Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2022 г. N 09АП-78244/22 по делу N А40-139457/2022

г. Москва

16 декабря 2022 г.

Дело N А40-139457/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТРАНСИНЖСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2022 по делу N А40-139457/22 по иску АО "ТРАНСИНЖСТРОЙ к АО "МОСИНЖПРОЕКТ" о взыскании 186 814 240 руб. 86 коп., третье лицо - ГУП "МОСКОВСКИЙ МЕТРОПОЛИТЕН",

при участии в судебном заседании:

от истца: Наумов М.В. по доверенности от 23.12.2021,

от ответчика: Величко В.А. по доверенности от 30.03.2022, Старостин А.Л. по доверенности от 09.12.2021,

от третьего лица: Радионова Л.А. по доверенности от 04.10.2021,

УСТАНОВИЛ:

АО "ТРАНСИНЖСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АО "МОСИНЖПРОЕКТ" о взыскании 186 814 240 руб. 86 коп., в том числе: стоимость фактически выполненных работ в размере 169 558 046 руб. 40 коп., стоимость затрат в размере 3 542 541 руб. 16 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 13 713 653 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2022 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2022 отсутствуют.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (ответчик) заключен договор от 12.08.1019 N 219-0519-ОК-1/Н (далее - договор) на выполнение комплекса работ по консервации объекта: "Митинско-Строгинская линия Московского Метрополитена от ст. "Парк Победы" до ст. "Митино" ДЭС и ФВУ "Минская".

Приёмка выполненных АО "Трансинжстрой" работ за период с августа 2019 по декабрь 2020 производилась по двухсторонним актам о приёмке выполненных работ КС-2 на основании выданной по накладной N б/н-с/ТИСпр от 30.10.2019 заказчиком-генподрядчиком "В производство работ" проектно-сметной документации.

Истец указал, что указанная документация не учитывала ряд фактически выполняемых АО "Трансинжстрой" работ и оказываемых услуг, а также увеличение заработной платы в связи с применением коэффициента 1,15 к заработной плате рабочих согласно распоряжения Правительства Москвы N 761-РП от 23.12.2015 (Распоряжение Правительства Москвы N795-РП от 27.12.2019 о внесении изменений в Распоряжение Правительства Москвы N761-РП от 23.12.2015).

В результате этого, в подписанных сторонами актах КС-2 и справках КС-3 за период с августа 2019 по декабрь 2020 не были учтены фактически выполненные работы и применение коэффициента 1,15 к заработной плате рабочих (далее - коэффициент 1,15), согласно распоряжения Правительства Москвы N 761-РП от 23.12.2015, согласно таблице по перерасчёту стоимости работ.

Их выполнение подтверждается следующей первичной документацией: журналами производства чеканочных работ, актами освидетельствования скрытых работ; журналом приема-сдачи смен для работающих на механизмах (руддвор), журналом приема-сдачи смен для работающих на механизмах (компрессор); общими журналами работ и актами освидетельствования скрытых работ; маркшейдерскими замерами и актами освидетельствования скрытых работ; журналами сварочных работ и актами освидетельствования скрытых работ; проектом производства работ на устройство обратного свода руддвора N ОР-141-МСЛ-2020, журналом выполненных работ, маркшейдерскими замерами; маркшейдерским замером.

Истец указал, что в ходе исполнения договора неучтенные работы согласованы в скорректированной проектно-сметной документации, а именно находящимися в ее составе локальными сметами.

Скорректированная проектно-сметная документация получила положительное заключение ГАУ "Мосгосэкспертиза" N 923-20/МГЭ/77-7331/19-(0)-0 от 16.10.2020 по предварительной экспертной оценке стоимостных показателей объекта ДЭС и ФВУ "Минская" и была передана в адрес АО "Трансинжстрой" по накладной N15-с/ТИСпр от 17.11.2020.

При этом содержащиеся в ней локальные сметы на период подготовки к консервации и на период консервации включали в себя скорректированные и ранее неучтенные фактически выполненные работы с августа 2019 по декабрь 2020, а также применение коэффициента 1,15 за указанный период и на будущее время, (п. 4.16 договора).

Истец указал, что таким образом в порядке ч. 3 ст. 743 ГК РФ неучтенные по договору выполненные работы вместе с коэффициентом 1,15 были согласованы заказчиком, в силу чего подлежали приемке и оплате.

