Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2024 г. N 09АП-2457/24 по делу N А40-207445/2023

г. Москва

01 марта 2024 г.

Дело N А40-207445/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по Московской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2023 по делу N А40-207445/2023

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "ГЭХ Закупки"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: АО "Мособлэнергогаз", ООО "ТК "Оптима"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Яковцев Д.И. по доверенности от 02.04.2021;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 11 декабря 2023 года, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью "ГЭХ Закупки" (заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (антимонопольный орган, Управление) от 30.06.2023 по делу N 050/07/223-21759/2023 в части выявления в действиях заказчика нарушений ч. 6 ст. 3, п. 13, п. 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют акционерное общество "Мособлэнергогаз" (АО "МОЭГ"), общество с ограниченной ответственностью "Топливная компания "Оптима" (ООО "ТК "Оптима").

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы отклонил, представил письменный отзыв.

Управление и третьи лица, извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд провел судебное заседание в их отсутствие.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, решением Управления от 30.06.2023 по делу N 050/07/223-21759/2023, принятым по результатам рассмотрения жалобы ООО "ТК "Оптима", в действиях заказчика - АО "МОЭГ" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме N 2602/КО на определение лучших условий поставки дизельного топлива (резервное) для нужд АО "МОЭГ" (126/50/2023, извещение N 32312333951) (далее - Конкурентный отбор N 2602/КО) признана обоснованной в части установления условия о наличии у участника закупки заключенного от своего имени прямого договора с НПЗ-изготовителем или ВИНК.

В действиях Заказчика выявлено нарушение п. 13, п. 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках), в действиях Закупочной комиссии выявлено нарушение ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, пришел к выводу, что выявление в действиях Закупочной комиссии нарушения ч. 6 ст. 3 Закона о закупках противоречили изложенным в Решении выводам антимонопольного органа, что нарушает права заявителя. Судом также отмечено, что антимонопольный орган превысил полномочия и вышел за пределы рассматриваемой жалобы в силу нижеследующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При проверке соблюдения Заказчиком требований п. 13, п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках следует исходить из того, что ст. 4 Закона о закупке полностью посвящена реализации Заказчиками принципа информационного обеспечения закупки, а каждая из частей данной нормы содержит указание на то, какую именно и где Заказчик обязан публично раскрывать информацию:

1) ч. 10 ст. 4 Закона о закупке содержит перечень того, что Заказчик обязан раскрыть в документации о конкурентной закупке;

2) п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках обязывает Заказчиков указать в документации критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке;

3) п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках обязывает Заказчиков указать в документации порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Частью 3 статьи 10 Закона о закупках установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно пункту 4 части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба на акты и (или) действия (бездействие) конкурсной комиссии подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать указание на обжалуемые действия (бездействие) конкурсной комиссии, а также соответствующие доводы.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Как установлено судом, ООО "ГЭХ Закупки" на основании и. 1.2.40 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО "МОЭГ" (далее - Положение о закупках), принятого в соответствии с Закона о закупках и утвержденного решением Совета директоров АО "МОЭГ" (протокол N 60 от 30.03.2023) с изменениями, осуществляет организацию и проведение закупок для нужд АО "МОЭГ" в рамках договора об оказании агентских услуг N 30/02/21/03/ПХ-21/021 от 17.03.2021.

В соответствии с выданным АО "МОЭГ" заданием на проведение конкурентной закупки ООО "ГЭХ Закупки" 26.04.2023 объявило о проведении Конкурентного отбора N 2602/КО.

Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) 98 201 974,00 руб. (с НДС).

В соответствии с протоколом заседания комиссии по подведению итогов N 26/МОЭГ/КО от 09.06.2023 на основании пункта 2.7.3. раздела 2.7. "Оценка Заявок на участие в Конкурентном отборе" Документации о конкурентном отборе в электронной форме N 2602/КО (далее - Документация) лучшей определена заявка АО "ГК "ЕКС" (150001, г. Ярославль, ул. Большая Федоровская, д. 63, пом. 1-6, 8, 9).

