смету контракта ответчику, но последний её не подписал. При этом суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание заключение ООО "Проектный институт "Горпроект", а также заключение судебной экспертизы N 25/202-22. Доказательств того, что работы оплачены за счёт непредвиденных затрат, в материалах дела не имеется.

Возражая против доводов подателя жалобы, Департамент финансов и контроля Администрации города Омска представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит суд оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, считая решение суда законным и обоснованным.

Департамент представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СтройТраст" предоставил дополнительные письменные пояснения.

Представители заявителя жалобы поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, заявили ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, проведение которой поручить ФБУ "Федеральный центр строительного контроля".

Определениями от 06.09.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 22.09.2022.

От Департамента поступили возражения на письменные пояснения, возражения на ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

Определениями от 22.09.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 06.10.2022.

В составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы произведена замена судьи Халявина Е.С., на судью Веревкина А.В. на основании определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2022.

От Департамента поступили дополнительные пояснения по делу.

От Департамента финансов Администрации города Омска поступили письменные дополнительные возражения на доводы истца и ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы.

В судебном заседании истец заявил ходатайства о вызове в качестве свидетелей директора Департамента, директора ООО "Национальный земельный фонд", об отложении судебного заседания, а также о приобщении к материалам дела документов.

Определением от 13.10.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (председательствующий судья Еникеева Л.И., судьи Бодункова С.А., Веревкин А.В.) рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 02.11.2022.

Определением от 14.10.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда дата и время проведения судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы изменена на 08.11.2022.

От ООО "СтройТраст" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе.

Протокольным определением от 08.11.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 24.11.2022.

Определением от 18.11.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Бодунковой С.А. в составе суда по делу N А46-3267/2021 на судью Халявина Е.С.

От ООО "СтройТраст" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе.

От Департамента поступили дополнительные пояснения по делу.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем истца представлены дополнения к ходатайству о назначении дополнительной экспертизы, заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, а также о приобщении к материалам дела документов.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поддержал доводы, изложенные ранее.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Омской области от 20.09.2021 по делу N А46-3267/2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФБУ "РосСтройКонтроль".

В материалы дела поступило заключение эксперта от 21.02.2022 N 25/202-22.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "СтройТраст" заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства отказал, исходя из того, что рассмотрение дела возможно по имеющимся в деле доказательствам.

На стадии рассмотрения дела в апелляционной инстанции суд также не усматривает оснований для проведения судебной экспертизы.

В отсутствие новых обстоятельств в отношении ранее исследованных обстоятельств, несогласие общества с выводами эксперта не может являться достаточным основанием для назначения новой экспертизы.

С учётом указанных в ходатайстве доводов относительно результатов проведённой в рамках настоящего дела судебной экспертизы, коллегия суда не усматривает оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отложения судебного заседания.

Суд также считает не отвечающим требованиям допустимости доказательств в арбитражном процессе показания свидетелей по обстоятельствам дела, в связи с чем, в удовлетворении соответствующего ходатайства истца следует также отказать (статья 87 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Ммежду Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО "СтройТраст" (подрядчик) по результатам проведения электронного аукциона (идентификационный код закупки 193550305358355030100100220014211414) заключен муниципальный контракт от 26.06.2019 N 13-2019/С (далее - контракт) на выполнение работ.

Работы по контракту, если иное не предусмотрено настоящим контрактом, выполняются подрядчиком, его иждивением - из его материалов (товаров), его силами и средствами, согласно проектной документации, в объёме, определённом локальными сметными расчётами, в соответствии с наименованием и характеристиками товаров, используемых при выполнении работ (Приложение N 5 к настоящему контракту) (пункт 2.2 контракта).

Место выполнения работ: г. Омск, Кировский административный округ, от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от б. Архитекторов до ул. Перелета.

Срок выполнения работ согласно пункту 2.4 договора: начало срока выполнения работ - в течение 3 рабочих дней с момента заключения настоящего контракта, окончание срока выполнения работ - 15.12.2020. Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к настоящему контракту).

Цена контракта в соответствии с пунктом 3.1 контракта, согласно Сводной смете (Приложение N 1 к настоящему контракту), составляет 903 349 121 руб. 70 коп., в том числе НДС 20 % - 150 558 186 руб. 95 коп.

Цена контракта включает в себя все расходы подрядчика, включая расходы на используемые при выполнении работ товары, расходы на временное технологическое присоединение к инженерным сетям для обеспечения энергоресурсами на время строительства и стоимость используемых для нужд строительства энергетических ресурсов, а также на страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей.

Цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения настоящего контракта (за исключением случаев, предусмотренных настоящим контрактом). Подрядчик несёт все риски, связанные с повышением цен на выполняемые работы, в том числе на используемые при выполнении работ товары (пункт 3.2 контракта).

Выполненные подрядчиком работы, а также использованные при выполнении работ товары, не предусмотренные настоящим контрактом, не принимаются муниципальным заказчиком и оплате не подлежат. Источник финансирования - местный бюджет, в том числе:

- в 2019 году: 680 333 239 руб. 27 коп.;

- в 2020 году: 223 015 882 руб. 43 коп. (пункт 3.3 контракта).

Оплата этапа выполненных подрядчиком работ по настоящему контракту и аванса производится муниципальным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ (Приложение N 3 к настоящему контракту) и с учетом Графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к настоящему контракту). При этом оплата этапа выполненных работ производится муниципальным заказчиком за вычетом предоплаты в размере 30% от суммы предъявленных к оплате подрядчиком выполненных работ (пункт 3.4 контракта).

Пунктом 3.5 контракта предусмотрено, что цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактом объёма работ, качества выполняемых работ и иных условий настоящего контракта.

В силу пункта 3.6 контракта по предложению муниципального заказчика возможно увеличение предусмотренного настоящим контрактом объёма работ не более чем на 10% или уменьшение предусмотренного настоящим контрактом объема выполняемой работы не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учётом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены настоящего контракта пропорционально дополнительному объёму.

