Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2023 г. N 09АП-82763/22 по делу N А40-51116/2022

г. Москва

18 января 2023 г.

Дело N А40-51116/22

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Елоева А.М., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вальковым А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика ООО "Малибу"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2022 по делу N А40-51116/22

по первоначальному иску Федерального государственного бюджетного учреждения "Российский центр гражданского и патриотического воспитания детей и молодежи" (ОГРН 1027702000028) к Обществу с ограниченной ответственностью "Малибу"

о расторжении контракта и взыскании денежных средств

по встречному иску ООО "Малибу" к ФГБУ "Роспатриотцентр"

о взыскании денежных средств,

третьи лица: ООО "Тк Трансфер", ФАС России

при участии в судебном заседании:

от истца - Артюх А.М. по доверенности от 01.03.2022;

от ответчика - Вардосанидзе Л.А. по доверенности от 01.06.2022;

от третьих лиц - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Роспатриотцентр" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Малибу", в котором просило:

- расторгнуть государственный контракта от 10.11.2021 г. N 30-1-ЭА/2021, заключённый между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель);

- взыскать убытки в размере 1 418 574 руб., причинённые заключением замещающих сделок,

- взыскать штраф в размере 15 000 руб.;

- определить итоговую цену Контракта,

ссылаясь на то, что:

- Контракт заключён в соответствии с частью 17.1 статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ на оказание комплекса услуг (приложение N 1 к Контракту, т. 1 л.д. 36) по организации сервисного сопровождения Всероссийского конкурса гражданских и патриотических проектов "Лига первых";

- цена Контракта составляет 10 152 000 руб. и является твёрдой (пункт 3.1);

- срок исполнения обязательств по Контракту - не позднее 19.11.2021 г. (п. 14.1);

- даты проведения мероприятия с 11 ноября 2021 г. по 12 ноября 2021 г.;

- на основании пункта 5.1.6 Контракта истец осуществил проверку исполнения обязательств по Контракту в период с 09.11.2021 г. по 13.11.2021 г. по месту проведения мероприятия в г. Ялте, в ходе которой было установлено неоказание исполнителем услуг по организации перевозки (трансфера), по проведению обследования (экспресс-тестирование) на выявление коронавирусной инфекции COVID-19, по обеспечению фото-, видеосъемки мероприятия, по предоставлению кейтерингового обслуживания;

- в целях недопущения срыва мероприятия истец был вынужден оперативно решать вопрос с обеспечением перевозки (трансфера) участников конкурса и сопровождающих их лиц от аэропорта до гостиницы/отеля и в обратном направлении; от гостиниц/отелей до мест проведения мероприятия и в обратном направлении, а также обеспечить обследование (экспресс-тестирование) на выявление коронавирусной инфекции COVID-19 и обратился к третьим лицам;

- руководствуясь пунктом 5.1.7 Контракта заказчик привлёк к выполнению обязательств третьих лиц, в связи с чем, заключил с распространением действия договоров на ранее возникшие отношения сторон: 2 договора с ООО "ТК Трансфер" от 15 ноября 2021 г. N 57-П4-2021 и от 15 ноября 2021 г. N 58-П4-2021 на перевозку на общую сумму 1 101 200 руб.; 2 контракта от 9 ноября 2021 г. N 55-П4-2021 и от 10 ноября 2021 г. N 59-П4-2021 с ООО "ТК Азия" на оказание услуг по экспресс-тестированию COVID-19 на общую сумму 1 192 400 руб.;

- в связи с неисполнением ответчиком обязательств заказчик направил претензию от 18 ноября 2021 г. N 1 (исх.N НА/2513), в которой изложил вышеуказанные обстоятельства;

- не согласившись с требованиями заказчика, исполнитель направил ответ от 24 ноября 2021 г. N 138/21, в котором сообщил, что перевозка участников конкурса и сопровождающих их лиц им осуществлялась ООО "ТК Трансфер" на основании заключенного исполнителем договора от 25 октября 2021 г. N 25/10-2, а обязательства по экспресс-тестированию на Covid-19 не исполнены ответчиком по причине непредоставления заказчиком помещения для тестирования и несогласования с исполнителем даты и времени оказания данных услуг;

- не согласившись с позицией ответчика, истец указал, на п. 5.2 Технического задания, из которого следует, что согласование предоставления помещения возложено Контрактом на истца, но место, где это помещение будет предоставлено должно быть согласовано сторонами совместно, чего не произведено;

