Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2022 г. N 01АП-7399/22 по делу N А43-15234/2022

г. Владимир

01 декабря 2022 г.

Дело N А43-15234/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29.11.2022.

Полный текст постановления изготовлен 01.12.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.08.2022 по делу N А43-15234/2022,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агрофирма" (ОГРН 1113702013479, ИНН 3702648077) о признании недействительным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.04.2022 N 052/10/5-1058/2022, о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы от 16.05.2022 N 371/22,

при участии в деле третьего лица - муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа".

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Казанцев Д.А. по доверенности от 09.09.2022 N ЛШ/21700/22 сроком действия 1 год;

общества с ограниченной ответственностью "Агрофирма" - Елисеева К.С. по доверенности от 25.05.2022 сроком действия 3 года.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, общества с ограниченной ответственностью "Агрофирма", Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) поступило обращение муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" (далее - Предприятие), содержащее информацию об участнике закупки (обществе с ограниченной ответственностью "Агрофирма" (далее - Общество), уклонившемся от заключения договора по результатам проведения запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку продуктов питания: молочная продукция - масло сладко-сливочное несоленое с массовой долей жира 72,5% (номер извещения 32211098926).

В ходее проверки фактов, изложенных в обращении, антимонопольным органом установлено, что в единой информационной системе и на сайте электронной торговой площадки https://com.roseltorg.ru 03.02.2022 размещено извещение об осуществлении закупки путем проведения запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку продуктов питания: молочная продукция - масло сладко-сливочное несоленое с массовой долей жира 72,5% (номер извещения 32211098926).

Заказчиком данной закупки выступало Предприятие.

Закупка проводилась в соответствии с Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд Предприятия (версия 24) от 30.06.2021 (далее - Положение о закупках). Начальная (максимальная) цена договора - 112 682 000 руб.

До окончания срока подачи заявок (21.02.2022) подано пять заявок.

Согласно протоколу от 22.02.2022 N 32211098926 победителем признано Общество.

Предприятием 05.03.2022 на электронной торговой площадке размещен проект договора.

Обществом 10.03.2022 в адрес Предприятия направлен протокол разногласий в связи с изменением условий договора.

Предприятием 11.03.2022 повторно направлен проект договора в адрес Общества, а последнее вновь направило протокол разногласий.

Предприятие вновь разместило проект договора без изменений.

В установленный срок Общество не направило заказчику подписанный договор.

Расценив действия Общества как уклонение от подписания договора на поставку продуктов питания (номер извещения 32211098926), Предприятие обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении информации об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления Предприятия Управление 13.04.2022 вынесло заключение N 052/10/5-1058/2022 о признании Общества уклонившимся от заключения договора по результатам проведения аукциона в электронной форме на поставку продуктов питания: молочная продукция (масло сладко-сливочное несоленое с массовой долей жира 72,5%), номер извещения 32211098926.

Письмом от 19.04.2022 названное заключение Управления направлено на рассмотрение в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России).

Приказом ФАС России от 16.05.2022 N 371/22 сведения в отношении Общества включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (пункт 1.5 названного приказа).

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным заключения Управления от 13.04.2022 N 052/10/5-1058/2022 и приказа ФАС России от 16.05.2022 N 371/22.

Решением от 25.08.2022 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленные Обществом требования.

ФАС России обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что ФАС России издала приказ от 16.05.2022 N 371/22 и включила сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков с соблюдением материальных и процессуальных норм права.

ФАС России считает, что, принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним, как лицом, признанным победителем закупки.

ФАС России считает, что подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию ФАС России.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители Управления и Общества в судебном заседании поддержали позиции, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу.

Предприятие отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ целями регулирования названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств и предотвращения злоупотреблений со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Федеральным законом N 223-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона N 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

На основании пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные Федеральным законом N 223-ФЗ.

Частью 2 статьи 5 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 5 Федерального закона N 223-ФЗ).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет антимонопольный орган (статья 5 Федерального закона N 223-ФЗ, пункт 2 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила ведения реестра), пункт 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки в уполномоченный на ведение реестра орган, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 5 Федерального закона N 223-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 установлен Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень сведений), Правила ведения реестра, Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Приказ N 164/13) на комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы России возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых заказчиками о недобросовестных участниках закупки.

Согласно пункту 2 Правил ведения реестра в случае уклонения от заключения договора победителя закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор, заказчик при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, направляет в уполномоченный орган необходимые сведения. В частности, документы, свидетельствующие об отказе победителя закупки от заключения договора.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Правил ведения реестра уполномоченный орган в установленном порядке проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений о недобросовестных участниках закупки, осуществляет проверку представленных заказчиком документов и сведений.

В силу пунктов 2.1, 2.4 Приказа N 164/13 сведения об участнике закупке рассматриваются соответствующими территориальными органами Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения заказчика.

Комиссия территориального органа Федеральной антимонопольной службы России проводит проверку сведений, направленных заказчиками, о включении в реестр недобросовестных поставщиком информации об участнике закупки. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение.

Суд первой инстанции верно отметил, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении законодательства о закупках.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности. В частности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение, в том числе приведшее к невозможности заключения договора с этим лицом, как признанным победителем закупки, и нарушающее права заказчика.

Частью 6 статьи 5 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено право обжалования включения сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков, что не исключает возможности обжалования непосредственно заключения, вынесенного по результатам рассмотрения заявления о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков принимается руководителем ФАС России на основании заключения территориального органа, содержащего выводы о нарушении процедуры торгов или порядка заключения договоров.

Федеральный закон N 223-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязан устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Судом по материалам дела установлено, что процедура подведения итогов рассматриваемого аукциона в электронной форме состоялась 22.02.2022. Согласно протоколу от 22.02.2022 N 32211098926 подведения итогов Общество признано победителем рассматриваемой закупки.

Возможность участия в закупке Обществом оценивалась на момент объявления конкурса и срока подачи заявок (21.02.2022), то есть до осложнения геополитической обстановки.

Как следует из материалов дела, 05.03.2022 Предприятием на электронной торговой площадке размещен проект договора.

В установленный срок Общество не направило заказчику подписанный договор.

Вместе с тем, материалы дела свидетельствуют о том, что Общество предпринимало попытки к заключению контракта, выражало намерение на его заключение и исполнение с учетом непредвиденных изменений экономической ситуации и конъюнктуры рынка в стране.

Так, Общество направило заказчику на согласование проект банковской гарантии до окончания установленного срока подписания контракта (электронная переписка от 01.03.2022).

Поясняя причины невозможности заключения договора в установленный срок, Общество указало на изменение ЦБ РФ с 28.02.2022 ключевой ставки в размере 20% годовых (информация об этом размещена на официальном сайте регулятора), что повлекло увеличение ставок на кредиты, в частности на пополнение оборотных средств (до 23-25%). Указанная информация носит общедоступный характер, размещена на официальных сайтах кредитных организаций в сети Интернет. По данным Росстата недельная инфляция в марте 2022 года составила 2%.

В этой связи Обществом 10.03.2022 и 11.03.2022 в адрес заказчика направлялись протоколы разногласий, Общество просило внести изменения в пункт 4.3 договора, сократив срок оплаты поставленной партии товара с 30 до 5 календарных дней в целях покрытия недостатка оборотных средств.

В последний день подписания договора (14.03.2022) Общество направило обращение в адрес Предприятия, Правительства Нижегородской области, администрации города Нижнего Новгорода и просило принять меры к изменению условий договора в связи с изменениями экономической ситуации с 24.02.2022.

Указанные обстоятельства обоснованно расценены судом первой инстанции как свидетельствующие о том, что Общество осуществляло взаимодействие с заказчиком и не имело намерений уклониться от подписания контракта и его исполнения, предпринимало меры к согласованию условий его исполнения с учетом изменившихся экономических условий осуществления деятельности.

Исследовав материалы дела в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствуют бесспорные доказательства наличия в действиях Общества умысла, направленного на уклонение от заключения договора с заказчиком по итогам электронного аукциона, а также признаков недобросовестности в поведении Общества.

Антимонопольный орган, в свою очередь, ограничился формальной констатацией факта отказа Общества от заключения договора, не установив связанные с ним обстоятельства, в том числе, характер действий Общества, предшествующих наступлению срока подписания договора.

При таких обстоятельствах оспоренное заключение антимонопольного органа и принятый на его основании приказ ФАС России не соответствуют Федеральному закону N 223-ФЗ, Правилам N 1211 и нарушают права и законные интересы Общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные Обществом требования.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы ФАС России по приведенным в ней доводам. Доводы апелляционной жалобы не опровергают законность выводов суда первой инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

ФАС России от уплаты государственной пошлины освобождена.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.08.2022 по делу N А43-15234/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева