Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2022 г. N 09АП-81009/22 по делу N А40-54253/2021

20 декабря 2022 г.

дело N А40-54253/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.12.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2022 г. (резолютивная часть от 22.09.2022 г.) по делу N А40-54253/2021

по спору с участием:

истец ООО "Строительная компания "Дизайн и Строительные технологии" (ООО "СК "ДСТ") (ОГРН 5147746408101)

ответчик АО "Объединение "Ингеоком" (ОГРН 1037700018124)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Пругло Е.А. (директор), Брунер Р.А., Ким А.А. по дов. от 18.04.2022 г.,

от ответчика: Дробышевский А.К., Макурин А.В. по дов. от 23.09.2021 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК "ДСТ" (подрядчик) предъявило АО "Объединение "Ингеоком" (заказчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 25 л.д. 94-95), о взыскании по Договору от 18.04.2016 г. N 177-04/2016 задолженности по оплате стоимости выполненных работ в размере 107 234 280,89 руб. с начисленными на нее процентами за пользование чужими денежными средствами в размере 30 138 556,27 руб. за период с 30.05.2018 г. по 25.05.2022 г. и далее с 26.05.2022 г. по день фактической уплаты задолженности.

Заказчиком предъявлен встречный иск (т. 17 л.д. 31-38), с учетом принятия судом изменения иска (т. 25 л.д. 96-97), о взыскании по Договору от 18.04.2016 г. N 177-04/2016 неотработанного аванса в размере 17 865 993,49 руб., необоснованно оплаченных "задвоенных" работ в размере 102 004 555,91 руб., стоимости невозвращенных давальческих материалов в размере 9 076 843 руб., стоимости генподрядных услуг в размере 22 444 285,73 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 22.09.2022 г., изготовленным в полном объеме 05.10.2022 г. (т. 28 л.д. 114-119), по первоначальному иску взыскано 107 234 280,89 руб. задолженности, 8 135 115,71 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; в удовлетворении встречного иска отказано.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 28 л.д. 125-136).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта о частичном удовлетворении первоначального и встречного исков.

Условиями заключенного между ООО "СК "ДСТ" (подрядчик) и АО "Объединение "Ингеоком" (заказчик) Договора от 18.04.2016 г. N 177-04/2016 предусмотрено выполнение отделочных работ в пассажирской зоне станций "Деловой центр", "Хорошевская" и "Петровский парк" в рамках строительства участка Третьего пересадочного контура Московского метрополитена от станции "Деловой центр" до станции "Нижняя Масловка".

Отношения сторон являются субподрядными.

Вышестоящим заказчиком является АО "Мосинжпроект" (заказчик-генподрядчик) по Контракту от 16.09.2011 г. N 11-1001СМР (389-09/2011).

Работы подлежали выполнению в соответствии с утвержденной АО "Мосинжпроект" проектно-сметной документацией, с применением понижающего коэффициента К=0,93.

Договором предусмотрена промежуточная ежемесячная приемка выполненных работ посредством предъявления Актов о приемке выполненных работ КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 и исполнительной документации, и их оплата в течение 30-ти дней с момента подписания (за вычетом стоимости генподрядных услуг).

Предоставление заказчика составило 1 009 383 390,16 руб. (оплата 984 946 307,94 руб. + 24 437 082,22 руб. стоимость генподрядных услуг).

Подрядчик указывает, что выполнил в полном объеме все предусмотренные Договором работы общей стоимостью 1 135 171 012,13 руб. (завершив их до 26.02.2018 г.), и предъявил их заказчику посредством форм КС-2, КС-3, но последний принял (посредством подписания) только часть работ.

Заказчик указывает, что подрядчик выполнил только часть предусмотренных Договором работ общей стоимостью 1 012 654 368,16 руб.

У сторон нет спора (т. 20 л.д. 39) по следующим двухсторонним формам КС-2, КС-3 на общую сумму 849 740 486,72 руб.: от 31.05.2016 г. на сумму 3 156 251,02 руб., от 30.06.2016 г. на сумму 11 385 622,94 руб., от 31.07.2016 г. на сумму 5 308 228,82 руб., от 31.08.2016 г. на сумму 21 777 516,85 руб., от 30.09.2016 г. на сумму 35 125 157,18 руб., от 31.10.2016 г. на сумму 1 141 060,74 руб., от 30.11.2016 г. на сумму 19 012 589,70 руб., от 31.12.2016 г. на сумму 479 662 461,16 руб., от 31.03.2017 г. на сумму 484 938,24 руб., от 30.04.2017 г. на сумму 36 380 796,95 руб., от 31.05.2017 г. на сумму 12 975 434,39 руб., от 31.07.2017 г. на сумму 46 493 935,14 руб., от 30.09.2017 г. на сумму 17 708 550,41 руб., от 31.01.2018 г. на сумму 111 233 010,54 руб., от 30.04.2018 г. на сумму 47 894 932,64 руб.

Спорными являются формы КС-2, КС-3 от 28.02.2018 г. на сумму 138 046 856,15 руб., от 31.03.2018 г. на сумму 82 071 828,51 руб., от 31.01.2021 г. на сумму 149 628 571,56 руб.

КС-2, КС-3 от 28.02.2018 г. на сумму 138 046 856,15 руб. были подписаны обеими сторонами, однако впоследствии часть работ из них была исключена:

- посредством двухстороннего Акта КС-2 от 30.04.2018 г. на сумму 47 894 932,64 руб.;

- посредством одностороннего корректировочного Акта КС-2 от 19.07.2021 г. N 1к.1, который заказчик составил на основании п. 3.1. Договора в связи с изменением (уточнением) локальных смет заказчиком-генподрядчиком АО "Мосинжпроект", и который направил подрядчику письмом исх. от 20.07.2021 г. N И-4656-21 (т. 20 л.д. 42-43) почтовой связью 20.07.2021 г. (т. 20 л.д. 44).

Суд первой инстанции назначил проведение по делу судебной экспертизы (т. 20 л.д. 122-123) для ответа на вопросы об объеме и стоимости фактически выполненных работ:

1) по КС-2, КС-3 от 28.02.2018 г. на сумму 138 046 856,15 руб. (с учетом КС-2 от 30.04.2018 г. и корректировочного КС-2 от 19.07.2021 г. N 1к.1);

2) по КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г. на сумму 149 628 571,56 руб.

По спорным КС-2, КС-3 от 31.03.2018 г. на сумму 82 071 828,51 руб. экспертиза не назначалась и экспертами они не исследовались.

По результатам экспертизы в суд поступило Экспертное заключение от 11.04.2022 г. N ССТЭ/278-21 (т. 21 л.д. 64-131, т. 22 л.д. 1-114).

Экспертами сделаны следующие выводы:

- по КС-2, КС-3 от 28.02.2018 г. на сумму 138 046 856,15 руб. фактически выполнено работ на сумму 56 449 170,54 руб. (т. 22 л.д. 25);

- по КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г. на сумму 149 628 571,56 руб. фактически выполнено работ на сумму 145 613 792,51 руб. с учетом НДС 18% или 148 081 822,90 руб. с учетом НДС 20% (т. 22 л.д. 25).

Суд первой инстанции в решении сделал вывод о наличии у заказчика задолженности перед подрядчиком по оплате стоимости работ в размере 107 234 280,89 руб. на основании:

- выводов Экспертного заключения от 11.04.2022 г. N ССТЭ/278-21 (т. 21 л.д. 64-131, т. 22 л.д. 1-114);

- посчитав достоверными односторонние формы КС-2 от 31.03.2018 г. на сумму 82 071 828,51 руб. (по которым экспертиза не проводилась).

Суд апелляционной инстанции полагает, что Экспертное заключение применительно к выводам о стоимости работ, отраженных в односторонних формах КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г., является недостоверным в той части, в которой эксперты установили наличие спорных работ.

Представленные подрядчиком в материалы дела Справки КС-3 от 31.01.2021 г. на общую сумму 149 628 571,56 руб. (т. 3 л.д. 83, 84, 85, 86, 87, 88) и Акты КС-2 от 31.01.2021 г. (т. 1 л.д. 77, 151-152, 164, т. 2 л.д. 56-57, 86-89) не соответствуют (по стоимости работ).

Как следует из мотивировочной части Экспертного заключения (т. 21 л.д. 103-131, т. 22 л.д. 1-23), при ответе на вопрос о стоимости работ по КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г. эксперты не исследовали содержание Актов КС-2 от 31.01.2021 г., а сравнивали наименования работ из Локальных сметных расчетов с наименованиями работ из Актов КС-2 2017-2018г.г. и исполнительными схемами к АОСР 2017-2018г.г., которые эксперты посчитали "подписанными заказчиком".

Между тем предметом спора является результат работ, предъявленный подрядчиком заказчику не посредством Локальных сметных расчетов и не посредством Актов КС-2 2017-2018г.г., а посредством Актов КС-2 от 31.01.2021 г.

При этом с Локальными сметными расчетами эксперты сравнивали Акты КС-2 и схемы к АОСР 2017-2018г.г., т.е. неотносимые и недопустимые доказательства.

Как указано выше:

- бесспорными, по которым у сторон нет спора, являются двухсторонние формы КС-2, КС-3 на общую сумму 849 740 486,72 руб. от 31.05.2016 г., 30.06.2016 г., 31.07.2016 г., 31.08.2016 г., 30.09.2016 г., 31.10.2016 г., 30.11.2016 г., 31.12.2016 г., 31.03.2017 г., 30.04.2017 г., 31.05.2017 г., 31.07.2017 г., 30.09.2017 г., 31.01.2018 г., 30.04.2018 г.;

- спорными, по которым суд назначил экспертизу, являются формы КС-2, КС-3 от 28.02.2018 г. на сумму 138 046 856,15 руб. и от 31.01.2021 г. на сумму 149 628 571,56 руб.;

- спорными, по которым суд не назначал экспертизу, являются формы КС-2, КС-3 от 31.03.2018 г. на сумму 82 071 828,51 руб.

Тогда как эксперты для определения стоимости работ, отраженных в формах КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г., исследовали Акты КС-2 2017-2018г.г. (копии которых представлены в деле в т. 1, 2), которые составлялись (подписывались) заказчиком в т.н. "рабочем порядке" неуполномоченными действовать от имени заказчика (доверенностью либо уставом) лицами, и которые впоследствии не вошли в число ни бесспорных, ни спорных КС.

Что касается исполнительных схем к АОСР 2017-2018г.г., на которые ссылались эксперты в Экспертном заключении, мотивируя ответ на вопрос о стоимости работ, отраженных в формах КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г., и фрагменты которых (схем) эксперты привели в Экспертном заключении (например, т. 21 л.д. 103-108, 110, 113-118, 120, 123, 124), - то указанные схемы не подписаны заказчиком или вышестоящим заказчиком, или строительным контролем, или авторским надзором.

Мотивировка экспертов о том, что какие-либо наименования работы эксперты установили путем натурного осмотра (например, т. 21 л.д. 106), - является некорректной, поскольку экспертиза была назначена не по всему объему работ, а только по тем объемам, что отражены в КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г., и при этом исполнительных схем, подписанных заказчиком, относящихся к соответствующим наименованием работ и одновременно к КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г., в деле нет.

По сути эксперты создали видимость ответа на вопросы суда, т.к. построили свое исследование на сведениях, не относящихся поставленным судом вопросам.

По этой же причине суд апелляционной инстанции полагает, что односторонние формы КС-2, КС-3 от 31.03.2018 г. и от 31.01.2021 г. являются недостоверными, поскольку относящимся к ним (а не к иным КС-2, КС-3) и подписанных заказчиком исполнительных схем к АОСР в материалах дела (в т.ч. на CD-дисках в т. 21) не имеется.

Однако, учитывая, что заказчик оспаривает выводы суда первой инстанции о стоимости работ только в части (по КС-2, КС-3 от 31.03.2018 г. - сверх суммы 20 599 261,42 руб. и по КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г. - сверх суммы 108 135 912,90 руб.), то, руководствуясь ст. 65 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по делу следует считать установленным факт выполнения работ по КС-2, КС-3 от 31.03.2018 г. стоимостью 20 599 261,42 руб. и по КС-2, КС-3 от 31.01.2021 г. стоимостью 108 135 912,90 руб.

Также суд апелляционной инстанции полагает, что Экспертное заключение применительно к выводам о стоимости работ, отраженных в КС-2, КС-3 от 28.02.2018 г., является недостоверным в той части, в которой эксперты установили наличие среди спорных работ тех, что были исключены в связи с изменением (уточнением) локальных смет заказчиком-генподрядчиком АО "Мосинжпроект".

Мотивировка экспертов о том, что эксперты установили путем натурного осмотра что в действительности исключенные из локальных смет работы выполнены, - является некорректной.

Так, при изменении (уточнении) локальных смет происходило изменение шифра (аннулирование старого шифра и замена его новым) при том, что характер работ в общем и целом по сути не менялся существенно.

Одни и те же работы сначала стороны приняли посредством подписания форм КС-2, КС-3 (с указанием новых шифров соответствующих работ), а потом эксперты признали их выполненными по результатам натурного осмотра, но идентифицировали под старыми (аннулированными) шифрами.

С учетом изменения шифров работ и отсутствия подписанных заказчиком исполнительных схем, для достоверного определения объемов, отраженных в КС-2, КС-3 от 28.02.2018 г., экспертам следовало исследовать их в совокупности с иными бесспорными и спорными КС-2, КС-3 с учетом общего действительного объема всех выполненных работ, - чего экспертами сделано не было.

Тем самым эксперты включили в состав стоимости "двойную" оплату одних и тех же работ по аннулированным и по заменившим их сметам (шифрам)

Тогда как характер работ на объекте таков, что не предполагает возможность выполнить их двойной объем (выполнить отделочных работ больше чем позволяет площадь под отделку).

Учитывая, что заказчик оспаривает выводы суда первой инстанции о стоимости работ по КС-2, КС-3 от 28.02.2018 г. только в части, а именно: сверх суммы 34 178 707,12 руб., то, руководствуясь ст. 65 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по делу следует считать установленным факт выполнения работ по КС-2, КС-3 от 28.02.2018 г. стоимостью 34 178 707,12 руб.

Итого предоставление подрядчика составило 1 012 654 368,16 руб. (849 740 486,72 руб. + 34 178 707,12 руб. + 20 599 261,42 руб. + 108 135 912,90 руб.).

Следовательно, задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате стоимости работ составляет 3 270 978 руб. (1 012 654 368,16 руб. - 1 009 383 390,16 руб.).

В части указанной задолженности первоначальный иск подлежит удовлетворению на основании ст.ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ.

В остальной части первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Соответственно, на стороне подрядчика неотработанного аванса и необоснованно оплаченных "задвоенных" работ, а также задолженности по оплате генподрядных услуг не имеется.

В части указанных требований встречный иск удовлетворению не подлежит.

По встречному иску заказчик также требует возместить стоимость невозвращенного давальческого материала (декоративного камня).

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении указанного требования, поскольку посчитал, что весь полученный от заказчика давальческий материал подрядчик переработал.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данный вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела и не основывается на представленных в дело доказательствах.

В соответствии с последней подписанной обеими сторонами Ведомостью переработки давальческих материалов N 20 по состоянию на 01.10.2017 г. (т. 15 л.д. 41-43), задолженность подрядчика перед заказчиком по переработке/ возврату давальческого материала составляет 10 596 095,99 руб. без НДС или 12 715 315,19 руб. включая НДС 20%.

Подрядчиком в материалы дела в подтверждение возврата заказчику давальческого материала представлены двухсторонние Акты приема-передачи от 28.03.2019 г. N КАВ_28_03_01 и от 17.04.2019 г. N КАВ_1704_01 на общую сумму 926 446,34 руб. включая НДС 18% или 942 148,82 руб. включая НДС 20%, а также односторонние товарные накладные (не подписанные заказчиком) по форме М15 от 27.12.2017 г. N 830 и от 14.12.2017 г. N 834 на общую сумму 517 777 руб. включая НДС 18% или 526 552,87 руб. включая НДС 20%, которые заказчик признает.

Также подрядчиком в материалы дела в подтверждение возврата заказчику давальческого материала представлены односторонние (не подписанные заказчиком) Акты КС-2 от 31.01.2021 г. (т. 25 л.д. 123-130), в которых отражено списание давальческого материала на сумму 2 169 770,50 руб. включая НДС 20%, которые заказчик признает.

Итого материалами дела подтверждается, что задолженность подрядчика перед заказчиком по возврату давальческого материала, составляв по состоянию на 01.10.2017 г. сумму 12 715 315,19 руб. включая НДС 20%, затем была уменьшена на сумму только 3 638 472,19 руб. включая НДС 20% (942 148,82 руб. + 526 552,87 руб. + 2 169 770,50 руб.).

Итого непогашенной осталась задолженность подрядчика перед заказчиком по возврату давальческого материала в размере 9 076 843 руб.

В части указанной задолженности встречный иск подлежит удовлетворению на основании ст. 1102 ГК РФ.

В остальной части встречный иск удовлетворению не подлежит.

Вопрос о судебных расходах остался судом апелляционной инстанции не разрешенным.

На основании ч. 2 ст. 112 АПК РФ заявление по неразрешенному вопросу о судебных расходах может быть подано в арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции, в течение трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2022 г. по делу N А40-54253/2021 отменить.

Первоначальный иск удовлетворить в части.

Взыскать с АО "Объединение "Ингеоком" в пользу ООО "СК "ДСТ" основной долг в размере 3 270 978 руб.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "СК "ДСТ" в пользу АО "Объединение "Ингеоком" основной долг в размере 9 076 843 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

По результатам зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам взыскать с АО "Объединение "Ингеоком" в пользу ООО "СК "ДСТ" основной долг в размере 5 805 865 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Семёнова А.Б. Тетюк В.И.