- принимая во внимание расчет цены Контракта (приложение N 2 к Контракту), в соответствии с которым стоимость услуг исполнителя по обеспечению отдельных категорий участников финала конкурса средствами индивидуальной защиты и проведению противоэпидемиологических мер составляет 600 000 руб., стоимость услуг по экспресс-тестированию COVID-19 по договорам, заключенным истом с ООО "ТК Азия", частичное исполнение обязательств ответчиком данной услуги на общую сумму 44 974 руб.(на основании копий документов, подтверждающих приобретение ответчиком масок, градусников и антисептиков), истец понёс убытки на сумму 637 374 руб. по замещающей сделке с ООО "ТК Азия";

- в связи с частичным неисполнением обязательств по Контракту, заказчик, руководствуясь п. 7.6 Контракта, начислил ответчику штраф в размере 15 000 руб. (5 000*3 факта не исполнения обязательств) в части неоказания услуг по перевозке, по фото-, видеосъёмке и проведению тестирования на Covid-19 (частично) и обратился с настоящим иском в суд.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва на иск, а так же заявил встречный иск к ФГБУ "Роспатриотцентр" о взыскании задолженности по Контракту в размере 9 576 974 руб., а также стоимости дополнительных услуг, оказанных по Контракту, в размере 2 169 724,09 руб., ссылаясь на то, что:

- Исполнитель понес дополнительные расходы, не предусмотренные Контрактом: на приобретение железнодорожных билетов, на организацию размещения отдельных категорий лиц; на питание для отдельных категорий участников финала Конкурса;

- Заказчиком при подготовке закупочной документации, не было учтено, что многие участники проживают в городах, где аэропорты отсутствуют, в связи с чем, Исполнитель по просьбе Заказчика, организовал трансфер участников до ближайших городов с аэропортом, что Контрактом не предусмотрено, согласно ч.1 п.2 раздела 2 Технического задания исполнитель оказывает услугу по перевозке авиационным транспортом;

- по просьбе Заказчика, в соответствии с направленными списками, были увеличены сроки размещения отдельных категорий лиц, участвующих в Мероприятии с 06.11.2021 по 15.11.2021, что повлекло дополнительные расходы Исполнителя, при том, что согласно Техническому заданию Исполнитель обязан был обеспечить размещение отдельных категорий лиц с 10.11.2021 по 13.11.2021;

- отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается, таким образом, неподписание акта оказанных услуг при доказанности самого факта их оказания не может являться основанием для освобождения заказчика от их оплаты. Сумма долга составила 9 576 974 руб.

ООО "ТК Трансфер" представило отзыв в котором пояснило, что с ООО "Малибу" действительно велись переговоры о заключении договора на перевозку, однако договор подписан не был. Обмен электронными копиями свидетельствует лишь о проведении переговоров, но не о заключении договора. Перевозка же осуществлялась ООО "ТК Трансфер" на основании заключённого договора с ФГБУ "Роспатриотцентр", от которого перевозчик и получил оплату.

Оценив доводы исков совокупности с представленными доказательствами, проанализировав условия договора, руководствуясь ст. ст. 307, 309, 310, 401, 421, 709, 711, 740, 743, 744, 753, 779, 781, 783 ГК РФ, Решением от 28.10.2022 г. Арбитражный суд г.Москвы первоначальный иск удовлетворил частично, взыскал с ответчика в пользу истца ущерб в размере 1 418 574 руб., штраф в размере 10 000 руб., в остальной части иска отказал, встречный иск удовлетворил частично, взыскал с ФГБУ "Роспатриотцентр" в пользу ООО "Малибу" задолженность в размере 9 256 974 руб., в остальной части иска отказал. Произвел зачёт взысканных сумм, в результате чего взыскал с ФГБУ "Роспатриотцентр" в пользу ООО "Малибу" денежные средства в размере 7 865 568,96 руб.;

при этом исходил из того, что:

- услуги по перевозке ответчиком не оказаны, равно как и услуги по проведению тестирования на Covid-19 (частично);

- требование по первоначальному иску о взыскании убытков обоснованно, документально подтверждено;

- снизил взыскиваемую сумму штрафа до 10 000 руб., поскольку исполнителем надлежащим образом оказана услуга по организации фото-и видеосъемки мероприятия;

- согласно п. 14 Контракта - срок его действия до 31.12.2021 г., и на момент рассмотрения судом спора Контракт прекратил своё действие;

- каких-либо изменений к Договору, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали;

- ФГБУ "Роспатриотцентр" не были соблюдены требования п. 3 ст. 743 ГК РФ;