Непредвиденные затраты и прочие расходы оплачиваются муниципальным заказчиком по фактически выполненным работам и понесённым подрядчиком затратам, подтвержденным формами N КС-2, N КС-3, но не более суммы, указанной в сводной смете в строке "Непредвиденные затраты" (Приложение N 1 к настоящему контракту) (пункт 3.8 контракта).

В соответствии с пунктом 8.4.14 контракта подрядчик обязан получать в энергоснабжающих и иных организациях справки о выполнении условий подключения инженерных сетей, технических условий, а также акт о выполнении работ по благоустройству и озеленению территории сдаваемого объекта.

Одновременно подрядчик обязан:

Немедленно предупредить муниципального заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для муниципального заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят ухудшением качества результатов выполненных работ, либо создают невозможность её завершения в срок

Подрядчик, не предупредивший муниципального заказчика об обстоятельствах, указанных в настоящем пункте, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание муниципального заказчика о прекращении работ, не вправе при предъявлении к нему или им к муниципальному заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 8.4.23 контракта).

До подписания акта приёмки законченного строительством объекта (форма N КС-11) представить муниципальному заказчику или его ответственному представителю исполнительную документацию, необходимые заключения органов государственного надзора и эксплуатационных служб, а также документы, предусмотренные частями 3, 4 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Оплата всех необходимых заключений органов государственного надзора и эксплуатационных служб, исполнительных съемок и технических планов входит в цену настоящего контракта и оплачивается за счёт прочих и/или непредвиденных затрат (пункт 8.4.25 контракта).

Получать технические условия в энергоснабжающих организациях для обеспечения строительной площадки энергетическими ресурсами на время строительства и оплачивать ресурсоснабжающим организациям расходы за осуществление временного технологического присоединения к инженерным сетям для обеспечения энергоресурсами на время строительства и стоимость используемых для нужд строительства энергоресурсов. При этом подрядчику не переходят права кредитора (пункт 8.4.31 контракта).

Представить на утверждение муниципальному заказчику сметы на непредвиденные затраты, возникшие в ходе производства работ по объекту. Сметы на непредвиденные затраты разрабатываются подрядчиком за свой счёт, расходы на разработку смет возмещению муниципальным заказчиком не подлежат (пункт 8.4.32 контракта).

Как указал истец, по условиям контракта подрядчик обязался выполнить работы по разработке рабочей документации и строительству объекта на основании проектной документации шифр 3446-КЕМ, прошедшей государственную экспертизу и получившей положительное заключение от 22.08.2016 N 55-1-1-3-0042-16 (далее - экспертиза N 1), подготовленное Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - Госстройнадзор) и разрешения на строительство от 07.11.2018 N 940, выданное департаментом архитекторы и градостроительства Администрации города Омска.

Между тем, по мнению истца, после начала производства работ стало очевидно, что проектную документацию 2016 года, прошедшую экспертизу N 1, невозможно реализовать ввиду существенных изменений инженерных изысканий, технических условий, других исходно-разрешительных документов.

12.12.2019 Департамент направил новые результаты инженерных изысканий и откорректированную проектную документацию на повторную государственную экспертизу, на проведение которой 30.12.2019 был заключен муниципальный контракт между Госстройнадзором, Департаментом и обществом.

17.04.2020 Госстройнадзором выдано заключение государственной экспертизы N 55-1-1-3-012832-2020 проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее - экспертиза N 2).

В процессе прохождения экспертизы N 2 техническая документация, а именно - проектная документация и результаты инженерных изысканий, претерпела существенные изменения и была увеличена стоимость строительства объекта (СМР) на 44 831 360 руб.

При этом контракт был заключен на срок более одного года, начальная максимальная цена определена выше предельной цены, в 500 000 000 руб., определённых для контрактов, заключаемых для обеспечения муниципальных нужд.

Как указал истец, Администрация города Омска подтвердила увеличение лимитов при прохождении государственной экспертизы. Муниципальный заказчик, передав в работу проект, прошедший экспертизу N 2, изменил существенные условия контракта, но при этом не заключил дополнительного соглашения об изменении цены и сроков исполнения контракта.

24.09.2020 Департаментом в адрес истца направлено дополнительное соглашение, в котором применен понижающий коэффициент на всю сумму контракта, включая увеличение, определённое экспертизой N 2, которое не было предметом аукциона, а также коэффициент на материалы 7,54, который был определён экспертизой N 1.

Вместе с тем общество подписывать данное дополнительное соглашение отказалось, полагая, что оно противоречит нормативным правовым актам. Более того, Департамент имел намерение вновь направить проектную документацию на повторную экспертизу, в связи с изменением объемов и видов работ, что, в свою очередь, снова должно было повлечь увеличение сметной стоимости.

07.10.2020 Департамент направил откорректированную проектную документацию для прохождения государственной экспертизы, о чём между Департаментом и Автономным учреждением Омской области "Государственная экспертиза Омской области" (далее - АУ Госэкспертиза) заключен муниципальный контракт 12.10.2020.

18.12.2020 АУ Госэкспертиза выдано положительное заключение 55-1-1-3-065582-2020 (далее - экспертиза N 3), согласно которому стоимость объекта увеличилась на 78 738 41 руб., в том числе СМР на 66 016 110 руб.

Истец отмечает, что строительство объекта приходилось осуществлять в сжатые сроки (финансирование Национального проекта было предусмотрено на 2019 - 2020 года), работы по строительству подрядчик был вынужден осуществлять параллельно с прохождением муниципальным заказчиком последней повторной государственной экспертизы проектной документации.

Так, по разделу проектной документации ПОС (проект организации строительства) срок строительства объекта составлял 27 месяцев, по контракту - 18 месяцев, фактически, без учета срока прохождения государственной экспертизы и с момента оплаты аванса строительство объекта составило 10 месяцев.