На основании полученной документации подрядчиком письмами N 266506-2644 от 01.12.2020 и N 266506-137 от 27.01.2021 были направлены заказчику-генподрядчику для подписания скорректированные акты о приёмке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 за период с августа 2019 по декабрь 2020, в которых зафиксированы неучтенные ранее в двухсторонних актах работы и применение коэффициента 1,15.

Указанные акты КС-2 и справки КС-3 не были подписаны ответчиком. При этом письмом N 1-723-109622/2020 от 25.12.2020 АО "Мосинжпроект" сообщило об аннулировании смет, выданных по накладной N 15-с/ТИСпр от 17 ноября 2020 года.

Как указывает истец, таким образом, ответчик не привел обстоятельства, предусмотренные ч. 6 ст. 753 ГК РФ в качестве надлежащих оснований для отказа в приемке работ, что подтверждается перепиской сторон.

При этом отсутствуют сведения об отмене или признании недействительным заключения по предварительной экспертной оценке стоимостных показателей ГАУ "Мосгосэкспертиза", установившего достоверность указанных в скорректированных сметах видов и стоимости работ вместе коэффициентом 1,15, неучтенных ранее по Договору и предъявленных к приемке письмом Истца письмом N 266506-2644 от 01.12.2020.

Также истец указал, что после письма ответчика от 25.12.2020 об аннулировании смет АО "Мосинжпроект" в п. 1 дополнительного соглашения N 3 от 29.09.2021 к договору признавал действие заключения ГАУ "Мосгосэкспертиза" N 923- 20/МГЭ/77-7331/19-(0)-0 от 16.10.2020, предметом исследования которого являлись сметы, выданные АО "Трансинжстрой" по накладной N 15-с/ТИСпр от 17 ноября 2020 года.

Взамен аннулированных смет по накладной N Б/и-с/ТИСпр от 12.01.2021 были выданы сметы, на основании которых с января по сентябрь 2021 составлялись акты КС-2 и справки КС-3

Истец указал, что данная проектно-сметная документация не содержала фактически выполненные истцом и согласованные ответчиком работы за период с 12.08.2019 по декабрь 2020 на сумму 102017240 руб. 40 коп. с учётом НДС, а также применение к ним коэффициента 1,15 на сумму 51053142 руб. 90 коп. за тот же период.

Кроме того, в ней не было предусмотрено применение коэффициента 1,15 на будущий период выполнения работ с января по сентябрь (включительно) 2021 на сумму 16487663 руб. 10 коп. с учётом НДС.

В силу этого ответчик подписывал двухсторонние акты КС-2 и справки КС-3 в отношении работ за период с 01.01.2021 по 30.09.2021 без применения к заработной плате работников коэффициента 1,15 на сумму 16487663 руб. 10 коп. с учётом НДС.

Истец полагает, что ответчик необоснованно отказывался подписывать ежемесячно направлявшиеся ему истцом акты о приёмке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3, учитывавших коэффициент 1,15 на сумму 16487663 руб. 10 коп. за период с 01.01.2021 по 30.09.2021, что подтверждается реестром переписки сторон и перепиской сторон.

В последующем сопроводительным письмом истца N 266506-139 от 25.01.2022 в адрес ответчика были направлены для подписания акты приемки выполненных работ КС-2 N 46, 47 и справка о стоимости выполненных работ КС-3 N 20 на сумму 169558046 руб. 40 коп. с учётом НДС за период с 12.08.2019 по 30.09.2021, из которых: 102017240 руб. 40 коп. - стоимость ранее сданных в одностороннем порядке работ за период с 12.08.2019 по декабрь 2020; 351053142 руб. 90 коп. - размер примененного в отношении работ коэффициента 1,15 к заработной плате рабочих за период с 12.08.2019 по декабрь 2020; 16487663 руб. 10 коп. - размер примененного в отношении работ коэффициента 1,15 к заработной плате рабочих за период за период с 01.01.2021 по 30.09.2021.

Истец указал, что указанные акты и справки не были подписаны ответчиком. При этом ответчик не привел уважительных причин для этого, предусмотренных в ч. 6 ст.753 ГК РФ. Следовательно, работы за период с 12.08.2019 по 30.09.2021 и примененный в отношении них коэффициент 1,15 на общую сумму 169558046 руб. 40 коп. с учётом НДС, считаются сданными ответчику по односторонним актам КС-2 N 46, 47 и справке о стоимости КС-3 N 20 в соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ.

Согласно расчету истца, общая сумма задолженности ответчика по неучтенным работам и подлежащему применению коэффициенту 1,15 за период с 12.08.2019 по 30.09.2021 составляет 169558046 руб. 40 коп. с учётом НДС.

Также истец указал, АО "Мосинжпроект" необоснованно уклонился от приёмки и оплаты услуг по водоотведению ГУП "Мосводосток" на сумму 3542541 руб. 16 коп. с учётом НДС.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 24.03.2022 исх. N ИПК-26 с требованием об оплате фактически выполненных работ и подлежащего применению коэффициента 1,15 за период с 12.08.2019 по 30.09.2021 в размере 169558046 руб. 40 коп., а также возмещением затрат на услуги ГУП "Мосводосток" в размере 3542541 руб. 16 коп.

Однако, отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В октябре 2019 г. истцу АО "Мосинжпроект" по накладной от 30.10.2019 N б/нс/ТИСпр была выдана рабочая документация, которая истцом принята без замечаний.

Истец приступил к выполнению работ и в период выполнения работ с 01.11.2019 по 31.12.2020 ответчику о необходимости выполнения дополнительных работ или о несоответствии объемов работ, указанных в рабочей документации, фактически выполненным не сообщал, выполнение таких работ с ответчиком не согласовывал.

Данный факт подтверждается подписанными сторонами без замечаний актами приемки-передачи работ и затрат (форма КС-2) от 30.11.2019 N 1, от 23.12.2019 N2, от 31.01.2020 N 3, от 29.02.2020 N4, от 31.03.2020 N 5, от 30.04.2022 N6, от 31.05.2020 N 7, от 30.06.2020 N8, от 31.07.2020 N9, от 31.08.2020 N10, от 30.09.2020 N11, от 31.10.2020 N12, от 30.11.2020 N 13 и от 31.12.2020 N 14 работы за период с 01.11.2019 по 31.12.2020.

При этом при сдаче работ за спорный период истец также не был лишен права заявить о том, что выполнил дополнительные работы и включить их в соответствующие акты КС-2, КС-3, а также представить ответчику подтверждающие документы в виду первичных подтверждающих документов (журналов выполнения работ, актов освидетельствования скрытых работ и т.д.), однако указанные действия не совершил.

Фактически о необходимости выполнения спорных работ истец заявил только в 2021 г. путем направления корректировочных актов, хотя, как утверждает сам истец, о положительном заключении ГАУ "Мосгосэкпертизы" N 923-20/МГЭ/77-7331/19-(0)-0 от 16.10.2020 ему стало известно при получении по накладной N 15-с/ТИСпр.

Таким образом, в силу п. 4 ст.743 ГК РФ истец, своевременно не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст.743 ГК РФ и не сообщивший АО "Мосинжпроект" о необходимости выполнения дополнительных работ и об увеличении сметной стоимости, лишается права требовать от ответчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательства, подтверждающие незамедлительный характер работ для предотвращения гибели и повреждения объекта истцом в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание, что истец фактически заявил о необходимости выполнения дополнительных работ только после завершения их выполнения и сдаче АО "Мосинжпроект" в 2021 г. хотя фактически выполнял их в период с 01.11.2019 по 31.12.2020, то есть в течение практически календарного года, можно также утверждать, что со стороны АО "Трансинжстрой" имеет место быть злоупотребление правом.

Факт получения положительного заключения ГАУ "Мосгосэкпертизы" N 923-20/МГЭ/77-7331/19-(0)-0 от 16.10.2020 не является безусловным основанием для предъявления истцом требований об оплате якобы дополнительно выполненных им работ.

АО "Трансинжстрой" заявило об увеличении цены работ только в 2021 г. после их выполнения и сдачи АО "Мосинжпроект" в 2020 г.

Кроме того, из буквального содержания пункта 3.2 договора на выполнение комплекса работ по консервации объекта: "Митинско-Строгинская линия Московского метрополитена от ст. "Парк Победы" до ст. "Митино" ДЭСи ФВУ "Минская" от 12.08.2019 N 219-0519-ОК-1/Н, заключенного между АО "Трансинжстрой" и АО "Мосинжпроект" фактическая цена на выполнение работ определяется сторонами на основании рабочих смет, утвержденных в установленном порядке и выданных Заказчиком-Генподрядчиком "В производство работ", с учетом индексов перерасчета базовой цены в текущую цену, утвержденных Москомэкспертизой на дату производства работ и с применением понижающего коэффициента.

При этом согласно пункту 18.2 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые условия, не предусмотренные Договором, считается действительной, если подтверждена Сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Фактически истцом были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором, доказательств согласования с ответчиком выполнения данного объема работ материалы дела не содержат.

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Поскольку выполненные истцом спорные работы не были согласованы в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительными соглашениями в соответствии с условиями договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции отсутствии оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ.

Указанная позиция также отражена в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" где указано, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать их оплаты.

Ссылка истца на письмо от 01.12.2020 N 266506-2644 не имеет правового значения, поскольку корректировочные акты были направлены после выполнения спорных работ, без процедуры их согласования Заказчиком.

Кроме того, у ответчика отсутствовала обязанность подписывать и/или давать мотивированные возражения, поскольку акты за соответствующие периоды уже были подписаны сторонами.

В спорный период с 01.11.2019 по 31.12.2020 сторонами без замечаний были подписаны акты выполненных работы, относительно которых у сторон спора не возникало разногласий ни по объему, ни по стоимости работ.

В течение спорного периода выполнения работ истец не был лишен возможности, однако, не включал в двухсторонние акты спорные виды работ. Указанное обстоятельство также принято во внимание судом первой инстанции при применении положений п. 3 ст. 743 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции также учел, что истец продолжил выполнение работ после выдачи итоговой третьей сметы, тем самым признал ее обязательность в правоотношениях с ответчиком.

Более того, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции установлено, что ГУП "Московский метрополитен" (основной заказчик) у ответчика не принимались и не оплачивались спорные работы, поскольку их выполнение не было предусмотрено технической документацией.

Техническая документация на выполнение работ по консервации, разрабатывалась ответчиком на основании задания на проектирование, которое было утверждено третьим лицом ГУП "Московский метрополитен", Департаментом строительства города Москвы и АО "Мосинжпроект".

Разработанная на основании задания на разработку проектной документации "первая смета" не предусматривали выполнение дополнительных работ. Таким образом, отсутствовала обязанность по их выполнению.

Из искового заявления истца следует, что ответчик обязан произвести доплату заранее выполненных работ, поскольку к работам, выполненным по договору от 12.08.2019 N 219-0519-ОК-1/Н, должен применяться коэффициент, установленный распоряжением Правительства Москвы от 23.12.2015 N 761-РП (далее - коэффициент), с чем метрополитен не может согласиться.

По смыслу пунктов 1 и 1.1. распоряжения Правительства Москвы от 23.12.2015 N 761-РП коэффициент применяется при определении сметной стоимости именно строительства объектов Московского метрополитена.

При этом по смыслу п. 13 ч.1 ст.1,ч.2 ст. 51 ГрК РФ консервация объекта не тождественна понятия строительства объекта, потому что всегда связана с прекращением его строительства или в случае необходимости приостановления строительства (п.2 постановления Правительства РФ от 30.09.2011 N 802 "Об утверждении Правил проведения консервации объекта капитального строительства").

Квалифицирующим при определении работ как строительства является, а) создание нового объекта (здание, строение, сооружение); б) выдача разрешения на строительство; в) выдача разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, для выполнения работ по консервации истцу не требовалось получать разрешение на строительство и получать разрешение на ввод в эксплуатацию, поскольку итоговым результатом по Договору является законсервированный объект капитального строительства.

При таких обстоятельствах коэффициент, установленный в Распоряжении Правительства Москвы от 23.12.2015 N 761-РП, не применяется к работам по консервации, поскольку они не являются строительством.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска в указанной части.

Требование об оплате услуг ГУП "Мосводосток" правомерно не удовлетворено судом первой инстанции, поскольку выданные в производство работ истцу сметы изначально не предусматривали компенсацию расходов подрядчика на услуги, оказанные ГУП "Мосводосток", т.к. изначально предполагалось устройство отдельной системы водоотведения подземных выработок (Локальная смета N ДС.МНТКР2.3.СМ).

Таким образом, на этапе приема рабочей документации, в случае если требовалось оплата дополнительных услуг по приему сточных вод в централизованную канализацию, истцу не могло было быть неизвестно, что стоимость работ должна быть увеличена и согласована с ответчиком своевременно.

С учетом изложенного судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, и дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2022 по делу N А40-139457/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова
П.А. Порывкин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.