Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2022 г. N 17АП-12820/22 по делу N А60-60683/2021

г. Пермь

16 декабря 2022 г.

Дело N А60-60683/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Балдина Р.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца, ООО "Стройинвест"- Завьялов А.В., представитель по доверенности от 01.09.2022 г.; Селедкин М.А., представитель по доверенности от 01.02.2020 г., Соловьев М.С., представитель по доверенности от 01.12.2022 г.;

от ответчика, ООО "УКС Груп"- Добрынина Н.С., представитель по доверенности от 02.03.2020 г.;

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца- общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 10 августа 2022 года

по делу N А60-60683/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест" (ОГРН 1056602908361, ИНН 6658220180)

к обществу с ограниченной ответственностью "УКС Груп" (ОГРН 1136685034177, ИНН 6685049622)

о взыскании неустойки по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "УКС Груп"

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройинвест"

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда, гарантийного удержания, процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест" (далее- ООО "Стройинвест", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "УКС Груп", ответчик) о взыскании 31299611 руб. 91 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда N 9 от 02.09.2019 г.

Определением суда от 24.01.2022 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск ООО "УКС Груп" к ООО "Стройинвест" о взыскании 1464003 руб. 78 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору, 964550 руб. неустойку за просрочку оплаты авансовых платежей, 1153291 руб. 24 коп. неустойки за просрочку в оплате выполненных работ по договору по состоянию на 31.03.2022 г. с продолжением начисления неустойки с 01.10.2022 г. до даты исполнения обязательства ответчиком в размере 0,1% от суммы неоплаченной задолженности, 2309399 руб. 01 коп. долга за оплату пилонов по дополнительному соглашению N 1, удорожание стоимости материалов; 972060 руб. 17 коп. задолженности по оплате гарантийного удержания, а также суммы неустойки за просрочку возврата суммы гарантийного удержания из расчета 0,1% в день, начиная с 22.06.2021 г. по 31.03.2022 г., с продолжением начисления с 01ю10.2022 г. до даты исполнения обязательства ответчиком (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10 августа 2022 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "УКС Груп" в пользу ООО "Стройинвест" взыскано 41712 руб. 01 коп. неустойки, а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3229 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Стройинвест" в пользу ООО "УКС Груп" взыскана задолженность в сумме 1 464 003 руб. 78 коп., неустойка за просрочку оплаты авансовых платежей в сумме 964 550 руб., неустойка в сумме 1 153 291 руб., задолженность за оплату пилонов по дополнительному соглашению N 1 в сумме 2 309 399 руб. 01 коп., гарантийное удержание в сумме 972 060 руб. 17 коп. с начислением на сумму гарантийного удержания процентов по ст. 395 ГК РФ с 22.06.2021 по 31.03.2022., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 51 491 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить, первоначальный иск удовлетворить полностью, в удовлетворении встречных требований отказать.

В доводах апелляционной жалобы указывает на отсутствие в судебном акте оценки заявленных доводов и возражений истца по существу первоначальных и встречных требований. Считает, что все письма, которыми ответчик подтверждал основания для переносов сроков по сдаче работ, не отвечают признакам своевременного и надлежащего уведомления генерального подрядчика о наличии препятствий для осуществления строительных работ, в связи с чем подрядчик в силу ст. 716 ГК РФ лишается права ссылаться на соответствующие обстоятельства. Ни одно из приведенных в письмах обстоятельств, не может служить основанием для переноса сроков выполнения работ, работы подрядчиком не приостанавливались. Кроме того, в нарушение условий договора, письма не подкреплены обязательными актами фиксаций, по всем письмам истцом были даны исчерпывающие объяснения.

Доказывая отсутствие просрочки в выплате авансовых платежей, в соответствии с пунктами 3.12.1.11, 3.12.1.5 договора ссылается на нарушение подрядчиком сроков предоставления банковской гарантии, нарушение графика производства работ, в связи с чем генеральный подрядчик имел право задерживать выплату любых платежей.

Ссылаясь на условия п. 2.8 договора в редакции протокола разногласий, доказывает отсутствие оснований для выводов о строительной неготовности объекта для производства работ подрядчиком.