09.12.2020 истец направил извещение в Госстройнадзор (орган, осуществляющий государственный строительный надзор) о выполнении 100% строительно-монтажных работ.

20.12.2020 по акту сдачи-приёмки законченного строительством объекта общество передало, а Департамент принял объект. 25.12.2020 Госстройнадзором выдано заключение о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации N 372-од, Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 55-ru55301000-2666-2020.

Таким образом, истец полагает, что все необходимые работы по строительству объекта, предусмотренные проектной документацией, прошедшей экспертизы N N 1, 2, 3 (что не было предусмотрено при проведении аукциона и заключении контракта) выполнены. В свою очередь, увеличение стоимости строительно-монтажных работ на 110 847 470 руб. (44 831 360 руб. + 66 016 110 руб.) не превышает более чем на 30% цену контракта: 903 349 121 руб. 70 коп. х 30% = 271 004 736 руб. 50 коп., и примерно составляет 12%.

При этом строительство объекта имело важное стратегическое значение для города Омска и Омской области в целом (освоение в срок денежных средств, выделенных в рамках Национального проекта "Демография"), так и для динамично развивающегося Кировского административного округа.

30.12.2020 ООО "СтройТраст" обратилось к Департаменту с предложением заключить дополнительные соглашения. Однако Департамент 11.01.2021 возвратил обществу дополнительные соглашения.

Протоколом от 22.12.2020 Департамент обязал истца представить в срок до 23.12.2020 КС-2, КС-3, при этом проектная документация, получившая положительное заключение от 18.12.2020 N 55-1-1-3-065582-2020 передана подрядчику не была.

22.12.2020 общество обратилось к Департаменту с просьбой передать проектную документацию.

23.12.2020 истец представил ответчику акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2, КС-3 на весь объем выполненных работ.

Ввиду того, что часть актов о приёмке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 54 147 479 руб. 86 коп. не была подписана представителем НИИ "Омский СоюздорНИИ", осуществляющим строительный контроль на объекте, ответчик данные акты к оплате не принял.

Согласно заключению специалиста от 21.06.2021, заказчиком неправомерно дано указание оформлять акты по форме КС-2 с индексом 7,54: "примененные в актах за период январь-декабрь 2020 года индексы пересчёта от базовой стоимости в текущий уровень цен применены неверно, так как не соответствуют индексам пересчета на текущий уровень цен при определении достоверности сметной стоимости строительства объекта".

Таким образом, по мнению подрядчика, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по строительству объекта отражена в КС-2, КС-3, неверно, вследствие неправильно примененного индекса.

Стоимость выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, отраженных в актах о приёмке выполненных работ по форме КС-2 с учётом индексов, применённых в сводных сметных расчётах, прошедших государственную экспертизу в части проверки достоверности определения сметной стоимости составляет 943 227 247 руб. 08 коп.

Таким образом, разница между оплаченными ответчиком работами и фактической стоимостью работ, вследствие неправильного применения индексов по расчету истца составила 39 878 125 руб. 40 коп.

Кроме того, в обоснование иска указано, что Департаментом не оплачены работы на сумму 7 901 600 руб. 19 коп., в том числе:

- технологическое присоединение (врезка) на объекте к сетям водоснабжения на сумму 608 078 руб. 38 коп.;

- технологическое присоединение (врезка) на объекте к сетям газоснабжения на сумму 3 758 090 руб. 81 коп.;

- строительство временного электросетевого объекта на сумму 2 895 431 руб.;

- подготовка исполнительной съемки и технических планов на сумму 640 000 руб.

Таким образом, сумма задолженности по контракту составляет: 101 927 205 руб. 45 коп. (54 147 479 руб. 86 коп. + 39 878 125 руб. 40 коп. + 7 901 600 руб. 19 коп.).

Кроме того, 11.11.2019 обществом с ООО "Национальный земельный фонд" (далее - НЗФ, проектировщик) был заключен договор N 5524-ПР (далее - договор N 5524-ПР) на корректировку проекта шифр 3446-КЕМ. Заключение соответствующего договора было обусловлено тем, у Департамента отсутствовали средства для оплаты проектировщику работ. При этом по договору N 5524-ПР ООО "СтройТраст" произвело оплату не только за корректировку проектной документации, но и за сопровождение проектировщиком проекта на стадии прохождения экспертизы N 2 и экспертизы N 3, в связи с чем понёс расходы на сумму 2 001 700 руб. Также, 14.10.2020 от Департамента в адрес общества поступило письмо (N исх. ДС/1755) о необходимости произвести оплату повторной государственной экспертизы на сумму 300 851 руб., в связи с чем истец понёс расходы в указанном размере.

Вместе с тем истец полагает, что соответствующая обязанность лежит на заказчике, и, поскольку Департамент, приняв от проектировщика дважды откорректированную и прошедшую экспертизу проектную документацию, оплату не произвел, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение на сумму 2 302 551 руб.

Пунктом 10.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Графиком оплаты выполненных работ по контракту предусмотрена выплата аванса подрядчику в следующих размерах и порядке:

- 10% цены контракта - 90 334 912 руб. 17 коп. в течение 20 рабочих дней с даты заключения контракта;

- 20% цены контракта - 180 669 824 руб. 34 коп. в течение 20 рабочих дней с даты подписания акта сдачи-приёмки работ по разработке рабочей документации (как указал истец - 21.08.2019).

Департаментом произведена оплата на сумму 10 016 709 руб. 18 коп. (в том числе: 30.08.2019 на сумму 90 334 912 руб. 17 коп., 10.09.2019 на сумму 177 664 811 руб. 59 коп.).

Данные обстоятельства, по мнению истца, являются основанием начисления неустойки в размере 3 243 318 руб. 50 коп.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика штраф в соответствии с пунктом 10.5 контракта в размере 2 800 000 руб., из расчёта 100 000 руб. за каждый факт неисполнения Департаментом обязательства по возврату подписанных подрядчику актов о приемке выполненных работ (форма КС-2).

