Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2023 г. N 06АП-6422/22 по делу N А73-11461/2022

г. Хабаровск

23 января 2023 г.

А73-11461/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей Мильчиной И.А., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Н.А.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Ванинский морской торговый порт": Безденежных Ю.Ю., по доверенности от 01.01.2023;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю; индивидуального предпринимателя Васина Ю.Г.: явка не обеспечена;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Ванинский морской торговый порт"

на решение от 23.09.2022

по делу N А73-11461/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению акционерного общества "Ванинский морской торговый порт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконными решения, предписания

третье лицо: индивидуальный предприниматель Васина Ю.Г.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Ванинский морской торговый порт" (далее - заявитель, АО "ВМТП", АО "Порт Ванино") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России) с заявлением о признании незаконными решение и предписание от 14.04.2022 по делу N 7-11/38.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечена Индивидуальный предприниматель Васина Юлия Геннадьевна (далее - третье лицо, ИП Васина Ю.Г., предприниматель).

Решением от 23.09.2022 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, АО "Порт Ванино" заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела. В обоснование апелляционной жалобы указало, что вывод суда о невыгодном положении участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, является неверным. Указание в закупочной документации начальной (максимальной) цены договоров с учетом и без учета НДС направлено на создание равных условий участия в закупке всех потенциальных участников независимо от применяемой системы налогообложения.

Представитель АО "Порт Ванино" в судебном заседании, проведенном в режиме веб-конференции, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Хабаровское УФАС России и ИП Васина Ю.Г. надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участие в заседании суда не принимали. Жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствие с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представитель предпринимателя в представленном отзыве отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив представленные материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и возражений на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 31.03.2022 АО "ВМТП" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке N 32211203260 о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. Дата начала срока подачи заявок - 09.03.2022. Дата окончания срока подачи заявок - 01.04.2022. Дата подведения итогов - 04.05.2022. Начальная (максимальная) цена договора - 6 534 660,00 руб.

В соответствии с п. 1.1.8 закупочной документации по открытому запросу коммерческих предложений, участниками которого являются любые лица, в том числе и субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора поставки одежды и обуви специальной, согласно техническому заданию для нужд АО "Порт Ванино" (далее - закупочная документация) начальная (максимальная) цена договора: 6 534 660,00 руб. без учета НДС, в том числе: лот N 1 - 1 044 500,00 рублей без учета НДС, лот N 2 - 1 780 850,00 рублей, лот N 3 - 2 976 160,00 руб. без учета НДС, лот N 4 - 591 900,00 руб. без учета НДС, лот N 5 - 141 250,00 руб. без учета НДС.

Формой N 4 к закупочной документации "Ценовое предложение" содержит возможность указания участником стоимости без учета НДС, а также суммы с учетом НДС.

Согласно п. 4.1 проекта договора поставки общая стоимость Товара по настоящему Договору составляет ____ рублей (рублей ___копеек), кроме того НДС - рублей (рублей ___копеек). НДС не облагается в связи с применением Подрядчиком упрощённой системы налогообложения, Применение УСН Исполнитель подтверждает декларацией по УСН за последний налоговый период с квитанцией ИФНС о приеме налоговой декларации, письмом на официальном бланке предприятия о применении Исполнителем УСН на дату заключения договора.

Пунктом 10.5 проекта договора установлено, что поставщик гарантирует, что является добросовестным налогоплательщиком, представляет декларации по налогу на добавленную стоимость в ИФНС России. Поставщик возмещает убытки Покупателю в случае отказа налоговых органов в возмещении/принятии к вычету НДС Покупателю по настоящему Договору по вине Поставщика. (В случае заключения договора с Исполнителем, применяющим УСН, предложение исключается). Поставщик гарантирует и предоставляет Покупателю заверения о следующих обстоятельствах: Поставщик является плательщиком НДС в соответствии с положениями НК РФ, добросовестно исполняет обязанности налогоплательщика, в том числе, представляет декларации по налогу на добавленную стоимость в налоговую инспекцию. Поставщик обязуется возместить убытки Покупателю, в случае отказа налоговых органов в принятии к вычету НДС, предъявленного Поставщиком Покупателю по настоящему Договору в связи с нарушением требований действующего налогового законодательства (включая следующие случаи (но, не ограничиваясь ими): признание Поставщика банкротом; освобождение Поставщика от исполнения обязанностей плательщика НДС; переход Поставщика с общего на специальные налоговые режимы, не предусматривающие уплату НДС; непредставление Поставщиком деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды и /или иные проявления недобросовестности Поставщика как налогоплательщика). Заверения об обстоятельствах, предусмотренные настоящей статьёй, имеют существенное значение для Покупателя, который полагается на их достоверность при заключении настоящего Договора. Заверения об обстоятельствах, предусмотренные настоящей статьёй, являются достоверными на каждую дату в течение срока действия настоящего Договора. В случае нарушения любого из заверений об обстоятельствах, предусмотренных настоящей статьёй, Поставщик обязуется незамедлительно известить об этом Покупателя, приложив подтверждающие документы, в том числе, Поставщик извещает Заказчика в случае возбуждения против него дела о несостоятельности (банкротстве).

