Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2022 г. N 09АП-68631/22 по делу N А40-66435/2022

г. Москва

14 декабря 2022 г.

Дело N А40-66435/22

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.,

судей: Сазоновой Е.А., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ГК Фостерс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 августа 2022 года

по делу N А40-66435/22, принятое судьёй Сизовой О.В.,

по иску ООО "ГК Фостерс"

к ГУП "Мосгортранс"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Артишевский К.В. по доверенности от 01.11.2021, Фаринская А.В. по доверенности от 01.10.2021;

от ответчика: Алавердян Л.С. по доверенности от 14.01.2022, Фадеев В.Г. по доверенности от 02.06.2022;

УСТАНОВИЛ

ООО "ГК Фостерс" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГУП "Мосгортранс" (далее ответчик) о взыскании задолженности по договору поставки N МГТ0259-21 от 17.10.2021 г. в размере 15 235 753 руб. 86 коп., пени за период с 13.12.2021 г. по 20.04.2022 г. в размере 377 080 руб. 31 коп., пени в размере 1/300, действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, за период с 21.04.2022 г. по день фактического исполнения обязательств (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 10 августа 2022 года в удовлетворении исковых требований отказано.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Ответчик просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 10 августа 2022 года подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела, истец и ответчик 17.10.21г. в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, заключили гражданско-правовой договор (далее - контракт) N МГТ0259-21 на поставку запасных частей для ремонта спецтехники и подсобного транспорта (далее именуемые - Товар), в соответствии с которым истец (Поставщик) обязался поставить в адрес ответчика (Заказчик), а ответчик принять и оплатить поставленные товары на сумму 16269900,39 руб. Номенклатура, количество и цена поставляемых товаров были указаны в Техническом задании (ТЗ) (приложении N 1 к контракту). Товары должны были быть поставлены с 1 по 20 рабочий день с даты заключения контракта. Срок действия контракта по 30.12.21г.

Заказчик в течение 15 рабочих дней должен был рассмотреть результаты и осуществить приемку товаров из поставленной партии на предмет соответствия их количеству, качеству и иным требованиям, изложенным в контракте и ТЗ (п.4.11). Заказчик должен был оплатить товары по факту поставки на основании подписанного сторонами Акта приемки-передачи поставленных товаров в течение 15 рабочих дней с даты подписания Заказчиком Акта приемки-передачи поставленных товаров (п.2.6.2 контракта). Поставщик должен был поставить 683 наименования товара. Значительная часть товаров предназначалась для спецтехники, которая была выпущена более 10 лет назад и выпуск запасных частей для неё был прекращен (погрузчики, экскаватор, тракторы). Поставщик заказал эти запасные части на заводах изготовителях этих товаров, которые включили их производство в план ноября-декабря. Некоторые запасные части пришлось заказывать у поставщиков, которые доставляли товары с зарубежных складов. Это привело к просрочке сроков исполнения обязательств Поставщика.

Как указал истец, поставщик и Заказчик согласовали поставку товаров партиями. При поставке партиями Поставщик должен был согласовать с Заказчиком время, место и дату поставки партии (п.4.1). Поставщик направлял Заказчику заявку на поставку партии, а Заказчик заказывал Поставщику пропуск на въезд на территорию его склада. Поставщик согласовал с Заказчиком поставку 12 партий запасных частей:

Заказчик получил первые 7 партий товара: 27.10.21г., 2.11.21г., 9.11.21г., 10.11.2021 г., 16.11.2021 г., 22.11.2021 г., 29.11.21г.

В то же время, как следует из материалов дела, в течение 15 рабочих дней после поставки каждой партии товара Заказчик не произвел приемку этой партии, в связи с чем Поставщик направил ему претензию N 99 от 06.12.21г., в которой попросил принять товары и указал, что задержка в приемке товаров может привести к невозможности устранения возможных несоответствий поставленных товаров по договору в 2021 г. В свою очередь, Заказчик ответил на эту претензию письмом только 28.01.22г. N 61-17/83 и сообщил о своем решении возвратить поставленные запасные части в связи с нарушением пунктов 4.2. 4.4, 4.5, 4.6 договора и истечением срока его действия.

После получения претензии Заказчик приступил к приемке запасных частей. Приемка производилась 8, 9, 13, 16 и 21 декабря 2021 г. но не была завершена. Всего было принято более 300 позиций, но приемка не была завершена. Всего по контракту Поставщик поставил товаров на 15235753,86 руб. В то же время, как указывает истец, на сегодняшний день ни один Акт приемки-передачи Заказчиком не подписан, поставленные товары не оплачены.

После поставки первых партий товаров представители Заказчика информировали Поставщика, что примут товары только с каталожным номером (далее артикулом), указанным в ТЗ, и не примут их аналоги или товары, у которых артикул не совпадает с указанным в ТЗ. Обязательным требованием контракта было и то, что товары должны быть произведены в 2020 или 2021 г. и сертифицированы.

Между тем, как настаивает истец, значительная часть товаров с указанными в ТЗ артикулами не производилась в 2020-2021 г. и не сертифицировалась, а в некоторых артикулах ТЗ Заказчиком были допущены ошибки (пропущены цифры, указан артикул товара с другим наименованием, несуществующий артикул и другие). Требование поставить товары с указанными в ТЗ артикулами делало контракт неисполнимым и не соответствовало контракту, так как Заказчик указал в Перечне поставляемого Товара (Приложение N 2 к ТЗ), что вместо товаров с указанными артикулами можно поставлять их эквивалент.

Материалами дела в настоящем случае подтверждается, что поставщик направил Заказчику письма N 90 от 17.11.21, N 103 от 6.12.21, N 104 от 6.12.21, N 106 от 8.12.21, N107 от 9.12.21, N112 от 13.12.21, N 115 от 14.12.21, N117 от 14.12.21, N 124 от 21.12.21, N 126 от 22.12.21, N 129 от 24.12.21, N 132 от 24.12.21г. в которых указал названия товаров и артикулы, которые сняты с производства, артикулы которых не поставлялись в РФ в 2020 - 2021 г и не имеют действующих сертификатов, артикулы, которые не соответствуют названию товара, указанному в контракте. Поставщик указал названия товаров и артикулы, которые будут поставлены по контракту и то, что эти товары имеют улучшенные технические и функциональные характеристики по сравнению товарами, артикулы которых указаны в ТЗ, или артикулы которых соответствуют названию, указанному в контракте (для несуществующих артикулов).

Не получив ответа на письма N 90 от 17.11.21, N 103 от 06.12.2, N 104 от 06.12.21, N 106 от 08.12.21, N 107 от 09.12.21, N 112 от 13.12.21, N 115 от 14.12.21, N Ц7 от 14.12.21, поставщик направил Заказчику письмо N 122 от 21.12.21, в котором указал на то, что срок приемки первых 7 партий товара истек 07.12.21, но приемка товаров не произведена, артикулы некоторых товаров указаны не корректно, что не позволяет однозначно определить необходимые запасные части и это впоследствии приведет к отказам при приёмке. В этой связи поставщик предложил Заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон, однако, как указывает истец, названное письмо было проигнорировано со стороны заказчика.

Заказчик ответил Поставщику на письма: N 103,104 от 08.12.21, N 106 от 09.12.21, N107 от 13.12.21г., N 108 от 09.12.21, N 110 от 09.12.21г., в которых отказался от поставки всех наименований товаров с артикулами, указанными в письмах Поставщика, по следующим причинам:

1. поставщик должен был изменить артикулы товаров, которые он намеревался поставить, и артикулы товаров, которые имеют улучшенные характеристики, в протоколе разногласий до подписания контракта;

2. указанные в письмах Поставщика товары есть в продаже;

3. характеристики части товаров не являются улучшенными.

Поставщик посчитал эти отказы необоснованными и продолжил поставку, так как: - поставка товаров с аналогами артикулов была указана Заказчиком в тексте контракта и поэтому не требовала согласования аналога артикула через протокол разногласий до подписания контракта.

Поскольку оплата переданного товара ответчиком не произведена, истец обратился с настоящим иском.

Суд первой инстанции, исследовав действия сторон по исполнению контракта, переписку, пришел к выводу об обоснованном отказе ответчика от приемки товара.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Заказчик, в ТЗ, при идентификации товаров, подлежащих поставке, использовал: наименование, каталожный номер запасной части, а также указал модели транспортных средств, для которых применяется запасная часть. По совокупности этих данных можно определить запасную часть, которую надлежало поставить истцу. Каталожный номер, указанный в ТЗ, не позволяет однозначно определить запасную часть, так как но своему определению это номер из каталога на транспортное средство. Каталоги переиздаются производителями транспортных средств, так как меняется конструкция автомобиля и при производстве в различные периоды времени применяются разные комплектующие, которые имеют уже другие номера. Ответчик указал в ТЗ на то, что вместо указанного им каталожного номера может поставляться запасная часть с другим каталожным номером (эквивалент). Это указано на первой и последней странице в Приложении N 1 и N 2 к ТЗ, которые приложены к исковому заявлению. Это условие позволяло исполнить контракт при его применении, так как поставляемые запасные части должны были произведены не ранее 2020 г. и быть сертифицированными. В ТЗ каталожные номера были взяты из каталогов, изданных в годы выпуска транспортных средств (1990 - 2012). Выпуск многих запасных частей, с указанными в ТЗ каталожными номерами, в 2020-2021 г. уже не производился.

Для некоторых товаров каталожные номера были указаны с ошибками (пропущены цифры в номере, указанный номер не соответствовал названию товара и др.).

Поставщик, в соответствии со ст. 94 закона 44-ФЗ, направил Заказчику письма N 90 от 17.11.2021 г., 103 от 6.12.21г.,104 от 6.12.21г., 106 от 8.12.21г., 107 от 9.12.21г., N112 от 13.12.21, N 115 от 14.12.21, N117 от 14.12.21, N 124 от 21.12.21, N 126 от 22.12.21, N 129 от 24.12.21, N 132 от 24.12.21 г (приложены к исковому заявлению) за разъяснениями по товарам, каталожный номер которых был указан с ошибками или не соответствовал наименованию товара, а также указал товары, сертификация и выпуск которых, с каталожными номерами указанными в ТЗ прекращен в 2020-2021 г. В этих письмах Поставщик предложил поставить запасные части, выпущенные в 2020-2021 г., которые соответствовали ТЗ по наименованию и назначению, имели улучшенные характеристики, и имели правильный каталожный номер или каталожный номер (эквивалент).

Ответчик в письмах N 61-17/865 от 21.12.21 г, N 61-17/871 от 22.12.21г., N61- 17/889 от 29.12.21г. отказался от поставки предложенных истцом товаров, так-как: "При подписании контракта поставщик мог указать свой каталожный номер товара, так- как согласно технического задания поставка аналогов допускалась. Однако поставщик согласился поставить товар с указанным каталожным номером подписав контракт".

Заказчик отказался от поставки не из-за отсутствия улучшения, а из-за того, что эти улучшения надо было согласовать до подписания договора. Но в п. 4.2 договора сказано: "При исполнении Контракта по согласованию Заказчика с Поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками Товара, указанными в Техническом задании".

Отказ Заказчика от поставки товаров с эквивалентными каталожными номерами по такому основанию является неисполнением обязательств по договору (п. 4.2) и не выполнением положений ТЗ, в котором Заказчик согласовал поставку товара с эквивалентным каталожным номером при исполнении контракта(даже без улучшения).

Таким образом, в соответствии с п. 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Истец в письме 117 от 14.12 Заказчику указал, что производитель не продает тормозные диски по одному. Производитель продает диски комплектом из 2 дисков, но комплект имеет другой номер, чем диск. Производитель не сертифицирует диск с каталожным номером указанным в ТЗ. Контракт при поставке одного диска неисполним. Истец предложил поставить комплект из 2 дисков. Заказчик отказался принять явное улучшение, и противодействовал исполнению контракта (по поз. 530 ).

В письме N 106 от 8.12.21 Истец указал, что фильтр с номером, указанный в ТЗ для автомобиля Форд по поз. 370, отсутствует в каталоге Форд и не поставляется в РФ в 20- 21г. Предполагая, что это ошибка, истец обратился за разъяснением и предложил поставить фильтр, предназначенный для автомобиля Форд с номером из каталога Форд. Ответчик отказался: "При подписании контракта поставщик мог указать свой каталожный номер товара, так как согласно технического задания поставка аналогов допускалась. Однако поставщик согласился поставить товар с указанным каталожным номером подписав контракт".

По позиции 355 -Амортизатор задний, Заказчик указал неполный каталожный номер. Поставщик идентифицировал амортизатор, но его маркировка не была идентична с номером казанным в ТЗ. На обращение Поставщика в письме N 106 от 8.12.21г. Заказчик ответил отказом в приемке амортизаторов (письмо 61-17/865 от21.12.21). "При подписании контракта поставщик мог указать свой каталожный номер товара, так как согласно технического задания поставка аналогов допускалась. Однако поставщик согласился поставить товар с указанным каталожным номером подписав контракт".

Нельзя признать обоснованным и вывод суда о том, что ответчик был вправе не принимать исполнение контракта по частям (ст.311 ГК РФ) как противоречащий фактическим действиям самого ответчика по исполнению контракта.

А именно, Истец обращался к Заказчику по всем 22 спорным позициям с просьбой принять товары, указывая, что:

- поставка товаров с аналогами каталожных номеров была согласована с Заказчиком в тексте контракта и поэтому не требовала согласования через протокол разногласий до подписания контракта;

- п. 4.2. контракта и положения закона 44-ФЗ позволяют согласовывать поставку товаров с улучшенными характеристиками в период действия контракта, а не только до его подписания сторонами;

- поставщик не имел возможности поставить товары с указанными в ТЗ артикулами и произведенные в 2020-2021 г.(с сертификатами) из-за отсутствия таковых в природе, что не соответствовало целям закона 44-ФЗ;

- товары имели улучшенные характеристики, что указано на сайтах их производителей или явно следовало из обоснования Поставщика.

При таких обстоятельствах вины истца в неисполнении обязательств не имеется.

Приемка Заказчиком поставляемых товаров партиями, подписание товарных накладных (торг 12), счет-фактур, принятие 12 Актов приемки-передачи на каждую партию и подписание Акта сверки взаимных расчетов 13.01.22г., подтверждает: согласованное исполнение поставки товаров партиями

Заказчик не заявил Поставщику претензии о недопоставке товара, получив товары 27.10.21г. и 4.11.21г., если считал, что товар должен быть поставлен одной партией.

В п. 5.2.1 договора указана обязанность Заказчика в письменной форме известить Поставщика о недостатках, обнаруженных в ходе поставки товаров, в течение 2 (двух) рабочих дней после обнаружения таких недостатков. Заказчик не заявлял претензий о недопоставке товаров до истечения срока договора. Заказчик принимал Товар за пределами срока поставки (то есть своими действиями подтвердил возможность поставки с просрочкой), к приемке приступил с просрочкой, заявив в суде, что произвел приемку 17.01.22г.

Суд принял довод ответчика (стр. 9, абзац 5), что у директора филиала СМТО ГУП "Мосгортранс" Ставровского К.М. отсутствовали полномочия на подписание Акта сверки взаимных расчётов в период с 1.01.22 по 22.01.22г. и Акт сверки не является доказательством наличия задолженности Заказчика.

Акт сверки это двухсторонний документ о результате исполнения обязательств по поставке товаров и их оплате. Ответчик не оспаривает его содержание. Все перечисленные в Акте сверки накладные ТОРГ 12 подписаны Заказчиком и приложены к делу. Факт передачи Счет- фактур, счетов и Актов приемки-передачи по каждой партии товара подтвержден в товарно-транспортных накладных, подписанными Заказчиком и приложенными к делу и не оспаривался. Оплата поставленных товаров не производилась. Доказательством задолженности Заказчика в 15235753,86 руб. является надлежаще подписанный комплект документов: товарные накладные, товарно-транспортные накладные.

Акт сверки, подписанный Ставровским, одобряет полномочия лиц, подписавших накладные. Доказательств отсутствия полномочий Ставровского Заказчик суду не предоставил.

Факт отсутствия претензионной работы с истцом по данному контракту на 13.01.22г., который подтверждает Ставровский в Акте, ответчиком не опровергается.

Ответчик предоставил суду доверенности о праве директора Ставровского действовать от лица Заказчика, которые подтверждают его полномочия в период срока действия договора и с 27.01.22г. Заказчик заявил, что 13.01.22г. у Ставровского не было доверенности. Не предоставление доверенности Заказчиком на 13.01.22г. не является доказательством отсутствия полномочий у Ставровского. Полномочия директора Ставровского в соответствии с п. 1 ст.182 ГК РФ могут быть основаны не только на доверенности, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель. В п. 1.5 договора указано, что "моментом поставки товара является доставка Поставщиком товара Заказчику по адресу, указанному в Техническом задании. В п. 1.4 Технического задания указано, что грузополучателем является филиал Служба материально технического обеспечения ГУП "Мосгортранс". Ставровский является директором этого филиала. Филиал является структурным подразделением Заказчика, что подтверждает его ИНН, который совпадает с ИНН Заказчика. Филиал указан и на последней странице договора в реквизитах Заказчика.

Акт сверки подписан и Гл. бухгалтером Савостьяновой, что подтверждает, что стороны договора отразили с своём бухгалтерском и налоговом учете перечисленные в нем счета-фактуры в соответствии с ПБУ, а не приняли товары на хранение. Довод Заказчика о том, что товары были не поставлены, а приняты на хранение не должен был принят судом (стр.8, 5 строка сверху), так-как при приемке товаров на хранение Заказчик в соответствии с п. 1 ст. 514 ГК РФ обязан незамедлительно уведомить об этом Поставщика. Этого Заказчик не делал.

Факт поставки товаров на сумму 15235753,86 руб., отражения поставки этих партий в бухгалтерском и налоговом учете Заказчика, подтверждают и ответы на претензии истца (письмо от 28.01.22г. и письмо N 61-17/141 от 11.02.22г.), в которых Заказчик требует изготовить корректирующие счёт-фактуры на все 12 партий товаров, отвезти их директору филиала Ставровскому. Ставровский на основании счёт- фактур истца изготовит накладные на возврат всех товаров, а после приехать и получить товары. То есть, при отсутствии законных оснований для возврата поставленных товаров у Заказчика, он предлагает самому истцу добровольно отказаться от факта реализации товаров в 2021 г.

Заказчик отразил в "Книге покупок", актуальной на 17.10.22г., и в налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2021 г. все счет-фактуры, перечисленные в Акте сверки, подписанным Ставровским, на сумму 15235753,86 руб. Заказчик воспользовался правом на налоговый вычет из суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет за 4-й квартал 2021 г. на все суммы указанные в счет-фактурах из Акта.

Согласно ст.171, ст. 172 НК РФ вычет но НДС может быть произведем в отношении товаров, которые приобретены и эти товары приняты к учету (оприходованы).

При таких обстоятельствах требования истца о взыскании 15 235 753,86 руб. основного долга подлежат удовлетворению в полном объеме.

Требование о взыскании пени подлежит частичному удовлетворению в сумме 295 822,96 руб. за период с 13 декабря 2021 года по 31 марта 2022 года с дальнейшим начислением со 02 октября 2022 года в связи с применением моратория, установленного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 г. N 497.

Госпошлина, не доплаченная истцом за увеличение иска в суде первой инстанции, подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета: с истца - в сумме 35 руб., с ответчика - в сумме 6 709 руб. (ст.ст. 333.22, 333.40 НК РФ), в остальном расходы истца по оплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика в общей сумме 106 761 руб. (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 августа 2022 года по делу N А40-66435/22 отменить. Взыскать с ГУП "Мосгортранс" в пользу ООО "ГК Фостерс" 15 235 753 руб. 86 коп. основного долга, 295 822 руб. 96 коп. пени, 106 761 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины, пени на сумму основного долга 15 235 753 руб. 86 коп., начиная с 02.10.2022 года в размере 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на дату платежа по день фактической оплаты долга, в остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "ГК Фостерс" 35 руб. госпошлины за увеличение иска в доход федерального бюджета.

Взыскать с ГУП "Мосгортранс" 6 709 руб. госпошлины за увеличение иска в доход федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.О. Петрова Е.А. Сазонова