Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2022 г. N 07АП-10168/21 по делу N А27-19747/2020

город Томск

9 декабря 2022 г.

Дело N А27-19747/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 09.12.2022.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Марченко Н.В.
		Подцепиловой М.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.Е. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление муниципальным имуществом Калтанского городского округа" (N 07АП-10168/2021) на решение от 30.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-19747/2020 (судья Логинова А.Е.) по иску муниципального казенного учреждения "Управление муниципальным имуществом Калтанского городского округа", г. Калтан (ИНН 4248001906, ОГРН 1024201857195) к обществу с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Бийский завод котлов и вспомогательного оборудования", г. Бийск (ИНН 2204059415, ОГРН 1122204003712) об обязании произвести замену и монтаж котлов

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Гефест-Энерго" (656006, Алтайский край, г. Барнаул, Южный Власихинский проезд, 26, кв. 139, ОГРН 1172225046740).

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: Бурухина Галина Владимировна, доверенность от 10.02.2022, диплом, паспорт;

от ответчика: Зозина Елена Михайловна, доверенность от 20.10.2020, диплом, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление муниципальным имуществом Калтанского городского округа" обратилось в Арбитражный суд Кемеровский области с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Бийский завод котлов и вспомогательного оборудования" об обязании ответчика произвести замену и монтаж четырех котлов, поставленных в рамках контракта N 0139300001419000554 от 27.08.2019, заключенного посредством электронного аукциона N0139300001419000554 на поставку и монтаж котельного оборудования.

Решением от 30.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что заключение эксперта N 441-07/2021 от 16.07.2021 является ненадлежащим доказательством, поскольку эксперт собирал доказательства для проведения экспертизы самостоятельно без участия арбитражного суда. Экспертизу проводили эксперт Долгих А.В. и Котов А.Т., Котов А.Т. не указан в определении суда в качестве эксперта и не был предупрежден об уголовной ответственности. Ответчик, ознакомившись с аукционной документацией, должен был отказаться от участия в аукционе, зная, что не может поставить котлы с необходимой теплопроизводительностью.

ООО ПО "БЗК И ВО", оспаривая доводы апелляционной жалобы, представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Определением от 22.11.2021 судебное заседание отложено на 14.12.2021 на 10 час. 55 мин. Суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной экспертизы, привлечении к участию в деле в качестве третьего лица изготовителя котла; в срок до 10.12.2021 представить письменные пояснения по указанным вопросам с указанием идентифицирующих признаков третьего лица, представить в письменной форме ходатайство о назначении экспертизы, предложения по экспертной организации, вопросам, которые должны быть поставлены перед экспертом, с доказательствами, подтверждающими возможность, стоимость, сроки проведения экспертизы, с указанием фамилии, имени, отчества эксперта, с приложением документов о его квалификации, доказательствами внесения денежных средств на депозитный счет апелляционного суда за проведение экспертизы, доказательствами направления или вручения перечисленных документов другим участвующим в деле лицам.

Определением от 16.12.2021 апелляционный суд на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Гефест-Энерго", поскольку согласно паспорту котла стального водогрейного КВм-2,5, предприятием-изготовителем котла является указанное лицо, выводы о наличии или отсутствии вины ответчика порождают правовые последствия для данного лица.

Определением от 13.01.2022 по делу назначена повторная судебная техническая экспертиза.

Определением от 10.03.2022 в распоряжение эксперта предоставлены дополнительные материалы, срок проведения экспертизы продлен.

Определением от 25.07.2022 в связи с невозможностью проведения экспертизы произведена замена экспертной организации.

Определением от 27.09.2022 срок проведения экспертизы продлен.

31.10.2022 в материалы дела поступило заключение эксперта N 534-10/2022.

В судебном заседании 05.12.2022 производство по делу возобновлено в порядке статьи 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представители сторон поддержали каждый свои доводы, изложенные устно и письменно.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, апелляционный суд установил, что решение подлежит отмене по безусловным основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Как следует из материалов дела, между муниципальным казенным учреждением "Управление имуществом Калтанского городского округа" (заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Бийский завод котлов и вспомогательного оборудования" (поставщиком) посредством электронного аукциона N 0139300001419000554 на поставку и монтаж котельного оборудования был заключен контракт N 0139300001419000554 на поставку и монтаж котельного оборудования от 27.08.2019.

Место доставки товара: Кемеровская область, г. Калтан, пос. Малышев Лог, ул. Покрышкина, 16/1; Кемеровская область, ул. Садовая, 45 пос. Малиновка, г. Калтан.

Поставщик обязан поставить товар и выполнить все работы после заключения контракта в течение 60 (шестидесяти) рабочих дней, но не ранее поступления заявки от Заказчика на поставку данного товара и выполнения работ (пункт 1.5).

Цена контракта составляет 11 198 857 рублей 66 копеек, в том числе НДС, включая общую стоимость товара, затраты поставщика на транспортные расходы, страхование, уплату таможенных пошлин, погрузо-разгрузочные работы, уплату налогов, сборов и другие обязательные платежи, возникающие в рамках исполнения настоящего контракта (пункт 2.1 контракта).

Согласно приложению N 1 к контракту техническое задание на поставку и монтаж котельного оборудования поставке подлежат 4 котельных агрегата, с выполнением монтажных работ на Муниципальной котельной Садовая, пос. Малиновка, г. Калтан, ул. Садовая, 45.

Согласно техническому заданию на поставку и монтаж котельного оборудования, являющегося частью размещенной документации об аукционе в электронной форме, а также техническому заданию на выполнение работ (услуг), приложение N 1 к контракту поставке подлежат 4 котельных агрегата, имеющих следующие технические характеристики: теплопроизводительность, МВт, (Гкал/час): 2,5 (2,15); КПД, % : не менее 82; Рабочее давление, МПа (кгс/см2): 0,6 (6,0); Гидравлическое сопротивление, МПа (кгс/см): не более 0,13 (1,3); Температурный режим, °С: 95-70; Аэродинамическое сопротивление котла, Па, не более: 600; Габаритные размеры котельного агрегата (в комплекте с топкой и циклоном), мм, не более: длина -6690; ширина-2310; высота - 3450; Количество ходов дымовых газов -4; Применяемая топка ТШПм -2,5; Топливо каменный уголь. Муниципальная котельная Малышев Лог, ул. Покрышкина, 16/1, г. Калтан Теплопроизводительность, МВт, (Гкал/час): 0,93 (0,8); КПД, % : не менее 82; Рабочее давление, МПа (кгс/см2): 0,3-0,6 (3,0-6,0); Пробное давление воды, Мпа (кгс/см2):0,9 (9,0); Гидравлическое сопротивление, МПа (кгс/см2): не более 0,06 (0,6); Номинальный расход воды, м3/час: 32; Температурный режим, °С: 95-70; Аэродинамическое сопротивление котла, Па: 230; Габаритные размеры блока котла, мм, не более: длина -2400 мм; ширина -1550 мм; высота -1960 мм.; Топливо - каменный уголь.

Согласно пункту 3.5. контракта, гарантийный срок на товар составляет 12 месяцев и исчисляется со дня подписания заказчиком товарной накладной без замечаний.

В силу пункта 3.6 контракта, если при передаче товара или в течение гарантийного срока выявится его ненадлежащее качество, заказчик вправе потребовать от поставщика безвозмездного устранения недостатков товара или его замены в срок, установленный заказчиком.

Согласно пункту 3.8 контракта в период гарантийного срока поставщик обязуется за свой счет производить замену или ремонт некачественного товара.

Если поставщик не смог выполнить необходимые работы по восстановлению работоспособности товара на месте его установки, то он должен выполнить эти работы в сервисном центре. При этом поставщик должен обеспечить доставку оборудования в соответствующий сервисный центр и возврат его после ремонта своими силами и за свой счет.

На основании товарной накладной N 399 от 22.10.2019 котлы в количестве 4 штук были поставлены ответчиком истцу, приняты последним. Замечаний по качеству оборудования не было заявлено истцом при приемке товара.

Монтаж оборудования выполнен ответчиком, что подтверждается актами N 457 от 29.11.2019, N 462 от 29.11.2019. Акты выполненных работ подписаны со стороны заказчика без возражений.

В процессе эксплуатации котельных агрегатов было выявлено, что при эксплуатации котла на заявленную мощность температура уходящих газов после золоуловителя составляет свыше 300 градусов Цельсия, что превышает предельно допустимую, указанную в паспорте 280 градусов Цельсия. Повышение температуры происходит в штатном режиме работы котла при выходе котла на заявленную мощность.

По инициативе истца Союзом "Кузбасская торгово-промышленная палата" проведена экспертиза, согласно акту экспертизы N 028-47-00198 котлы не соответствуют по теплопроизводительности условиям контракта, конструктивное исполнение котлов не обеспечивает требуемую теплопроизводительность котельных агрегатов.

В адрес ответчика 11.03.2020 была направлена претензия с требованием установить котлы с заявленной в техническом задании на выполнение работ (услуг) теплопроизводительностью 2,5 МВт(215 Гкал/час).

Однако ответчик в своем ответе от 13.03.2020 отказался производить замену оборудования.

Полагая, что подрядчик осуществил поставку и монтаж котельных агрегатов, которые не соответствуют требованиям технического задания к контракту, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

По общему правилу, установленному статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Заключенный сторонами контракт является смешанным, содержит элементы договоров подряда и поставки.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (статья 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу части 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Как указано в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Как следует из материалов дела, с целью установления факта и причин недостатков судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Бюро независимых экспертиз", по результатам которой получено заключение N 441-07/2021 от 16.07.2021.

В письменных пояснениях эксперт указал, что при производстве натурного осмотра он произвел опрос представителей сторон об имеющихся материалах и документах. Поскольку некоторые документы были на руках у представителей сторон, экспертом было принято решение изъять имеющиеся материалы у сторон.

Кроме того, проведение экспертизы было поручено эксперту Долгих А.В., тогда как заключение составлено экспертами Долгих А.В. и Котовым А.Т.

Вместе с тем, проведение экспертизы эксперту Котову А.Т. судом не поручалось, об уголовной ответственности он судом не предупреждался, его квалификация судом не исследовалась.

Таким образом, экспертное заключение не соответствует требованиям закона, основано на документах, полученным с нарушением действующего законодательства.

В этой связи, апелляционным судом назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Кузбасский институт судебных экспертиз" Марченко Николаю Валерьевичу.

Впоследствии экспертная организация сообщила о невозможности проведения экспертизы, в связи с чем проведение экспертизы было поручено эксперту Автономной некоммерческой организации Центр испытаний и судебных экспертиз "Эксперт Групп" Рабонцу Вячеславу Николаевичу.

В заключении N 534-10/2022 от 22.10.2022 эксперт пришел к следующим выводам.

Котлы с заводскими номерами 1930, 1931, 1932, 1933 характеристикам, определенным условиями контракта соответствуют.

Теплопроизводительность установленных котлов с заводскими номерами 1930, 1933 теплопроизводительности, указанной в паспорте, а также условиям контракта не соответствуют. Теплопроизводительность демонтированных котлов с заводскими номерами 1930, 1933 теплопроизводительности, указанной в паспорте, а также условиям контракта не соответствовала. Котлы демонтированы.

Причина пониженной теплопроизводительности котлов с заводскими номерами 1930, 1931, 1932, 1933 - несоответствие конструкции котла конструкции системы теплоснабжения в целом. Данный недостаток возник по причине выбора модели котла и его монтажа без учета конструкции системы теплоснабжения. При использовании котла данной модели для его эффективной работы необходимо устанавливать теплообменник. Выбор и монтаж котлов произведен исполнителем. Исполнителю для выполнения условий контракта необходимо было либо установить теплообменник (теплообменники) либо предложить к поставке котел другой модели, соответствующей существующей конструкции системы теплоснабжения. Сопутствующая причина допущенных нарушений - отсутствие проектной документации и рабочей документации на произведенные работы. Монтаж котлов произведен с нарушением положений СП 89.13330.2016 "Котельные установки" п. 4.1.

При исследовании выявлены изменения конструкции котлов N 1930, 1933, а именно изменена регулировка предохранительных клапанов в сторону увеличения ограниченного давления с 0,63 Мпа (6,3 кгс/см2) до 0,93 Мпа (9,3 кгс/см2). Изменение произведено по заявлению представителя исполнителя сотрудниками исполнителя. Имеющиеся изменения на теплопроизводительность не влияют.

Кроме того, экспертом отмечены обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых не были поставлены вопросы: имеющиеся изменения влияют на безопасную эксплуатацию котлов. Эксплуатация котлов с клапанами, отрегулированными на давление 0,93 Мпа (9,3 кгс/см2) не допустима.

Статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в том числе, сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы.

Согласно статье 9 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

Согласно статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

Как следует из материалов дела, проведение экспертизы было поручено эксперту Рабонцу Вячеславу Николаевичу.

Заключение содержит подписку эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ.

Заключение эксперта подписано экспертом, которому суд поручил проведение экспертизы.

Осмотр произведен в присутствии представителей сторон.

Оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отмечает, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют.

В то же время, изложенные в заключении судебной экспертизы выводы не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Несогласие ответчика с выводами судебной экспертизы в отсутствие объективных доказательств, их опровергающих, само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение заключения эксперта.

Ссылка ответчика на заключение специалиста N 18.11-01 по проверке заключения эксперта, представленное ответчиком в обоснование своих возражений, апелляционным судом отклоняется, поскольку такая форма доказательства не предусмотрена Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных истцом требований (Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012).

О назначении по делу повторной, дополнительной экспертизы, вызове эксперта в судебное заседание ответчик не заявил.

Таким образом, недостатки, обнаруженные в период гарантии, возникли по причинам, зависящим от исполнителя (ответчика), цель контракта не достигнута, в связи с чем заказчик правомерно заявил требования о замене и монтаже котлов.

Исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы по государственной пошлине и оплате экспертиз относятся на ответчика по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах".

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-19747/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Бийский завод котлов и вспомогательного оборудования" произвести замену и монтаж четырех котлов, поставленных в рамках контракта N 0139300001419000554 на поставку и монтаж котельного оборудования от 27.08.2019.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Бийский завод котлов и вспомогательного оборудования" в пользу муниципального казенного учреждения "Управление муниципальным имуществом Калтанского городского округа" 508 500 рублей судебных расходов на оплату экспертизы и государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Бийский завод котлов и вспомогательного оборудования" в доход федерального бюджета 6 000 рублей государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Н.В. Марченко М.Ю. Подцепилова