Решением комиссии Хабаровского УФАС России от 14.04.2022 по делу N 7-11/38, принятого по жалобе ИП Васиной Ю.Г. на действия АО "ВМТП" при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку одежды и обуви специальной, согласно техническому заданию для нужд АО "Порт Ванино" (ГП610046) (извещение N32211203260) жалоба признана обоснованной (пункт 1). Действия АО "ВМТП" при проведении указанной закупки признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц" (пункт 2).

Выданным предписанием АО "ВМТП" предписано в срок до 20.05.2022 совершить действия, направленные на устранение нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", допущенных при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку одежды и обуви специальной, согласно техническому заданию для нужд АО "Порт Ванино" (ГП610046) (извещение N 32211203260), с целью чего:

- отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку одежды и обуви специальной, согласно техническому заданию для нужд АО "Порт Ванино" (ГП610046) (извещение N 32211203260) (при их наличии),

- внести изменения в документацию о закупке в соответствии с замечаниями, установленными в решении Хабаровского УФАС России от 14.01.2022 N 7-11/38.

Не согласившись с решением и предписанием, считая их незаконными и необоснованными, АО "ВМТП" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия из применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчики обязаны исходить из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В силу пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Законом о защите конкуренции и Законом о закупках установлены принципы, устанавливающие равные условия для всех участников закупки. В свою очередь, ранжирование участников торгов по применяемой ими системе налогообложения является неправомерным, так как не находится в сфере гражданско-правовых отношений, а относится к публичной сфере деятельности.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, которые находятся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

С учетом системного толкования приведенных положений законодательства о закупках суд первой инстанции пришел обоснованному выводу о том, что при формулировании условий конкурсной документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может, привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии с письмом ФАС России от 22.08.2018 N АД/66562/18 "По вопросу установления требований, к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС" заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Как разъяснено в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, "имущественный интерес заказчика (в налоговом вычете) не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота".

Таким образом, Президиум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что возможные выгоды заказчика, в том числе возможность получения налогового вычета, не могут достигаться за счет участников закупки, применяющих упрощенную налогообложения, чье ценовое предложение ставится в худшую позицию относительно ценового предложения, содержащего вычет налога (НДС),

Как установлено комиссией Хабаровского УФАС России и следует из вышеприведенных положений, в документации АО "ВМТП" о закупке, сумма НДС у участников закупки, находящихся на общей системе налогообложения, не учитывается АО "ВМТП" при рассмотрении заявок, однако в дальнейшем договор заключается с ценой, включающей в себя НДС. При исполнении такого договора заказчик также уплачивает участнику сумму, включающую в себя НДС.

Однако, несмотря на дальнейший факт заключения договора и уплату суммы, увеличенной на сумму НДС, заказчик необоснованно осуществляет оценку заявок без учета НДС, ставя участников закупки в неравное положение (у одних участников налоги (НДС) вычитаются из заявки, другие участники оцениваются по общей сумме, включающей все налоги).

С учетом приведенных обстоятельств, применение заказчиком при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как верно указал суд первой инстанции, вопреки доводам заявителя, при определении в извещении о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС. При этом цена договора, заключаемого по результатам закупки, устанавливается в соответствии с ценой, предложенной в заявке победителя (независимо от применяемой им системы налогообложения).

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемых решения и предписания.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 23.09.2022 по делу N А73-11461/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Ванинский морской торговый порт" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 5439 от 26.10.2022 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Швец

Судьи

И.А. Мильчина А.П. Тищенко