Оспаривает такое основание для переноса сроков выполнения работ как погодные условия ввиду отсутствия предусмотренного пунктом 4.4.3 договора и подписанного сторонами акта фиксации, а также отсутствия данных обстоятельств в общем журнале работ. По этим же основаниям оспаривает перенос сроков выполнения работ, связанный с задержками в выполнении работ смежными подрядными организациями.

В части выводов суда по встречному иску не согласен со взысканием судом неустойки за просрочку оплаты авансовых платежей в связи с неисполнением подрядчиком обязанности по своевременному предоставлению банковской гарантии., а также в связи с нарушением графика производства работ.

В части выводов суда о взыскании стоимости удорожания материалов (пилонов), также считает решение суда неправомерным в связи с отсутствием подписанного между сторонами дополнительного соглашения об изменении стоимости продукции.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил решение отменить, жалобу- удовлетворить.

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Присутствующий в судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда просил оставить без изменения, жалобу- без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы (п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции между обществом "СтройИнвест" (генеральный подрядчик) и обществом "УКС ГРУП" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 02.09.2019 N 9 с протоколом разногласий к нему от 02.09.2019.

К данному договору между сторонами также заключены дополнительные соглашения от 02.09.2019 N 1, от 07.10.2019 N 2, от 29.10.2019 N 2, от 01.04.2020 N 3, от 15.06.2020 N4, от 30.06.2020 N 5, 23.11.2019 N 6, от 25.01.2021 N 8, от 20.05.2021 N 9, от 02.08.2021 N 10, от 29.11.2021 N 11.

По условиям договора генеральный подрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по устройству фасадных конструкций здания на объекте "Административно-выставочное здание с подземной автостоянкой и крышной газовой котельной по ул. Розы Люксембург - Народной Воли в Октябрьском районе города Екатеринбурга" (п. 2.1. договора N 9 в редакции подрядчика по протоколу разногласий).

Состав, объем и стоимость работ определены сторонами в приложении N 1 - "ведомость договорной цены", в приложении N 3 - "техническая документация" (п. 2.2. договора N 9 в ред. подрядчика по протоколу разногласий).

Общая стоимость работ по договору -189 657 495,63 (188 865 027 рублей 74 копеек по основному договору, 792 467 рублей 99 копеек по дополнительным соглашениям) (п.3.1. договора N 9, приложение N 1 "график авансирования" и "ведомость договорной цены" в редакции дополнительного соглашения от 23.11.2020 N 6).

Срок выполнения работ по договору установлен графиком производства работ (приложение N 2) (п.4.1. договора в редакции протокола разногласий от 02.09.2019).

Начало выполнения работ определяется датой вступления в силу договора по правилам п. 14.1 договора, то есть с даты перечисления генеральным подрядчиком первого авансового платежа на сумму 10 428 511,01 руб)., а именно 04.09.2019. Срок окончания работ не позднее 31.10.2020 (п. 4.1. в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2020 N 4).

Истец по первоначальному иску обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в обоснование иска, указывая следующее.

Подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с Графиком производства работ (приложение N 2 к договору).

В соответствии с договором (в редакции протокола разногласий) начало выполнения работ с даты вступления настоящего договора в силу, окончание работ не позднее 30.09.2020.

График производства работ может подлежать изменению, в соответствии с датой вступления в силу договора. В данном случае сторонами оформляется и подписывается дополнительное соглашение. Промежуточные сроки выполнения работ (отдельных участков работ) определяются в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2) и фиксируются сторонами актом фиксации промежуточных сроков (приложение N 4.2. к договору).

Согласно пункту 11.3. договора за нарушение срока выполнения работ предусмотрены обязательства подрядчика по уплате неустойки в размере 0,1% от стоимости не выполненных работ по договору за каждый день просрочки работ (этапа работ), указанных в Графике производства работ и/или пункте 4.1. настоящего Договора по вине Подрядчика.

По расчету истца сумма договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ, согласованных в графике производства работ, составляет 31 299 611 руб. 91 коп.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с первоначальными исковыми требованиями.

Обращаясь со встречными исковыми требованиями, обществом "УКС Груп" приведены следующие обстоятельства.

Общая стоимость работ по договору - 189 657 495,63 (188 865 027 рублей 74 копеек по основному договору, 792 467 рублей 99 копеек по дополнительным соглашениям).

Расчеты по договору осуществляются генеральным подрядчиком путем перечисления авансовых платежей согласно Графика авансирования (приложение N 1.1. в редакции дополнительного соглашения от 23.11.2020 N 6), и по факту выполнения работ подрядчиком, одним, либо несколькими платежами в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня подписания генеральным подрядчиком соответствующего акта КС-2 и справки КС-3 (пункты 3.7.1.- 3.7.3 договора N 9). Срок рассмотрения генеральным подрядчиком КС-2 и КС-3 установлен 7 рабочих дней (п. 5.11.10 договора в редакции протокола разногласий).

В рамках исполнения указанного договора Подрядчиком выполнены, а генеральным подрядчиком приняты работы на общую сумму 188 865 027 рублей 74 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС3).

По дополнительным соглашениям подрядчиком выполнены, а генеральным подрядчиком приняты работы на общую сумму 792467 руб. 99 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС3).

Работы генеральным подрядчиком оплачены частично на сумму 186 293 368,8 руб.

Генеральным подрядчиком не оплачены подрядчику выполненные работы на сумму 1 464 003 руб. 78 коп., за объемы в сумме 2 737 701 руб. 88 коп.: КС-2 N 19, КС-3 N 19 от 30.06.2021 на сумму 197 557,19 руб., к оплате 108 901,37 руб.; КС-2 N 20, КС-3 N 20 от 31.08.2021 на сумму 2 194 509,47 руб., к оплате 1 268 693,6 руб.; КС-2 N 1, КС-3 N 1 (ДСN 9) от 31.08.2021 на сумму 345 635,22 руб., к оплате 86 408,81 руб.

За нарушение сроков оплаты генподрядчик оплачивает 0,1 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки (п. 11.20.1 договора в редакции протокола разногласий).

Согласно п. 11.20.1 договора в редакции протокола разногласий для заказчика установлена неустойка за нарушение сроков оплаты по договору, за исключением первых авансовых платежей, предусмотренных договором. Таким образом, условие о начислении неустойки, в том числе на плановые промежуточные платежи, за исключением первых авансовых платежей, прямо и определенно согласовано сторонами.

Согласно п.3.6.4. договора авансом признается любая оплата денежных средств, произведенная до подписания актов выполненных работ. Суммы аванса зачитываются ежемесячно пропорционально удельному весу выплаченного аванса в общей стоимости работ, указанной сторонами в акте и справке выполненных работ (п.3.6.2.1.Договора). Согласно п.3.7.2. Договора выплаты за выполненные работы осуществляются, начиная с шестого месяца от даты начала работ.

Согласно Приложению N 1 к дополнительному соглашению N 6 от 23.11.2020 года к договору (последняя редакция Графика авансирования) авансовые платежи сторонами предусмотрены ежемесячно, начиная с сентября 2019 года. ООО "УКС ГРУП" не начисляло неустойку за просрочку оплаты ООО "СтройИнвест" за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2019 года и за январь и февраль 2020 года, исключив согласно договоренностям сторон "первые авансовые платежи" за первые полгода по договору.

Сумма неустойки подлежащая уплате составляет 964 550,68 руб. неустойка за просрочку оплаты авансовых платежей; 1 153 291 руб. 24 коп. просрочка за оплату выполненных работ по договору.

Также истец по встречному иску просит взыскать 2 309 399,01 руб. - оплата пилонов по дополнительному соглашению N 1 в связи с удорожанием стоимости материалов.

Дополнительным соглашением N 1 от 02 июня 2020 года стороны императивно установили, что цена пилонов (тип 2.5.,2.6.,2.7,3.7.,3.8, 4.3.1,4.3.2,4.3.3. Приложения N 1 "Ведомость договорной цены") подлежит перерасчету в случае изменения курса валют как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения по отношению к курсу 75 рублей за 1 евро, установленному ЦБ РФ на дату первого платежа за продукцию. Изменение стоимости стороны обязались оформить дополнительным соглашением сторон.

В письме исх. N 1282 от 25.12.2020 года ООО "УКС Груп" уведомляло заказчика о необходимости оплаты удорожания пилонов, так как заказчик нарушил срок оплаты аванса на приобретение пилонов на два месяца, и курс валюты вырос. От подписания соответствующего дополнительного соглашения и оплаты стоимости удорожания пилонов генподрядчик отказался.

Помимо этого, истцом по встречному иску заявлено о взыскании гарантийного удержания в сумме 979320 руб. 69 коп.

При осуществлении платежа за каждый отчетный период генеральный подрядчик удерживает из суммы, подлежащей оплате подрядчику 5 % от стоимости монтажных работ, подлежащих оплате (п.3.14.1. договора). Генеральный подрядчик оплачивает подрядчику удержанный платеж по истечении 6 месяцев после получения Акта ввода объекта в эксплуатацию, но не позднее 9 месяцев от даты выполнения всех работ по договору(п.3.8.1. договора N 9). Общая сумма удержанных платежей по договору составляет 979 320 рублей 69 копеек. Срок возврата удержанных платежей от даты Акта ввода объекта в эксплуатацию (22.12.2020 года) - до 21.06.2021 года.

Поскольку срок выплаты гарантийного удержания наступил, генеральным подрядчиком не выплачено, оснований для его удержания не установлено, в связи с чем истцом по встречному иску заявлено о взыскании суммы гарантийного удержания с ответчика.

Удовлетворяя частично требования по первоначальному иску, суд первой инстанции руководствовался нормами ст.ст. 401, 405, 406, 719 ГК РФ и установив наличие обстоятельств, препятствующих подрядчику своевременно выполнять работы, а также наличие просрочки кредитора, признал обоснованным и доказанным материалами дела контррасчет суммы неустойки, составленный ответчиком.

Выводы суда первой инстанции относительно удовлетворения требований по встречному иску в части взыскания основного долга за выполненные работы, а также уплаты гарантийного удержания, сторонами не обжалуются, в связи с чем предметом пересмотра апелляционным судом не являются (п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Удовлетворяя требования истца по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, суд первой инстанции установил факт ненадлежащего исполнения обязательств генеральным подрядчиком, предусмотренных договором, признал верным расчет неустойки, составленный истцом.

Удовлетворяя требования о взыскании стоимости удорожания пилонов, суд первой инстанции принял во внимание условия договора, обязывающие стороны осуществить перерасчет стоимости пилонов в случае изменения курса валют.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 314 Гражданского кодекса обязательство должно быть исполнено в срок.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как указано выше, пунктом 11.3 договора предусмотрено начисление неустойки в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ.

Возражая против начисленной истцом неустойки, ответчик по первоначальному иску привел свой контррасчет по каждому виду работ, указав на отсутствие просрочки в выполнении работ на основании п. 4.4 договора (в редакции протокола разногласий) в связи с неготовностью объекта (строительной площадки для определенных этапов работ).

В соответствии с пунктом 4.4 договора (в редакции протокола разногласий) сроки выполнения работ соразмерно продлеваются в следующих случаях:

- в случаях, указанных в п.п.4.2, 4.3 договора (пункт 4.4.1);

- при наступлении форс- мажорных обстоятельств (пункт 4.4.2 договора);

- при погодных условиях, не позволяющих производить высотные работы, при условии оформления акта фиксации;

- при переносе производства работ по инициативе генерального подрядчика в связи с выполнением работ смежными подрядными организациями.

Согласно пунктам 4.2 и 4.3 договора сроки выполнения работ также соразмерно продлеваются в случае необоснованной задержки генеральным подрядчиком платежей по договору на срок более 15 календарных дней, а также в случае приостановления работ по указанию генерального подрядчика.

В силу п. 1 ст. 718 Гражданского кодекса заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из содержания приведенных норм следует, что основанием для приостановления выполнения работ подрядчиком служат не только обстоятельства неисполнения заказчиком принятых на себя договором обязательств, но и иные обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что исполнение указанных в п. 1 ст. 719 Кодекса обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно расчету неустойки, составленной истцом, расчет неустойки произведен по отдельным видам работ до августа 2021 г.

Из письменной позиции ответчика следует, что работы фактически были закончены в декабре 2020 г., 22.12.2020 объект был введен в эксплуатацию, что подтверждено Заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства N 1004-СН от 23.12.2020 г. После этого подрядчиком лишь выполнялись работы по устранению недостатков. Последнее подтверждается также имеющимся в материалах дела письмом подрядчика от 13.05.2021 г.

Подписание акта ввода в эксплуатацию в силу ст. 55 Градостроительного кодекса РФ свидетельствует об окончании строительства объекта.

В связи с изложенным указанные доводы ответчика апелляционный суд признает обоснованными, в связи чем оснований для начисления неустойки за период после 23.12.2020 у истца не имелось.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, характер выполняемых подрядчиком работ по устройству фасадных конструкций, зависел от степени строительной готовности объекта, на котором должны производиться работы.

В связи с этим, апелляционным судом отклонены доводы апелляционной жалобы со ссылкой на условия договора от 02.09.2019 г. о том, что строительная площадка принята подрядчиком без замечаний, в связи с чем подрядчик не вправе ссылаться на отсутствие строительной готовности объекта для производства работ.

Так, письмом от 27.08.2020 подрядчик просил генподрядчика передать этажи после отделки под устройство гипсокартона.

Письмом от 21.10.2020 г. подрядчик проинформировал генподрядчика о невозможности приступить к следующим видам работ:

- монтаж фасада в осях Е-Д/1, не демонтировапн лифт;

- монтаж венфасада в осях М-Н/7-6 и Ж-И/6-7 (впадины). Отсутствуют стены из металлокаркаса и кирпича;

- монтаж окон 1-го этажа в осях Ж-И. Лифт и отсутствуют проемы;

- вентфасад в осях Д-Г/1/Н. Не демонтирован лифт, не смонтированы алюминиевые конструкции;

- для начала производства работ по изготовлению витражей 1-х этажей переданы участки в осях 5-7/Б, Б-Е/6, 7-11/Е. Остальные участки для разработки КМД не переданы;

- устройство венфасада по дополнительному соглашению к договору N 84 от 23.07.2020 г. на кровле 21-го этажа. Не подписано дополнительное соглашение. Не установлены дверные конструкции, легко сбрасываемые окна.

Письмом от 13.11.2020 г. подрядчик также известил генподрядчика о том, что не переданы под монтаж и проектирование следующие участки работ:

- не расчищен участок под вентилируемый фасад в осях 11-1/Н, отсутствует отметка по краю благоустройства;

- не переданы проемы под монтаж витражных конструкций 1-го этажа;

- отсутствуют проемы под монтаж металлических дверей в осях Д-Г/1;

- не расчищена кровля 21-го этажа под монтаж вентилируемого фасада и для монтажа пилонов;

- отсутствуют проемы под монтаж металлических дверей в осях 9-8 по оси Н;

- не выполнены отверстия для проектирования вентилируемых решеток в осях 6-5 по оси Н и 3-4 по оси А;

- не выполнена кладка простенков для запуска тамбурных конструкций 1-го этажа;

- не выполнена кладка на козырьке в осях Д-Г/1. Нет согласованного решения по устройству кровельного пирога в этом участке;

- не выполнено благоустройство для облицовки цоколя;

- не выполнены лесенки в осях Г/1 по оси 1;

- отсутствуют закладные на 21 этаже лестнице, водоотведения и молниезащита.

Письмом от 18.12.2020 г. подрядчик проинформировал генерального подрядчика о приостановлении по просьбе генподрядчика работ по устройству узлов на тамбурных конструкциях (тип 1.1 согласно приложения N 1 к договору подряда от 02.09.2019 г.).

Изложенные в указанных письмах обстоятельства документально истцом не опровергнуты, расчет неустойки произведен истцом без учета отсутствия строительной готовности объекта по позициям, указанным в контррасчете ответчика.

В подтверждение наличия обстоятельств, связанных с погодными условиями (низкие температуры) и препятствующих выполнению фасадных работ, ответчиком по встречному иску представлены общедоступные сведения с сайта world-weather.ru. Оснований считать их недостоверными у апелляционного суда вопреки доводам апелляционной жалобы не имеется. Доказательств, опровергающих предоставленные ответчиком документальные сведения, истцом не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что основанием для продления сроков выполнения работ в таком случае в соответствии с условиями договора, является подписанный сторонами акт фиксации соответствующих обстоятельств, отклонены апелляционным судом, поскольку предоставление в материалы дела доказательств наличия низких температур в определенные даты, само по себе является доказательством невозможности выполнения фасадных работ на объекте.

В силу п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования о взыскании неустойки в соответствии с контррасчетом ответчика на общую сумму 41712 руб. 01 коп. Иного обоснованного расчета, учитывающего приведенные ответчиком обстоятельства, материалы дела не содержат.

Удовлетворяя требования истца по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку авансовых платежей, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

За нарушение сроков оплаты Генподрядчик оплачивает 0,1 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки (п. 11.20.1 Договора в редакции протокола разногласий).

При этом неустойка за несвоевременное перечисление авансовых платежей прямо предусмотрена договором.

Согласно п. 11.20.1. договора в редакции протокола разногласий для заказчика установлена неустойка за нарушение сроков оплаты по договору, за исключением первых авансовых платежей, предусмотренных договором. Таким образом, условие о начислении неустойки, в том числе на плановые промежуточные платежи, за исключением первых авансовых платежей, прямо и определенно согласовано сторонами.

Согласно п.3.6.4. договора авансом признается любая оплата денежных средств, произведенная до подписания актов выполненных работ. Суммы аванса зачитываются ежемесячно пропорционально удельному весу выплаченного аванса в общей стоимости работ, указанной сторонами в акте и справке выполненных работ (п.3.6.2.1.Договора). Согласно п.3.7.2. Договора выплаты за выполненные работы осуществляются, начиная с шестого месяца от даты начала работ. Согласно Приложению N 1 к дополнительному соглашению N 6 от 23.11.2020 года к Договору (последняя редакция Графика авансирования) авансовые платежи сторонами предусмотрены ежемесячно, начиная с сентября 2019 года. ООО "УКС ГРУП" не начисляло неустойку за просрочку оплаты ООО "СтройИнвест" за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2019 года и за январь и февраль 2020 года, исключив согласно договоренностям сторон "первые авансовые платежи" за первые полгода по Договору

Сумма неустойки подлежащая уплате составляет 964 550,68 руб. неустойка за просрочку оплаты авансовых платежей; 1 153 291 руб. 24 коп. просрочка за оплату выполненных работ по договору.

В доводах апелляционной жалобы истец, доказывая отсутствие просрочки в выплате авансовых платежей, в соответствии с пунктами 3.12.1.11, 3.12.1.5 договора ссылается на нарушение подрядчиком сроков предоставления банковской гарантии, нарушение графика производства работ, в связи с чем генеральный подрядчик имел право задерживать выплату любых платежей.

Изложенные доводы подлежат отклонению, поскольку дополнительным соглашением N 4 от 15.06.2020 г. стороны исключили данное условие (в части предоставления банковской гарантии). Необоснованность задержки платежей по причине нарушения сроков выполнения работ подтверждается обстоятельствами, изложенными выше.

В части требований по встречному иску о взыскании стоимости пилонов в размере удорожания суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Дополнительным соглашением N 1 от 02 июня 2020 года стороны императивно установили, что цена пилонов (тип 2.5.,2.6.,2.7,3.7.,3.8, 4.3.1,4.3.2,4.3.3. Приложения N 1 "Ведомость договорной цены") подлежит перерасчету в случае изменения курса валют как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения по отношению к курсу 75 рублей за 1 евро, установленному ЦБ РФ на дату первого платежа за продукцию. Изменение стоимости стороны обязались оформить дополнительным соглашением сторон. Заказчик необоснованно отказался от подписания дополнительного соглашения и оплаты стоимости удорожания пилонов

В письме исх. N 1282 от 25.12.2020 года ООО "УКС Груп" уведомляло заказчика о необходимости оплаты удорожания пилонов, так как заказчик нарушил срок оплаты аванса на приобретение пилонов на два месяца, и курс валюты вырос.

Отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения, вопреки доводам апелляционной жалобы, не свидетельствует о необоснованности заявленных требований ввиду необоснованности отказа генподрядчика от заключения такого дополнительного соглашения. Факт удорожания стоимости пилонов по причине изменения курса валют, ответчик по встречному иску не оспорил.

Иные доводы апелляционной жалобы отклонены как не влекущие за собой иную оценку имеющихся в деле доказательств.

На основании изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены/изменения оспариваемого судебного акта. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 августа 2022 года по делу N А60-60683/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

Р.А. Балдин Н.П. Григорьева