- без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Малибу" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части взыскания ущерба с ответчика в размере 1 418 574 руб. и штрафа в размере 10 000 руб., а также в связи с отказом в удовлетворении части требований по встречному иску о взыскании задолженности по Контракту, а также стоимости дополнительных услуг, оказанных по Контракту, в размере 2 169 724,09 руб., принять новый судебный акт, которым в первоначальном иске отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме, поскольку суд не рассмотрел доводы ответчика об отсутствии у истца законных оснований на заключение замещающихся сделок, в данном случае торги не проводились, сделка, оформленная спорными договорами, является недействительной (ничтожной) как противоречащая требованиям Закона N 44-ФЗ; судом не дана оценка представленных ответчиком доказательств, подтверждающих заключение договора с ООО "ТК "Трансфер"; судом не учтено, что услуги по организации перевозки (трансфера) отдельных категорий лиц от аэропорта до средства размещения (гостиницы/отеля) и в обратном направлении, от средств размещения (гостиниц/отелей) до мест проведения Мероприятия и в обратном направлении были оказаны Исполнителем надлежащим образом, а неоказание услуги по проведение экспресс-обследования (тестирование) на наличие коронавирусной инфекции (иммунохроматографический экспресс-анализ на вирусные антигены Coronavirus SARSCoV-2) произошло по вине Заказчика.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Малибу" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель ФГБУ "Роспатриотцентр" возражал против доводов жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представители третьих лиц в суд апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного заседания извещались надлежаще, информация на официальном сайте суда размещена 23.11.2022 г., жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Вопреки доводам жалобы неисполнение ответчиком части его обязательств по Контракту, повлекло заключение истцом замещающих сделок.

В соответствии с Приложением N 2 к Контракту, стоимость услуг по перевозке (трансферу) составляет 320 000 руб., а стоимость услуг по обеспечению противоэпидемиологических мер - 600 000 руб.. Тогда как суммарная стоимость данных услуг, оказанных третьими лицами, составила 1 101 200 руб. и 1 192 400 руб. соответственно.

Как пояснил представитель истца: "на этапе проведения аукциона ответчик, снизил цену контракта от начальной максимальной цены, которая составляла 18 800 000 руб. на 46%, в результате чего цена контракта составила 10 152 000 руб. При этом начальная максимальная цена спорных услуг составляла: - оказание услуг по организации перевозки (трансфера); 913 000,00 руб.; - оказание услуг по обеспечению отдельных категорий участников финала Конкурса средствами индивидуальной защиты и проведению противоэпидемиологических мер: 3 220 000,00 руб. Заказчик, при обосновании начальной максимальной цены контракта, с использованием метода сопоставимых рыночных цен, определил начальную максимальную цену контракта, соответствующую рыночным ценам на аналогичные услуги, следовательно, при снижении цены на 46% Исполнитель сознательно пошел на данные финансовые риски, но при этом отказался от исполнения указанных обязательств непосредственно перед началом мероприятия".

Доводы жалобы об обязательности применения в данном случае конкурентных процедур закупки подлежат отклонению, ответчик не является органом, уполномоченным осуществлять контроль и надзор над соблюдением заказчиками законодательства о контрактной системе в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, и не уполномочен осуществлять проверку обеспечения заказчиками требований о соблюдении добросовестной конкуренции, следовательно, ответчик не вправе устанавливать правомерность или неправомерность действий истца (заказчика) в данном случае.

Статья 24 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривает возможность осуществления закупок конкурентными способами и у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

Ссылка заявителя жалобы на п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 28.06.2017 подлежит отклонению, поскольку цена контракта с единственным поставщиком, в ситуации, рассматриваемой в указанном Обзоре, превысила максимально допустимую цену, установленную п. 4. ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ, тогда как договоры, заключенные истцом, не нарушают требования данной нормы.

Ссылка заявителя жалобы на п. 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 так же не может быть применена по отношению к предмету настоящего спора, так как договоры, заключенные истцом не влекут последствий, отраженных в указанном пункте постановления, не отражаются на безопасности жизни и здоровье граждан, обороне и безопасности государства, охране окружающей среды и прочих последствий, отнесенных к публичным интересам.

Следовательно, последствия недействительности сделки не могут быть применены к указанным сделкам, так как они совершены в соответствии требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и обязательства сторон по ним выполнены в полном объеме.

Довод жалобы о том, что представленная ответчиком переписка, в которой идет речь об обмене проектом договора между ответчиком и ООО "ТК ТРАНСФЕР", направлении ответчиком списка участников мероприятия и данными их прилета, а также приказов на сопровождающих лиц, а ООО "ТК ТРАНСФЕР" в свою очередь заявку ответчика приняло, направило сведения об автомобилях и водителях, свидетельствует о заключении договора между ответчиком и ООО "ТК ТРАНСФЕР" в порядке статьи ч. 1, ст. 433 ГК РФ - отклоняется, как ошибочный.

Представленная ответчиком переписка не может являться доказательством возникновения обязательств между ООО "Малибу" и ООО "ТК ТРАНСФЕР" и иметь отношение к услугам, предусмотренным Контрактом.

Кроме того, ответчик указывает, и ООО "ТК ТРАНСФЕР" в своем отзыве на исковое заявление подтверждает, что переговоры между ними велись об оказании услуг в период с 04 по 14 ноября 2021 года.

В то время как начало переписки датировано 08 ноября 2021 года, то есть позднее оговариваемого периода оказания услуг, а услуги для истца по Контракту должны быть оказаны в период с 10 по 13 ноября 2021 года и актуальны в период проведения мероприятия, предусмотренного Контрактом.

ООО "ТК ТРАНСФЕР" также отрицает факт заключения договора и исполнение для ООО "Малибу" каких-либо обязательств.

В части несогласия заявителя с начислением штрафа за неисполнение ответчиком обязательств по Контракту доводы жалобы подлежат отклонению.

В обоснование своей позиции ответчик настаивает на факте заключения договора между ним и ООО "ТК ТРАНСФЕР" на оказание услуг по перевозке (трансферу) и надлежащем его исполнении, а также о неправомерности начисления штрафа за неоказание услуг по обеспечению обследования (экспресс-тестирования) на выявление короновирусной инфекции COVID - 19 по причине непредоставления истцом помещения для проведения экспресс-тестирования, предусмотренного п. 5.2 раздела 2 Технического задания.

Пунктом 6.2.5. Контракта на ответчика возложена обязанность своевременно предоставлять Заказчику (Истцу) достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении Контракта, а так же в силу ст. 716 ГК РФ, в соответствии с которой ответчик обязан немедленно предупредить Заказчика (Истца) о наличии не зависящих от него обстоятельств, которые грозят качеству результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Однако, ответчик не обращался к истцу и не уведомлял о сложностях, возникших при исполнении указанного обязательства по Контракту (иное в суде не доказано), что поставило под угрозу проведение мероприятия и как следствие, исполнение обязательств по Контракту в целом, что послужило основанием для заключения истцом договоров с ООО "ТК Азия" от 10.11.2021 N 59-П4-2021 и от 09.11.2021 N 55-П4-2021 и привело к дополнительным расходам истца, превышающим стоимость данных услуг по Контракту.

Доводы жалобы о понесенных ответчиком дополнительных расходах в сумме 2 169 724,09 руб., из которых перевозка железнодорожным и автотранспортом - 317 234,09 руб., оказание услуг трансфера - 318 800 руб., оказание услуг проживания - 1 295 917 руб., организация питания - 237 773 руб. - также подлежат отклонению, поскольку оплаты дополнительных расходов на приобретение железнодорожных билетов, дополнительному питанию и увеличению срока проживания для отдельных участников - отсутствуют как заявленные услуги в Техническом задании к Контракту.

В соответствии с п.2. ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ и п. 3.1. Контракта, цена Контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных ч. 1 ст.95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Увеличение цены Контракта допускается по предложению Заказчика на основании пп. б, п.1, ч. 1 ст.95 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей на момент заключения Контракта), в случае увеличения объема оказываемой услуги, при этом, стороны увеличивают цену Контракта, пропорционально дополнительному объему, исходя из цены единицы услуги, но не более, чем на 10 процентов цены Контракта.

В соответствии с п. 10.5 Контракта, все изменения условий Контракта совершаются сторонами в письменном виде, путем подписания дополнительного соглашения.

Предложения Заказчика (истца) увеличить объем оказываемых услуг не поступало, как и уведомлений о необходимости рассмотрения вопроса о возможности оказания дополнительных услуг от Исполнителя (ответчика).

Дополнительное соглашение к Контракту об увеличении объема оказываемых услуг Сторонами не заключалось и Исполнителем документальных доказательств согласования данных условий с Заказчиком не представлено.

В случае, если организация перевозки потребовала от Исполнителя дополнительных расходов, Исполнителю необходимо было во исполнение п.6.2.5. Контракта, обратиться к Заказчику и согласовать увеличение расходов.

Ссылка заявителя на п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 28.06.2017, а также на Определение от 07.04.2016 Л 302-ЭС15-17338, подлежит отклонению, так как в указанных документах речь идет о работах, осуществляемых в рамках строительного подряда, которые необходимы для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, однако, в настоящем случае, предметом Контракта является возмездное оказание услуг, правовое регулирование, которых, в том числе, осуществляется в соответствии со статьей 783 ГК РФ, согласно которой к возмездному оказанию услуг не применяются положения о строительном подряде.

Контракт был заключен в целях реализации истцом мероприятий, предусмотренных государственным заданием, источник финансирования Контракта - средства федерального бюджета, следовательно, истец, не вправе увеличить расходы по Контракту без законных оснований, и увеличение цены Контракта возможно только на основании п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем услуги не более чем на десять процентов.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2022 по делу N А40-51116/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

А.М. Елоев А.И. Проценко