По результатам Конкурентного отбора N 2602/КО между ООО "ГЭХ Закупки" и АО "ГК "ЕКС" заключен договор поставки N ГПТЭМ-23/013 от 20.06.2023.

ООО "ТК "ОПТИМА" указывало, что по нестоимостному критерию его заявке было присвоено 0 баллов, однако заявитель жалобы не оспаривал требование, установленное в Документации, не заявлял, что пункты документации нарушает требования Закона о закупках.

Комиссия Антимонопольного органа выявила в Документации нарушение, которое не являлось доводом жалобы ООО "ТК "ОПТИМА" и не приводило к ограничению конкуренции среди других участников закупки.

В оспариваемом решении указано, что "установление условия о наличии у участника закупки заключенного от своего имени прямого договора с НПЗ-изготовителем или ВИНК не является надлежащим подтверждением наличия или отсутствия у участника закупки опыта, а также не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки". ООО "ТК "ОПТИМА" обжаловало итоги конкурентного отбора.

Исследовав положения закупочной документации антимонопольный орган вышел за пределы полномочий, что противоречит правовой позиции, изложенной в пунктах 17 и 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 г.

Комиссия Управления при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО "ТК "ОПТИМА" в нарушение ч. 13 ст. 3 Закона о закупках выявила в действиях АО "МОЭГ" нарушения п. 13, п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, которые не являлись предметом обжалования.

Как правомерно указал суд первой инстанции, УФАС России по Московской области не имело правовых оснований выходить за пределы доводов жалобы Заявителя, что в результате повлекло незаконное признание в действиях Заказчика и Закупочной комиссии нарушений, изложенных в п. 2 и п. 3 резолютивной части решения антимонопольного органа.

Условие Документации, которое Комиссия антимонопольного органа посчитала нарушающим положения Закона о закупках, участники не обжаловали, контрагенты с таким условием были согласны, соответственно Управление не имело его оценивать.

Неправомерность действий со стороны антимонопольного органа, а именно выявление при рассмотрении жалоб иных нарушений, не указанных в жалобе, подтверждается Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 г.

В соответствии с п. 5.1. Технического задания к Конкурентному отбору N 2602/КО (далее - Техническое задание), являющемуся неотъемлемой частью Документации, оценка заявок осуществляется на основании Методики и критериев оценки заявок на участие в конкурентном отборе на поставку дизельного топлива (резервное) для котельных АО "МОЭГ" (Раздел 9 Документации, далее - Методика) в соответствии с требованиями Документации.

В п. 1 Таблицы N 1 Методики установлено требование к Участнику о наличии заключенного от его имени прямого договора с НПЗ-изготовителем или ВИНК (за предоставление договора присваивается "100" баллов, договор отсутствует - "0" баллов).

Заявитель в жалобе в антимонопольный орган указал, что в подтверждение соответствия данному подкритерию им в составе заявки предоставлено "Генеральное соглашение N 100019/СД053 75Д от 15.10.2019, заключенное с ПАО "НК "Роснефть" (далее - Генеральное соглашение).

Суд пришел к выводу, что предоставленное Генеральное соглашение не могло служить подтверждением соответствия требованию, изложенному в п. 1 Таблицы N 1 Методики.

Порядок заключения представленного Генерального соглашения установлен Правилами проведения организованных торгов в Секции "Нефтепродукты" АО "СПбМТСБ" (далее - Правила).

В соответствии с п. 22.01. в случае установления долгосрочных договорных отношений между поставщиком (продавцом) и покупателем по договорам, заключаемым на организованных торгах в АО "СПбМТСБ" стороны по договору в целях обеспечения внутреннего учета договоров, заключаемых на бирже, по требованию поставщика подписывают Генеральное соглашение (по форме Приложения N 01а к Правилам торгов).

В п. 1.1. Генерального соглашения также указано, что Генеральное соглашение заключено с целью обеспечения взаимодействия в соответствии с Правилами проведения организованных торгов АО "СПбМТСБ".

В тоже время, п. 1.1. Правил содержит понятие Договора, под которым понимается зарегистрированный Биржей договор поставки товара, являющийся видом договора купли-продажи биржевого товара в соответствии с п. 5. ст. 454 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 02.01. Правил Договор заключается на основании Заявок по результатам проведения торгов.

В соответствии с условиями заключенного Договора, Поставщик обязуется передать, а Покупатель принять (выбрать) и оплатить биржевой товар в количестве и качестве, по номенклатуре, по ценам и срокам поставки, установленным в этом Договоре.

Исходя из вышеизложенного, Генеральное соглашение не является Договором, заключенным по результатам проведения торгов.

Таким образом, Генеральное соглашение представляет собой документ декларативного характера, фиксирующий намерения и договоренности между Поставщиком и Покупателем о взаимодействии в ходе заключения Договоров по результатам проведения торгов.

Предоставленное в составе заявки ООО "ТК "ОПТИМА" Генеральное соглашение условиям договора поставки не имеет.

Судом принято во внимание решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2023 по делу N А40-172320/2023 по иску ООО "ТК "ОПТИМА" к ООО "ГЭХ Закупки", АО "Мособлэнергогаз", где суд указал, что Генеральное соглашение не является договором поставки и его наличие не могло служить подтверждением соответствия указанному в п. 1 Таблицы N 1 Методики критерию.

Суд в рамках настоящего дела также пришел к выводу, что указанное Генеральное соглашение не содержит информации по вопросу организации поставки Товара согласно условий Технического задания, а также о возможности НПЗ-изготовителя изготовить/отгрузить товар, указанный в Техническом задании.

Таким образом, заявка Истца не соответствовала требованиям, изложенным в п. 1 Таблицы N 1 Методики.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как указано в определении Верховного Суда РФ от 31.07.2017 г. N 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Данный вывод содержится также в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018 г. (далее - Обзор ВС РФ от 16.05.2018 г.), согласно которому уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона о закупках, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Таким образом, Законом о закупках Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Требования, предусмотренные Документацией, в равной степени применялись ко всем участникам, а обратное в рамках рассмотрения жалобы не было доказано ни Заявителем, ни антимонопольным органом.

Жалоба ООО "ТК "ОПТИМА" не содержала довод о нарушении Закупочной комиссией положений ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Выявление в действиях Закупочной комиссии нарушений ч. 6 ст. 3 Закона о закупках противоречит изложенным в решении выводам антимонопольного органа.

Для признания положений документации незаконными и нарушающими требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках антимонопольному органу надлежит выяснить и доказать, что они не предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, направлены на установление преимуществ отдельным (конкретно названным) хозяйствующим субъектам в целях обеспечения их победы.

Неправомерность таких действий со стороны антимонопольного органа, а именно выявление при рассмотрении жалоб иных нарушений, не указанных в жалобе, подтверждается Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 г., а также многочисленной судебной практикой.

В нарушение указанной правовой позиции о порядке применения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках антимонопольным органом не было установлено, что оспариваемые требования включены в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

В материалах дела и актах антимонопольного органа отсутствуют доказательства исследования рынка услуг, соответствующего предмету закупки, которые бы свидетельствовали о допущенном Заказчиком ограничении конкуренции и нарушении п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований о признании незаконным решения Управления от 30.06.2023 N 050/07/223- 21759/2023 в части выявления в действиях заказчика нарушений ч. 6 ст. 3, п. 13, п. 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

С учетом изложенных обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит требованиям действующего законодательства.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Обжалуемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы суда не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельства и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В порядке статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя, который освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2023 по делу N А40-207445/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева