Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2022 г. N 09АП-79799/22 по делу N А40-76617/2022

город Москва

14 декабря 2022 г.

Дело N А40-76617/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей А.И. Трубицына, Е.А. Птанской

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Индасолекс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 сентября 2022 года

по делу N А40-76617/22, принятое судьей Ведерниковым М.А.,

по иску ООО "Индасолекс" (ИНН 2540231292, ОГРН 1172536038960)

к ответчикам: 1) ООО "Тим Филмз" (ИНН 7715832063, ОГРН 1107746822908);

2) ООО "ОККО" (ИНН 7814665871, ОГРН 1167847381130)

третье лицо: Боровков Сергей Геннадьевич

о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на аудиовизуальное произведение

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Татуков А.А. по доверенности от 04.07.2022,

от ответчиков:

от ООО "ТИМ Филмз" - Кащенко Е.С. по доверенности от 27.05.2022,

от ООО "ОККО" - Прокофьев П.В. по доверенности от 01.06.2022,

от третьего лица: извещен, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Индасолекс" (далее - истец, общество "Индасолекс") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Тим Филмз" (далее - ответчик-1, общество "Тим Филмз") и ООО "Окко" (далее - ответчик-2, общество "Окко") о солидарном взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведение в размере 3.000.000 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечен Боровков Сергей Геннадьевич.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 сентября 2022 года в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что представленная в материалы дела электронная переписка сторон не может подтверждать фактическое заключение сторонами лицензионного договора; сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям лицензионного договора/договора об отчуждении исключительных прав; ответчиками допущено нарушение исключительных прав истца на спорные произведения.

Ответчики представили отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, представители ответчиков против доводов жалобы возражали.

Третье лицо, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе с учетом того, что жалоба подана с соблюдением установленного срока на апелляционное обжалование, стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу: http://kad.arbitr.ru,), явку представителя в судебное заседание не обеспечил, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы следующим.

На странице онлайн-кинотеатра Окко - ООО "Окко" (ИНН 7814665871, ОГРН 1167847381130, 197374, г. Санкт-Петербург, ул. Савушкина. дом 126, лит.Б, пом. 53-П) по адресу https://okko.tv был размещен и доступен к просмотру сериал "Моя большая тайна", производителем которого, согласно титрам к фильму и общедоступной информации является общество "Тим Филмз".

В данном сериале в первой серии первого сезона на кадрах в периоде 38 минут 27 сек- 38 минут 57 секунд используются 3 видео (3 футажа), автором которых является Боровков Сергей Геннадьевич.

Авторские права на аудиовизуальные произведения (футажи) принадлежат Боровкову Сергею Геннадьевичу, который, не давал право на использование своих аудиовизуальных произведений, каких-либо гражданско-правовых договоров с обществом "Тим Филмз", равно как и с обществом "Окко" не заключал.

В свою очередь, Боровков Сергей Геннадьевич осуществил передачу исключительных прав на вышеуказанное произведение обществу "Индасолекс" в доверительное управление по договору 7/21-А от 07 декабря 2021 года с учетом положений дополнительных соглашений к данному договору.

Согласно условиям данного договора, доверительный управляющий - общество "Индасолекс" обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных нрав на фотографическое произведение, находящееся в доверительном управлении, и в связи с этим наделен правами по: выявлению нарушений исключительных прав на фотографические произведения; направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсации за нарушение исключительных прав; обращение с исками в суд, связанными с защитой прав и законных интересов фотографа.

Истец также в исковом заявлении пояснил, что спорные аудиовизуальные произведения (электронная ссылка на архив) были переданы Боровковым Сергеем Геннадьевичем представителю общества "Тим Филмз" по запросу. Сторонами достигнута договоренность о том, что общество "Тим Филмз" выберет подходящие по сюжету сериала "Моя большая тайна" футажи, в необходимом количестве, согласует их с Боровковым Сергеем Геннадьевичем и выкупит их по оговоренной стоимости. Однако, после того, как представители общества "Тим Филмз" получили данные аудиовизуальные произведения, с Боровковым Сергеем Геннадьевичем для обсуждения возможности использовать футажи в сериале "Моя большая тайна" никто не связывался, договоров с ним никто не заключал и оговоренный гонорар не выплачивал. В дальнейшем, после того как данный сериал уже вышел на странице онлайн-кинотеатра Okko автору стало известно, что его аудиовизуальные произведения были самовольно использованы обществом "Тим Филмз".

Боровков Сергей Геннадьевич, после обнаружения нарушения его авторских прав, связался с представителем общества "Тим Филмз" для выяснения ситуации. Представителем было предложено автору заключить договор и получить оговоренное ранее денежное вознаграждение. Однако, данный вариант автора не устроил, поскольку имеется грубое нарушение его авторских прав и какие-либо дальнейшие правоотношения в отношении данных аудиовизуальных произведений Боровков Сергей Геннадьевич не видит возможными.

По мнению истца, ответчиком были допущены следующие нарушения прав:

аудиовизуальные произведения, в количестве 3 футажей, использованы без согласия правообладателя;

не указано имя автора аудиовизуальных произведений.

Способ компенсации выбран истцом в размере 3.000.000 руб. - 1.000.000 руб. за незаконное использование одного аудиовизуального произведения (ответчиками использовано три), а также не указание имя автора аудиовизуального произведения 100.000 руб.

Размер компенсации истцом обоснован тем, что ответчик:

-осуществляет деятельность в качестве предпринимателя,

-осуществляет публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения,

-доводит произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Претензии истца оставлены ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием, для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Аналогичное правило взыскания компенсации установлено пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации за неправомерное использование товарного знака.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение истец должен подтвердить наличие у него исключительного права на соответствующее произведение и факт его использования ответчиком. На ответчика возлагается бремя доказывания выполнения им требований законодательства при использовании спорного произведения. В противном случае такое лицо признается нарушителем исключительного права, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. При определении размера компенсации подлежат учету вышеназванные разъяснения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 1229, 1252, 1259, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из недоказанности факта незаконного использования ответчиками спорных произведений.

Исследовав представленную в материалы дела переписку, достоверность которой истцом не оспаривалась, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорные видеоролики были переданы Боровковым Сергеем Геннадьевичем обществу "Тим Филмз" как изготовителю аудиовизуального произведения "Моя большая тайна" добровольно в связи с достижением договоренности о том, что общество "Тим Филмз" выберет подходящие по сюжету футажи для использования в этом сериале. Сторонами фактически был согласован как способ использования произведений так и стоимость (цена) такого использования, то есть спорные фрагменты аудио-визуальных произведений переданы обществу "Тим Филмз" непосредственно самим автором произведений для использования в согласованных целях и по согласованной цене. При указанных обстоятельствах, фактически может иметь место лишь неисполнение обязательства общества "Тим Филмз" перед Боровковым Сергеем Геннадьевичем, если таковое обязательство действительно имеет место, т.е. может наличествовать спор об оплате вознаграждения. Факт того, что Боровков Сергей Геннадьевич предоставил обществу "Тим Филмз" ссылку для скачивания видеоролика, данное поведение правообладателя свидетельствует о его согласии на использование обществом "Тим Филмз" результата его работ - видеороликов. В указанных действиях истца и третьего лица судом усматриваются признаки злоупотребления правом, что в силу норм статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Отказывая в удовлетворении требований к обществу "Окко", суд первой инстанции указал, что аудиовизуальное произведение сериал "Моя большая тайна" размещено в аудиовизуальном сервисе Okko на основании лицензионного соглашения N КНФ_Д_2019/2436/КНФ-23-09-19 от 23.09.2019 г.; общество "Окко" не осуществляло действий не допустимых в соответствии с пунктом 2 статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации и поэтому не может быть привлечено к ответственности; кроме того, учитывая установленные судом обстоятельства, свидетельствующие о неправомерном предъявлении требований к обществу "Тим Филмз", указанное само по себе исключает возможность привлечения к ответственности общества "Окко".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции с учетом следующего.

Авторство Боровкова Сергея Геннадьевича на спорные видео ответчиками не оспаривается, как и право истца - доверительного управляющего на обращение в суд с иском по настоящему делу в интересах правообладателя.

Суд первой инстанции, оценив представленную в материалы дела электронную переписку сторон, счел, что между Боровковым Сергеем Геннадьевичем и обществом "Тим Филмз" фактически сложились правоотношения в связи с использованием всех трех видеороликов в рамках создания сериала с согласия автора и правообладателя и, как следует из иска, определены существенные условия как применительно к лицензионному договору, так и к договору об отчуждении исключительного права: согласованы используемые результаты интеллектуальной деятельности, способы их использования и условие о вознаграждении автора.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

В случае квалификации сложившихся правоотношений сторон как вытекающих из лицензионного договора, апелляционный пунктом 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419) и о договоре (статьи 420 - 453), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункту 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации лицензионный договор должен предусматривать:

1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);

2) способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В рассматриваемом случае из представленной сторонами переписки не следует, что предмет лицензионного договора был согласован сторонами.

Боровковым Сергеем Геннадьевичем был предоставлен доступ к нескольким произведениям с условием, что обществом "Тим Филмз" будет произведен выбор необходимых ему видео, количество и продолжительность сторонами не определялись, и должны быть зафиксированы после выбора ответчиком необходимых ему файлов.

Однако ответчиком этого не было сделано.

Количество, содержание и продолжительность используемых видео произведений не согласовывалось.

Также сторонами не были согласованы способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Ссылки ответчика на то, что Боровков Сергей Геннадьевич знал, для чего ответчику требуются видео - для включения в фильм, а соответственно понимал и способы возможного использования произведения, необоснованны.

Пункт 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит императивное требование о включение в лицензионный договор указания на конкретные способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Цена договора. Так как не было определено общее количество и конкретные произведения, которые передаются, невозможно утверждать, что была согласована цена договора.

Кроме того, важными условиями договора являются: срок использования произведения, территория использования, возможность сублицензирования.

Указанные условия также не были согласованными сторонами.

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, предоставленная переписка сторон не содержит в себе согласование всех необходимых для лицензионного договора условий.

В случае квалификации сложившихся правоотношений сторон как вытекающих из договора об отчуждении исключительных прав, апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1234 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

По смыслу статьи 1234 ГК РФ существенными условиями договора об отчуждении исключительного права являются его предмет и цена (размер вознаграждения).

Предмет и цена договора сторонами согласована не была.

Так как не было определено общее количество и конкретные произведения, которые передаются, невозможно утверждать, что была согласована цена договора.

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, предоставленная переписка сторон также не содержит в себе согласование всех необходимых для договора об отчуждении исключительных прав условий.

Более того, вне зависимости от квалификации сложившихся между сторонами отношений из лицензионного договора или договора об отчуждении исключительных прав, о чем указывает суд в своем решении, апелляционным судом установлен порок формы его совершения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность.

Согласно пункту 2 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации лицензионный договор заключается в письменной форме, если названным Кодексом не предусмотрено иное; несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора.

Пунктом 2 статьи 1234 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Переход исключительного права по договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 этого Кодекса.

Учитывая, что законом прямо предусмотрена недействительность лицензионного договора/договора об отчуждении исключительных прав, не заключенного в простой письменной форме, отсутствие в материалах дела доказательств наличия надлежащим образом заключенного договора между автором Боровковым Сергеем Геннадьевичем и обществом "Тим Филмз" лишает ответчика права ссылаться в подтверждение совершения соответствующей сделки и ее условий на иные доказательства, поскольку это не преодолевает императивное указание на недействительность лицензионного договора с пороком его письменной формы.

Ссылки представителя общества "Тим Филмз" в судебном заседании суда апелляционной инстанции о заключении сторонами договора путем акцепта оферты необоснованны, поскольку переписка сторон не содержит существенных условий рассмотренных выше договоров и не может свидетельствовать о соблюдении сторонами установленной законодателем письменной формы совершения такого договора, в том числе, путем акцепта оферты.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции также указал на злоупотребление правами со стороны автора видео Боровкова Сергея Геннадьевича, что, по мнению суда, выразилось в непоследовательном поведении третьего лица, предоставившего ответчику файл для скачивания видео, определившего стоимость одного файла в 5.000 руб., а затем, отказавшегося от предложенной обществом "Тим Филмз" выплаты в размере 50.000 руб. и потребовавшего в судебном порядке уплаты компенсации в значительно большем размере.

Апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенных норм, для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Боровковым Сергеем Геннадьевичем обществу "Тим Филмз" как изготовителю аудиовизуального произведения "Моя большая тайна" были переданы видеофайлы в связи с достижением договоренности о том, что общество "Тим Филмз" выберет подходящие по сюжету футажи для использования в этом сериале и после выбора согласует с ним передачу и пределы использования конкретных произведений.

Вместе с тем, спорные видео были включены ответчиком в аудиовизуальное произведение "Моя большая тайна" до урегулирования с автором произведений отношений по передаче прав на видео и выплате вознаграждения. Обращения общества "Тим Филмз" к автору по урегулированию вопроса о соблюдении авторских прав последовали после включения трех видео в сериал и его размещения на сервисе Окко. При этом ответчик является профессиональным участником рынка производства фильмов и не мог не знать, в каком порядке осуществляется передача прав на произведения с целью включения в сложное произведение, а также недопустимость нарушения авторских прав третьих лиц.

Вопреки доводам ответчиков, обращение по настоящему делу с иском о защите исключительного права направлено на пресечение нарушения и восстановление нарушенного права, что является допустимыми способами защиты и не может рассматриваться как недобросовестное поведение правообладателя (злоупотребление правом). Общество "Тим Филмз", утверждая, что правообладатель злоупотребил правом, подав исковое заявление о взыскании компенсации в размере, превышающем рыночную стоимость видео, не представил в материалы настоящего дела доказательства, подтверждающие, что умысел истца был направлен именно на заведомо недобросовестное осуществление прав, а его целью было причинение вреда ответчикам при отсутствии иных добросовестных целей.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции с учетом положений статей, 1229, 1250, 1252, 1259, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), приходит к выводу о доказанности наличия у общества правомочия на обращение с иском в защиту исключительного права на произведения авторства Боровкова Сергея Геннадьевича и нарушения обществом "Тим Филмз" этого права. При определении подлежащего взысканию размера компенсации, рассчитанного заявителем на основании подпункта 1 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для снижения размера компенсации до минимального размера 30.000 руб. (10.000 руб. х 3 видео) с учетом характера нарушения, степени вины нарушителя, принципы разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В части компенсации апелляционный суд отмечает следующее.

В исковом заявлении указано, что ответчиком были допущены следующие нарушения прав:

аудиовизуальные произведения, в количестве 3 футажей, использованы без согласия правообладателя;

не указано имя автора аудиовизуальных произведений.

Способ компенсации выбран истцом в размере 3.000.000 руб. - 1.000.000 руб. за незаконное использование одного аудиовизуального произведения (ответчиками использовано три), а также не указание имя автора аудиовизуального произведения 100.000 руб.

При этом в просительной части истец просит взыскать с ответчиков компенсацию в размере 3.000.000 руб. Уточнение иска на стадии апеллционного производства недопустимо. Иск рассмотрен в соответствии с просительной частью искового заявления о взыскании 3.000.000 руб. за нарушение авторских прав на три произведения (1.000.000 руб. х 3).

В пунктах 59, 61, 62 Постановления N 10 даны следующие разъяснения относительно определения судом размера компенсации.

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Заявляя требование о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, истец должен представить обоснование размера взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 7 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), подтверждающее, по его мнению, соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению, за исключением требования о взыскании компенсации в минимальном размере.

Рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 3 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 3 части 5 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 47 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 г., суд определяет размер компенсации не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (пункт 3 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункт 3 части 5 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд отмечает, что превентивная природа компенсации приобретает ключевое значение в случаях неоднократного, систематического нарушения ответчиком исключительных прав правообладателя, отсутствия его готовности прекратить нарушение в добровольном досудебном порядке и продолжения нарушения после получения претензий правообладателя.

В рассматриваемом случае после получения требования от правообладателя 17.12.2021 г. ответчик незамедлительно обратился к последнему с целью урегулирования вопроса о передаче авторских прав, не достигнув с автором соглашения по размеру вознаграждения, принял решение об отказе от включения в фильм спорных футажей и оперативно произвел замену серии 20.12.2021 г. Ранее общество "Тим Филмз" к ответственности за нарушение исключительных прав не привлекалось.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 1229, 1250, 1252, 1254, 1270, 1484, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, данными в Постановлении N 10, принимая во внимание указанные выше обстоятельства и принципы разумности, справедливости, баланса прав и интересов сторон, соразмерности компенсации последствиям нарушения, считает, что размер компенсации подлежит снижению до минимального размера за каждое произведение 30.000 руб. (10.000 руб. х 3 видео).

Суд апелляционной инстанции полагает, что определенный таким образом размер компенсации не влечет недобросовестного обогащения истца, и в то же время избыточного вторжения в имущественную сферу ответчика, при этом безусловно лишает последнего стимулов к бездоговорному использованию объектов интеллектуальной собственности.

В отношении исковых требований к обществу "Окко" апелляционный суд отмечает следующее.

В обоснование своей правовой позиции общество "Окко" указывает на то, что сериал размещен в аудиовизуальном сервисе Okko на основании лицензионного соглашения N КНФ_Д_2019/243 6/КНФ-23-09-19 от 23.09.2019 г., заключенного между обществом "Кинофон" и обществом "Окко".

В соответствии с пунктом 1.1 Соглашения, лицензиар предоставляет лицензиату на Территории на определенный сторонами в Приложениях к соглашению неисключительную лицензию на использование аудиовизуальных произведений на условиях, оговоренных в настоящем соглашении и соответствующих Приложениях к соглашению, а лицензиат выплачивает лицензиару за предоставление лицензии вознаграждение на условиях и в порядке, предусмотренных настоящим соглашением.

Право использования аудиовизуального произведения сериала "Моя большая тайна" было предоставлено обществу "Окко" на основании дополнительного соглашения N 42 от 06.09.2021 г. к Соглашению и Приложения N 1-29 от 06.09.2021 г. к указанному Дополнительному соглашению.

Аудиовизуальное произведение сериал "Моя большая тайна" размещено в аудиовизуальном сервисе Okko на основании указанного Соглашения в том, виде, в котором оно было предоставлено обществу "Окко", так как Соглашением не предоставлено право на внесение каких-либо изменений в Контент.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании рассмотрен вопрос о квалификации действий общества "Окко" как информационного посредника.

Согласно пункту 1 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети "Интернет", лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных указанным Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 указанной статьи.

В силу пункта 3 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий:

1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;

2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

Пунктом 1 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными указанным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Предусмотренные указанным Кодексом меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено указанным Кодексом. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права. Если иное не установлено указанным Кодексом, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 указанного Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (пункт 3 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлениях Президиума от 23.12.2008 г. N 10962/08 и от 01.11.2011 г. N 6672/11, судам следует учитывать степень вовлечения информационного посредника в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Информационный посредник не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, а также принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя.

В связи с этим при рассмотрении аналогичных дел судам необходимо проверять: получил ли информационный посредник прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся его услугами; установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент; отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения.

Судам следует также оценивать действия информационного посредника по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. При отсутствии со стороны информационного посредника в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного и публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины информационного посредника в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности.

По смыслу приведенных норм статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, применительно к ответственности за нарушение интеллектуальных прав положение информационного посредника определяется тем, что информационный посредник несет ответственность только лишь при наличии вины, а при наличии в совокупности условий, предусмотренных пунктами 2 и 3 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, информационный посредник освобождается от ответственности.

Апелляционным судом установлено следующее.

Общество "Окко" является владельцем аудиовизуального сервиса Okko, зарегистрированного в реестре аудиовизуальных сервисов под реестровым номером 3-AVS от 02.12.2020 г. (https://87-fz.rkn.gov.ru/register/) и осуществляет деятельность в соответствии со статьей 10.5 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

Согласно части 1 статьи 10.5 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ владельцем аудиовизуального сервиса является владелец сайта и (или) страницы сайта в сети "Интернет", и (или) информационной системы, и (или) программы для электронных вычислительных машин, которые используются для формирования и (или) организации распространения в сети "Интернет" совокупности аудиовизуальных произведений, доступ к которым предоставляется за плату и (или) при условии просмотра рекламы, направленной на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории Российской Федерации, и доступ к которым в течение суток составляет более ста тысяч пользователей сети "Интернет", находящихся на территории Российской Федерации.

Общество "Окко" пояснило, что после получения претензии от правообладателя, незамедлительно произвело замену серии фильма и прекратило использование спорных футажей, что подтверждаются видеоосмотром обновленной серии Фильма на сайте https://okko.tv, сделанной 06.07.2022 г. ответчиком - обществом "Тим Филмз".

Апелляционный суд также отмечает, что ответчик -

- не знал и не должн был знать, что спорные произведения используется им без согласия истца, а также что могут нарушать исключительные права третьего лица;

- в добровольном внесудебном порядке пресек потенциальное нарушение исключительных прав истца.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции установил соблюдение ответчиком - обществом "Окко" условий освобождения последнего от ответственности как информационного посредника, предусмотренных пунктом 3 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности, что ответчик добросовестно отреагировал на претензию истца и незамедлительно удалил серию со включенными в нее спорными фрагментами.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции следует отменить в связи с несоответствием выводов решения суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием по делу нового судебного акта о взыскании с ответчика - общества "Тим Филмз" в пользу истца компенсации в размере 30.000 руб. В удовлетворении остальной части иска к обществу "Тим Филмз" и к обществу "Окко" отказать.

Судебные расходы между сторонами по иску распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации. В связи с удовлетворением требований апелляционной жалобы расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика общество "Тим Филмз".

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 сентября 2022 года по делу N А40-76617/2022 отменить.

Взыскать с ООО "Тим Филмз" в пользу ООО "Индасолекс" компенсацию в размере 30.000 руб., расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 3.380 руб.

В удовлетворении остальной части иска к ООО "Тим Филмз" и ООО "Окко" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

А.И. Трубицын Е.А. Птанская