03.02.2021 общество направило в адрес Департамента претензионное письмо с просьбой произвести оплату задолженности.

11.02.2021 от Департамента в адрес ООО "СтройТраст" поступило письмо об отказе в выплате задолженности по контракту.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 названного Кодекса.

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Апелляционный суд учитывает, что представленные в материалы дела акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 893 332 412 руб. 52 коп. (25 актов N N 1-25 за 2019 год и 79 актов NN 1-79 за 2020 год), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 23.12.2020 N 25 подписаны сторонами.

Акты по форме КС-2 в количестве 19 штук (N N 80-98) на сумму 54 174 479 руб. 86 коп. подписаны подрядчиком в одностороннем порядке

Суд, оценивая представленные односторонние акты, руководствуется статьёй 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Возражая против оплаты спорных актов, Департамент указывает, что предусмотренные муниципальным контрактом работы были в полном объёме оплачены заказчиком, спорные работы, не предусмотренные муниципальным контрактом и выполненные подрядчиком в связи с корректировкой проектной документации, оплате муниципальным заказчиком сверх цены контракта не подлежат.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. Цена работы может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой (части 1 и 4 статьи 709 ГК РФ).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определённой в договоре (часть 5 статьи 709 ГК РФ).

На основании части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учётом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объёма работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объёма, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (части 3, 4 статьи 743 ГК РФ).

По смыслу вышеприведённых норм закона оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учётом положения части 1 статьи 452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору, либо если это обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Обращаясь с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного договора, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.09.2021 по делу N А46- 3267/2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФБУ "РосСтройКонтроль".

Согласно экспертному заключению от 21.02.2022 N 25/202-22:

- стоимость выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, отражённых в актах о приёмке выполненных работ по форме КС-2 с учётом индексов, применённых в сводных сметных расчётах, прошедших государственную экспертизу в части достоверности определения сметной стоимости составляет 896 226 380 руб. 38 коп.

- не все виды и объёмы работ, предусмотренные проектно-сметной документацией, прошедшей государственные экспертизы в 2016, 2019, 2020 году, были включены в акты КС-2, подписанные сторонами муниципального контракта. Объёмы и виды работ, фактически выполненные подрядчиком, но не включённые в акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2, подписанные сторонами муниципального контракта, содержатся в актах о приёмке выполненных работ по форме КС-2, подписанных подрядчиком, но не подписанных заказчиком; стоимость фактически выполненных подрядчиком, но не принятых заказчиком работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, составляет 51 180 486,78 руб. (вывод эксперта сделан без учета индекса 7,8);

- дополнительные работы: подготовка исполнительной съемки и технических планов, технологическое присоединение (врезка) газопроводов, строительство КЛ-ЮкВ ПС Весенняя - РП657, технологическое присоединение (врезка) к сетям водоснабжения, в акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2, подписанные сторонами муниципального контракта, включены не были;

- в рамках контракта за счёт непредвиденных расходов выполнены дополнительные работы на общую сумму 7 901 520 руб. 19 коп. с учётом НДС, проведение которых носило необходимый характер для достижения предусмотренного контрактом результата.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

По смыслу статей 64, 71, 75 АПК РФ заключение представляет собой мнение эксперта (квалифицированного специалиста в конкретной области) относительно поставленных перед ним вопросов, имеющих значение при рассмотрении конкретного дела.

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (пункт 8 постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", далее - Пленум N 23).

Таким образом, заключение экспертов является одним из доказательств по делу, не имеющим обязательного характера, и должно быть оценено судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Так, судом принято во внимание, что 18.04.2019 проектно-сметная документация получила положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства N 55-1-0049-19, выданное Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области.

В результате проверки сметная стоимость строительства объекта исследования в базисном уровне цен без НДС составила 109 300 000 руб. 86 коп., в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2019 составила 972 401 000 руб. 24 коп. (с учётом НДС), в том числе:

- строительно-монтажные работы - 922 682 000 руб. 99 коп.;

- оборудование-9 561 000 руб. 92 коп.;

- прочите затраты - 40 156 руб. 33 коп.

17.04.2020 проведена повторная экспертиза, по результатам которой Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области выдано положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства N 55-1-0033-20. Сметная стоимость строительства объекта исследования откорректирована и составила в базисном уровне цен без НДС 114 145 000 руб. 40 коп., в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2019 года и на 4 квартал 2019 года, в части подвергнутой изменениям, составила 1 017 232 000 руб. 60 коп. (с учётом НДС), в том числе:

- строительно-монтажные работы - 967 150 000 руб. 52 коп.;

- оборудование - 10 113 000 руб. 77 коп.;

- прочите затраты - 39 968 000 руб. 31 коп.

18.12.2020 проведена повторная экспертиза, по результатам которой Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области выдано положительное заключение повторной государственной экспертизы. Сметная стоимость строительства Объекта исследования откорректирована и составила в базисном уровне цен без НДС 121 669 000 руб. 93 коп., в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2019 года и на 3 квартал 2020 года, в части подвергнутой изменениям, составила 1 095 971 00 руб. 01 коп. (с учётом НДС), в том числе:

- строительно-монтажные работы- 1 033 166 000 руб. 63 коп.;

- оборудование - 8 261 000 руб. 86 коп.;

- прочите затраты - 54 542 000 руб. 52 коп.;

Согласно представленным актам о приёмке выполненных работ по форме КС-2 строительно-монтажные работы выполнялись в период с 31.07.2019 по 23.12.2020.

При перерасчёте стоимости выполненных работ из базисного уровня цен в текущий уровень цен по состоянию на 1 квартал 2019 года, что соответствует положительному заключению о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства от 18.04.2019 N 55-1-0049-19, были применены следующие индексы (приложение N 1 к письму Минстроя России от 05.03.2019 N 7581-ДВ/09 и приложения N 2, 3 к письму Минстроя России от 22.01.2019 N 1408-ЛС/09):

Строительно-монтажные работы - 7,54;

Прочие работы и затраты - 10,41;

Оборудование - 3,95;

Пусконаладочные работы -13,57.

17.04.2020 проведена повторная экспертиза, по результатам которой выдано положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства N 55-1-0033-20. Сметная стоимость строительства объекта исследования откорректирована (увеличена) и составила в базисном уровне цен без НДС 114 145 000 руб. 40 коп., в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2019 года и на 4 квартал 2019 года в части подвергнутой изменениям (с учетом НДС) составила 1 017 232 000 руб. 60 коп.

В соответствии с вновь выданным заключением при перерасчете стоимости выполненных работ из базисного уровня цен в текущий уровень цен по состоянию на 4 квартал 2019 года, установлено применение следующих индексов (приложение N 1 к письму Минстроя России от 31.12.2019 N 51579-ДВ/09 и приложения N 2, 3 к письму Минстроя России от 25.12.2019 N 50583-ДВ/09):

Строительно-монтажные работы - 7,8;

Прочие работы и затраты - 10,79;

Оборудование - 4,09;

Пусконаладочные работы -14,04.

18.12.2020 проведена повторная экспертиза, по результатам которой выдано положительное заключение повторной государственной экспертизы.

Сметная стоимость строительства объекта исследования откорректирована (увеличена), которая в базисном уровне цен без НДС составила 121 669 000 руб. 93 коп., в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2019 года и на 3 квартал 2020 года в части подвергнутой изменениям (с учётом НДС) составила 1 095 971 000 руб. 01 коп.

В соответствии с вновь выданным заключением, при перерасчете стоимости выполненных работ из базисного уровня цен в текущий уровень цен по состоянию на 3 квартал 2020 года, установлено применение следующих индексов (приложение N 1 к письмам Минстрой России от 18.08.2020 N 32427-ИФ/09, от 30.09.2020 N 38874-ИФ/09 и приложения N 3, 4 к письму Минстрой России от 19.08.2020 N 32582-ИФ/09):

Строительно-монтажные работы -8,1;

Прочие работы и затраты - 11,73;

Оборудование - 4,44;

Пусконаладочные работы - 22,33.

Вместе с тем, каких-либо дополнительных соглашений к контракту об изменении индексов, между сторонами не заключалось.

Сметная документация на строительство объекта капитального строительства, являющегося предметом муниципального контракта, составлялась с применением стоимостных показателей сметных нормативов, действовавших по состоянию на 01.01.2000 (в базисном уровне цен) с последующим пересчётом в текущий уровень цен, сложившихся ко времени её составления по состоянию на 1 квартал 2019 года. Значение индекса изменения сметной стоимости для Омской области в указанный период к стоимости СМР составило 7,54.

График выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренный приложением N 2 к муниципальному контракту, предусматривал выполнение всего объёма работ по строительству объекта на протяжении двух лет с 2019 по 2020 год.

Согласно пункту 13.1 муниципальный контракт действовал до 31.12.2020.

Основные работы планировалось выполнить в 2020 году, ООО "СтройТраст" согласилось на применение указанного индекса 1 квартала 2019 года ко всему объёму работ и предложило свою цену, составившую 903 349 121 руб. 70 коп.

Более того, ООО "СтройТраст" в полном соответствии с условиями заключенного муниципального контракта применяло в актах о приёмке выполненных работ (форма КС-2) индекс перерасчёта в цены 1 квартала 2019 года.

При этом работы по выставленным Департаменту актам по форме КС-2, КС-3 с индексом 7,54 на общую сумму 893 332 412 руб. 52 коп., а также работы по разработке рабочей документации на сумму 10 016 709 руб. 18 коп. полностью оплачены муниципальным заказчиком.

Таким образом, выполненные обществом работы оплачены по цене, установленной муниципальным контрактом.

В связи с чем, оснований для перерасчета цены работы не имеется.

Ссылка истца на то, что правильность определения цены работ подтверждена проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение, суд отклоняет, поскольку примененный подрядчиком подход приводит к изменению цены контракта. В свою очередь, изменение цены работ допускается лишь в случаях, согласованных сторонами или предусмотренных законом, что в настоящем случае не имеет места быть.

Требование о взыскании стоимости дополнительных работ, общество указало, что увеличение стоимости объекта, изменение видов и объёмов выполняемых по контракту работ обусловлено изменением технической документации, изменением применяемых к ним индексов пересчёта из базисного уровня цен в текущий, при этом спорные дополнительные работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком в составе всего комплекса работ, в виде готового объекта строительства в целом.

Между тем сам по себе факт выполнения подрядчиком дополнительных работ не является основанием для взыскания с заказчика спорной задолженности.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объём выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Из содержания положений ГК РФ и Закона N 44-ФЗ следует, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика последовательно исходит из того, что без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не порождает обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

В пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, разъяснено, что подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

В данном случае достаточные и допустимые доказательства, подтверждающие получение согласия заказчика на выполнение спорного объёма работ, в частности, заключения соглашения на выполнение данных работ с перечнем таких работ и их стоимостью, в настоящем деле не имеется.

При этом прохождение повторной государственной экспертизы проектной документации, определявшей сметную стоимость в подвергнутой изменениям части с учётом индексов 4 квартала 2019 (7,8) и 3 квартала 2020 (8,1), не влияет на возможность изменения твердой договорной цены муниципального контракта.

Вопреки мнению истца, заключение специалиста ООО "Проектный институт "Горпроект", заключение судебной экспертизы N 25/202-22 не являются предусмотренными законом основаниями для изменения условий заключённого муниципального контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Предпринимательская деятельность должна осуществляться в границах установленного правового регулирования, что предполагает необходимость оценки субъектами данной деятельности соответствия требованиям закона принимаемых ими решений (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 13923/10 по делу N А29-11137/2009).

Спорный контракт заключен в соответствии с Законом N 44-ФЗ, соответственно, подрядчик, будучи осведомлённым о требованиях, предъявляемым к результату поручаемых работ, ознакомившись с документацией, техническим заданием, календарным графиком работ и способом их выполнения, добровольно принял на себя обязательства по выполнению таких работ.

При этом, будучи профессиональным участником в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, ознакомившись с проектной документацией, общество не могло не знать о способе формирования твёрдой цены контракта и, соответственно, об условиях его исполнения.

Поскольку подрядчик по муниципальному контракту не вправе взыскивать с заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором (пункт 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020), приведённые в апелляционной жалобе обстоятельства фактического выполнения дополнительных работ, не свидетельствуют об обоснованности исковых требований истца, поскольку применительно к дополнительным работам именно согласование их выполнения имеет одно из определяющих значений для возложения на заказчика обязанности по их оплате.

Кроме того, ООО "СтройТраст" не доказало, что вышеуказанные работы носили настолько срочный характер, что не могли быть отложены до проведения конкурентных процедур, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, выполнение этих работ было необходимо для обеспечения годности и прочности их результата.

В качестве дополнительных работ подрядчиком предъявлены к оплате преимущественно работы по благоустройству и озеленению территории (устройство пешеходных ограждений и светофоров, разбивка газона), возврату биоресурсов, устройству тротуаров и велосипедных дорожек, работы по подготовке территории строительства (демонтажные работы, шумозащита домов, переустройство сетей).

Из материалов дела следует, что спорные работы выполнялись подрядчиком на протяжении 2 лет с 2019 по 2020 годы.

При этом указанные дополнительные работы представляют собой учтённые в проектно-сметной документации работы, входящие в предмет контракта в увеличенных по отдельными главам (подготовка территории строительства, наружные сети, благоустройство и озеленение) объёмах, а не иные работы, не предусмотренные контрактом.

Работы по выпуску осетра, установке дорожных знаков, посеву газона фактические не являются дополнительными работами, влияющими на годность и прочность результата строительства дороги, без выполнения которых нельзя ввести построенный объект и эксплуатацию.

Взыскание стоимости дополнительных работ фактически создает ситуацию, когда стоимость работ по контракту может быть оплачена по цене, значительно превышающей начальную максимальную цену контракта, тогда как система правового регулирования закупок для государственных и муниципальных нужд устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

С учётом изложенного, отказ муниципального заказчика от подписания односторонних актов выполненных работ на сумму 54 174 479 руб. 86 коп. является обоснованным.

При этом, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а именно: письмо Департамента от 14.04.2020 N ДС/519 в адрес ООО "СтройТраст" о необходимости заключения ООО "СтройТраст" договора с АО "ОмскВодоканал" на технологическое присоединение (врезку) к существующей городской сети водоснабжения, не предусмотренное проектной документацией, возмещении затрат за счет непредвиденных расходов; договор от 16.06.2020 N Д.НТД.ОМВК.ДЭ.ОПП-16062020-0026, заключенный между АО "ОмскВодоканал" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - технологические присоединение построенных сетей канализации диаметром трубы 315 мм; - технологические присоединение построенных сетей канализации диаметром) трубы 630 мм.), договор от 16.06.2020 N Д.НТД.ОМВК.ДЭ.рПП-16062020-0028, заключенный между АО "ОмскВодоканал" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - отключение и опорожнение водовода Д-500 мм (без промывки и дезинфекции) для выноса водопровода Д-150 мм, проложенного вдоль ул. 3-я Островская (в сторону жилого дома N166 по ул. 3-я Островская); - отключение и опорожнение водовода Д-150 мм для переключения водопровода Д-150 мм, проложенного на судоремонтные мастерские; - отключение и опорожнение водовода Д-150 мм (без промывки и дезинфекции) для выноса водопровода Д-150 мм, проложенного вдоль ул. 3-я Островская (в сторону жилого дома N 166 по ул. 3-я Островская); - отключение и опорожнение водовода Д-315 мм для переключения водопровода Д-315 мм от т. 4 до т. 5. Стоимость услуг (работ) по договору: 201 911 руб. 43 коп.), договор от 01.09.2020 N Д.НТД.ОМВК.ДЭ.ЬгШ-01092020-0008, заключенный между АО "ОмскВодоканал" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - присоединение временного водопровода Д-150|мм к сущ. водопроводу Д-500 мм, переврезка водопровода Д-500 мм по адресу: г. Омск, ул. 3 Енисейская. Стоимость услуг (работ) по договору: 105 213 руб. 64 коп.), договор от 22.09.2020 N Д.НТД.ОМВК.ДЭ.ЬпП-22092020-0009, заключенный между АО "ОмскВодоканал" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - отключение и включение сети водопровода Ду-630 мм, для переустройства сети водопровода на 4 участке (от точки Т.И. до точки Т.Ж. ул. Крупской); - отключение и включение сети водопровода Ду,-630 мм, для переустройства сети водопровода на 4 участке (от точки Т.Р. до точки Т.С. ул. Перелета). Стоимость услуг (работ) по договору: 105 213,64 руб.), договор от 25.09.2020 N Д.НТД.ОМВК.ДЭ.ОПП-25092020-0012, заключенный между АО "ОмскВодоканал" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - ликвидация повреждения на водоводе Ду-500 мм (ПНД) являющейся частью водопроводной сети в районе пересечения ул. Перелета, ул. Макохи. Стоимость услуг (работ) по договору: 105 213 руб. 64 коп.), письмо Департамента строительства администрации города Омска от 24.04.2020 N ДС/576 в ООО "СтройТраст" о необходимости заключения ООО "СтройТраст" договора с АО "Омскгоргаз" на выполнение работ по переподключению к существующим сетям газопроводов, не предусмотренному проектной документацией и возмещении затрат за счет непредвиденных расходов; договор от 16.06.2020 N 03p/l-85, заключенный между АО "Омскгоргаз" и ООО "СтройТраст" (предмет договора:

- Врезка полиэтиленового газопровода на ПК 5+03,46. Стоимость услуг (работ) по договору: 86 160 руб. 77 коп.; договор от 16.06.2020 N 03р/1-86, заключенный между АО "Омскгоргаз" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - техническое перевооружение газопровода высокого давления протяжённостью 16137,19 м, по адресу: г. Омск, газопровод к заводу "Омскгидропривод" местоположение: ГЗ-5-43 (п. Солнечный) до ГЗ-5-71 (ул. Суворова), в части "Газопровод высокого давления завода "Омскгидропривод" ул. Лукашевича - Б. Архитекторов 2 очередь"; Стоимость услуг (работ) по договору: 1 798 647 руб. 60 коп.; договор от 16.06.2020 N 03р/1-87, заключенный между АО "Омскгоргаз" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - врезка стального подземного газопровода Ф108>мм с двумя футлярами L=62,3 м и L=54 м. Стоимость услуг (работ) по договору: 357 667 руб. 08 коп.; договор от 16.06.2020 N 03р/1-88, заключенный между АО "Омскгоргаз" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - Врезка 2 участков полиэтиленового газопровода Ф110. Стоимость услуг (работ) по договору: 84 947 руб. 04 коп.), договор от 16.06.2020 N 03р/1-115, заключенный между АО "Омскгоргаз" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - врезка стального подземного газопровода Ф108 мм на ПКО+31,75 и ПК0+20 (357 667 руб. 08 руб.); - врезка стального подземного газопровода Ф108 мм на пикетах ПК1+56,82 и ПК5+15 (357 667 руб. 08 коп.; - врезка стального подземного газопровода Ф108 мм на пикетах ПК4+82,9 и ПК9+76,7 (357 667 руб. 08 коп.); - врезка стального подземного газопровода Ф108 мм при установке ПЭ футляра (357 667 руб. 08 коп.). Стоимость услуг (работ) по договору: 1 430 668 руб. 32 коп.; договор от 01.12.2020 N ИС-1Д2.20, заключенный между ООО "Фирма "Пикет" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - исполнительная съемка автомобильной дороги в масштабе 1:500 от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от Б. Архитекторов до ул. Перелета; Стоимость услуг (работ) по договору: 450 000 руб.), договор от 03.12.2021 N 13-2020, заключенный между ООО "Правильная геодезия" и ООО "СтройТраст" (предмет договора:- выполнение кадастровых работ. Стоимость услуг (работ) по договору: 160 000 руб.), договор от 21.11.2021 N 01-2021, заключенный между ООО "Правильная геодезия" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - выполнение кадастровых работ. Стоимость услуг (работ) по договору 30 000 руб.), письмо Департамента от 25.06.2020 N ДС/951 в адрес ООО "СтройТраст" о необходимости выполнения мероприятий по устройству временного электроснабжения; договор от 21.08.2020 N 18.5500.2686.20, заключенный между ПАО "Россети Сибирь" и ООО "СтройТраст" (предмет договора: - техническое обслуживание временного участка кабельной линии ЮкВ ф. 3505 (280 м.). Стоимость услуг (работ) по договору: 6 007 руб. 40 коп.; соглашение от 22.06.2020, заключенный между ООО "СтройТраст" и ПАО "МРСК Сибири" о временном присоединении электросетевого объекта к КЛ-10кВ; локальный сметный расчет N 04-01-02 на переустройство временной КЛ-10 кВ (МРСК), суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что указанные работы выполнены за счёт непредвиденных расходов.

Возможность предусмотреть данные затраты в цене договора не противоречит Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утверждённой Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 2 Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" (Отменена в связи с изданием Приказа Минстроя России от 06.10.2020 N 592/пр), в пункте 4.96 которой указано, что резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется при строительстве и реконструкции объектов капитального строительства - исходя из итоговой суммы расчетов, предусмотренных главами 1 - 12 сводного сметного расчета стоимости строительства. В отношении объектов капитального строительства, строительство, реконструкция или капитальный ремонт которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется государственным заказчиком в размерах, не превышающих 2-х процентов - для объектов капитального строительства непроизводственного назначения;

Резерв предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с: уточнением объёмов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта); ошибками в сметах, включая арифметические, выявленных после утверждения проектной документации; изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д.

Идентичные положения содержатся в пункте 179 действующего Приказа Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр "Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации".

Согласно Приказу Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр "Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации" резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации и (или) в ходе строительства в результате уточнения проектных решений и (или) условий строительства, предусмотренных проектной документацией.

Вопреки доводам общества, не указание видов работ в актах o приёмке выполненных работ по форме KC-2 не свидетельствует о том, что работы не были оплачены за счет непредвиденных расходов, предусмотренных в цене контракта, учитывая, что подрядчик получил оплату по контракту в полном объеме.

Истец, заявляя требование о взыскании 2 302 551 руб. неосновательного обогащения, ссылается на оплату работ по корректировке проектной документации по договору от 11.11.2019 N 5524-ПР, заключенному с ООО "Национальный земельный фонд" в размере 2 001 700 руб., а также на оплату повторной экспертизы в размере 300 581 руб.

В соответствии со статьёй 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьёй 1109 Кодекса. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (часть 3 статьи 1103 ГК РФ).

Частью 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) предусмотрено, что проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации (часть 15 статьи 48 ГрК РФ).

Согласно части 5 статьи 49 ГрК РФ предметом экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Пунктом 8.4.4 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить входной контроль переданной ему для исполнения проектной документации и передать муниципальному заказчику перечень выявленных в ней недостатков, проверить их устранение; срок выполнения входного контроля проектной документации устанавливается в течение 5 рабочих дней с даты выполнения муниципальным заказчиком своих обязательств в соответствии с пунктом 8.2.2.1 настоящего контракта; подрядчик обязан проверить возможность реализации проекта известными методами, определив потребность в разработке новых технологических приемов и оборудования, а также возможность приобретения товаров, применение которых предусмотрено проектной документацией, и соответствие фактического расположения указанных в проектной документации мест и условий подключения временных инженерных коммуникаций (сетей) к наружным сетям инженерно-технического обеспечения для обеспечения стройплощадки электроэнергией, водой, теплом, паром; по истечении указанного срока подрядчик не вправе предъявлять претензии по проектной документации.

В соответствии с пунктом 59 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденным постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" государственная экспертиза осуществляется за счёт средств заявителя.

Как следует из материалов дела, непосредственным заказчиком по договору от 11.11.2019 N 5524-ПР, заключенному с ООО "Национальный земельный фонд", является ООО "СтройТраст".

Таким образом, истец, подписав договор, действовал по своей воле и в своём интересе, принял на себя обязанность по оплате выполненных работ.

Из статьи 309.2 ГК РФ следует, что должник несет расходы на исполнение обязательства, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства, обычаев или других обычно предъявляемых требований.

Таким образом, на стороне ответчика не возникло неосновательного обогащения.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании в размере 3 243 318 руб. 50 коп., в том числе:

- на сумму 90 334 912 руб. 17 коп., срок оплаты - 24.07.2019, дата фактической оплаты - 30.08.2019, сумма фактической оплаты - 10 016 709 руб. 18 коп., количество дней просрочки - 37, сумма неустойки - 1 002 717 руб. 50 коп.;

- на сумму 80 318 202 руб. 99 коп., срок оплаты - 24.07.2019, дата фактической оплаты - 10.09.2019, сумма фактической оплаты - 80 318 202 руб. 99 коп., количество дней просрочки - 48, сумма неустойки - 1 156 582 руб. 10 коп.;

- на сумму 180 669 824 руб. 34 коп., срок оплаты - 21.08.2019, дата фактической оплаты - 10.09.2019, сумма фактической оплаты - 180 669 824 руб. 34 коп., количество дней просрочки - 20, сумма неустойки - 1 084 018 руб. 90 коп.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (пункт 1 статьи 331 ГК РФ).

В пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7) разъяснено, что соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Необходимо учитывать также и то, что условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Иными словами, договорное условие о неустойке не должно толковаться расширительно (определения Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2019 N 305-ЭС19-8124, от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786, от 09.07.2020 N 305-ЭС20-5261).

В пункте 10.2 контракта стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Пунктом 3.4 контракта установлено, что оплата этапа выполненных подрядчиком работ по настоящему контракту и аванса производится муниципальным заказчиком путём безналичного перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ (Приложение N 3 к настоящему контракту) и с учётом Графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к настоящему контракту). При этом оплата этапа выполненных работ производится муниципальным заказчиком за вычетом предоплаты в размере 30% от суммы предъявленных к оплате подрядчиком выполненных работ.

Согласно правовой позиции, приведенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2018 по делу N 310-ЭС17-11570, уплата сумм авансовых платежей при отсутствии встречного предоставления по сути является кредитованием исполнителя - начисление неустойки в подобных случаях просрочки внесения авансового платежа допускается лишь в том случае, если это установлено законом или явно выражено в соглашении сторон.

В силу принципа свободы договора обеспечение неустойкой своевременного внесения авансовых (промежуточных) платежей само по себе не противоречит законодательству.

Однако такое условие должно быть согласовано сторонами в договоре (пункт 2 статьи 1, статья 421 ГК РФ, пункт 16 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016).

Как указано в пункте 43 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Толкование условий договора осуществляется с учётом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Оценив условия контракта по правилам статьи 431 ГК РФ, апелляционный суд учитывает, что применительно к настоящему случаю условия контракта не содержат прямого указания на начисление неустойки за нарушение срока внесения авансового платежа, в связи с чем неустойка за нарушение сроков внесения авансового платежа сторонами не согласована.

Также ООО "СтройТраст" заявлено о взыскании 2 800 000 руб. штрафа, начисленного за неисполнение Департаментом обязательств по передаче (возврату) 28 актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) от 23.12.2020 на сумму 194 980 542 руб. 87 коп.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В приведённой норме права содержится только общее указание на взыскание штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств по контракту, не связанное с просрочкой, что не позволяет установить конкретное правонарушение, влекущее начисление неустойки в виде штрафа.

Более того, в пункте 8 названной статьи прямо указано, что такой штраф должен устанавливаться в контракте.

Пунктом 10.5 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе взыскать с муниципального заказчика штраф в размере 100 000 руб. 00 коп. (определяется в порядке, установленном пунктом 9 Правил).

Условие о штрафе может быть признано согласованным сторонами или установленным в законе только в том случае, когда в договоре или законе четко определены размер такого штрафа и конкретное правонарушение, совершение которого влечет наступление гражданско-правовой ответственности в виде взыскания штрафа; в ином случае основания для начисления штрафа отсутствуют.

Из буквального толкования условий спорного контракта, в том числе пункта 10.5, не усматривается перечень обязательств, за неисполнение или ненадлежащее исполнение которых подлежал бы взысканию штраф, в указанном пункте содержится лишь общая формулировка о начислении штрафа за каждый факт неисполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком обязательств.

Таким образом, как указано выше, сторонами в договоре не согласованы конкретные обязательства, за неисполнение которых применяется штраф, а указание в договоре о начислении штрафа за любое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, не опровергает необходимости такого согласования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.02.2016 N 304-ЭС15-19279).

Таким образом, неподписание актов заказчиком не является основанием для начисления штрафа.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении иска.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.06.2022 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3267/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Е.С. Халявин