Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 г. N 09АП-87458/22 по делу N А40-195414/2021

г. Москва

26 января 2023 г.

Дело N А40-195414/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭСТА КОНСТРАКШЕН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2022 по делу N А40-195414/21

об отказе в удовлетворении первоначального и встречного иска,

по иску ООО "Эста Констракшен" (ИНН 7704615959)

к ООО "АНТРАЦИТ" (ИНН 6166089653) о взыскании денежных средств в размере 183 916 150 руб. 29 коп.

по встречному иску ООО "АНТРАЦИТ" (ИНН 6166089653) к ООО "Эста Констракшен" (ИНН 7704615959)

о взыскании неустойки в размере 121 266 956 руб. 60 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Архипова Н.Ю. по доверенности от 30.12.2022, Закурдаев Н.А. по доверенности от 30.12.2022,

от ответчика: Чаплыгин Ю.А. по доверенности от 19.10.2021.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Эста Констракшен" с иском о взыскании с ООО "АНТРАЦИТ" суммы гарантийного удержания в размере 116 995 006,55 руб. и неустойки за нарушение ответчиком срока оплаты суммы гарантийного удержания по договору генерального подряда N 24/12/2015 от 24.12.2015 за период с 30.08.2020 по 31.03.2022 (572 дня) в размере 66 921 143 руб. 74 коп., с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений.

К рассмотрению с первоначальным иском судом принято встречное исковое заявление ООО "АНТРАЦИТ" о взыскании с ООО "Эста Констракшен" неустойки за период с 16.07.2018 по 26.05.2020 в размере 121 266 956 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "28" октября 2022 года в удовлетворении первоначального иска - отказано; в удовлетворении встречного иска -отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "ЭСТА КОНСТРАКШЕН" обратилось с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, первоначальный иск удовлетворить.

В судебном заседании представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возражал. В порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу.

Выслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО "Эста Констракшен" (Генподрядчик) и ООО "АНТРАЦИТ" (Заказчик) заключен Договор генерального подряда N 24/12/2015 от 24.12.2015, по которому Генподрядчик обязался выполнить работы по строительству "под ключ" объекта капитального строительства "Кинокомплекс" по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, проспект Космонавтов, 19а/28ж, а Заказчик обязался принять результат Работ Генподрядчика и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Договором, а равно исполнить иные обязательства, принятые на себя в соответствии с настоящим Договором.

Обязательства Генподрядчика в части строительства Объекта были исполнены в полном объеме, что подтверждается получением Заказчиком заключения о соответствии построенного объекта N 5948-2018 от 02.07.2018 и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 61-310-594809-2018 от 26.07.2018.

Согласно п. 21.11. Договора в срок не позднее 20 (двадцати) календарных дней с даты получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию стороны обязаны подписать Акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, при этом Генподрядчик не освобождается от выполнения обязательств по Договору, которые остались невыполненными или были выполнены ненадлежащим образом до подписания вышеуказанного Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию, если они были указаны в нем.

В соответствии с п. 24.2. Договора течение гарантийного срока начинается с момента подписания Акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию.

Генподрядчик направлял Заказчику Акт сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию для подписания (исх. N 224-ф от 15.08.2018, исх. N 595-Ф от 04.02.2020, исх. N 57 от 06.07.2020).

В обоснование исковых требований, истец ссылается на то, что Заказчик в нарушение положений заключенного Договора, норм законодательства, а также принятых на себя обязательств, не подписал указанный Акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, а также не направил мотивированный отказ от подписания указанного Акта, что в соответствии с п. 21.11. Договора, Акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию должен был быть подписан Сторонами не позднее 15.08.2018, учитывая дату получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 61-310-594809-2018 от 26.07.2018.

Истец ссылается на то, что руководствуясь ст.ст. 720, 753 ГК РФ, в связи с отсутствием мотивированного отказа Заказчика от подписания вышеуказанного Акта и его недопустимости по закону, в силу положений п. 21.11. Договора и п. 5 ст. 724 ГК РФ, Акт сдачи-приемки в гарантийную эксплуатацию подписан Генподрядчиком в одностороннем порядке, при этом гарантийный срок начал течь с даты, когда указанный Акт должен был быть подписан в соответствии с условиями Договора, а именно с 15.08.2018.

В соответствии с п. 24.2. Договора Стороны установили срок гарантийной эксплуатации Объекта равный 24 месяцам, в связи с чем, истец считает, что гарантийная эксплуатация Объекта была завершена 15.08.2020.

Согласно п. 24.4. Договора по истечении гарантийного срока, при отсутствии у Заказчика претензий к качеству выполненных работ и Объекту, Стороны подписывают Акт сдачи-приемки Объекта в эксплуатацию.

В обеспечение исполнения Генподрядчиком своих обязательств по Договору, Стороны в соответствии с п. 4.5. Договора предусмотрели Гарантийное удержание в размере 5% (пять процентов) от окончательной цены остального комплекса работ по строительству Объекта "под ключ", определяемого при согласовании Сторонами Окончательной Цены Договора. Выплата 100% суммы Гарантийного удержания производится Заказчиком Генподрядчику в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания Акта сдачи-приемки Объекта в эксплуатацию (в соответствии с разделом 21 Договора) при условии, что все недостатки Объекта, его систем и оборудования, выявленные Заказчиком, были своевременно устранены Генподрядчиком, у Заказчика нет претензий к качеству и срокам выполненных Работ Генподрядчиком по Договору, нет иных оснований, предусмотренных Договором, для уменьшения суммы Гарантийного удержания, подлежащей возврату Генподрядчику.

Ссылаясь на отсутствие мотивированного отказа Заказчика от подписания Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию, считая срок гарантийной эксплуатации истекшим 15.08.2020, истец указывает на то, что стороны обязаны были подписать Акт сдачи-приемки Объекта в эксплуатацию по истечении гарантийного срока - 15.08.2020 и что Заказчик обязан был осуществить выплату гарантийного удержания Генподрядчику в размере 119 597 025 руб. 35 коп. в срок не позднее 29.08.2020.

В добровольном порядке требования истца не удовлетворены, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

В обоснование требований по встречному иску о взыскании с ООО "Эста Констракшен" неустойки за период с 16.07.2018 по 26.05.2020 в размере 121 266 956 руб. 60 коп. ООО "АНТРАЦИТ" ссылается на следующее.

Согласно пункта 2.1. Договора Генподрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить работы по созданию-Строительству "под ключ" объекта капитального строительства - "Кинокомплекс" на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0010412:14, по адресу: Россия, Ростовская обл., г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 19а/28ж (далее - Объект), а Заказчик обязуется принять результат работ Генподрядчика и оплатить его в порядке и на условиях предусмотренных Договором.

В соответствии с условиями Договора работы, подлежащие выполнению Генподрядчиком, разделены на два основных этапа: 1 этап и 2 этап (пункт 2.2), перечень по каждому этапу определен пунктами 2.2.1. и 2.2.2 Договора.

Пунктом 2.9. Договора определено, что результатом работ по строительству Объекта является законченный строительством Кинокомплекс, переданный в эксплуатацию Заказчику в порядке, предусмотренным настоящим Договором, в состоянии, позволяющем его нормальную эксплуатацию по назначению, вместе с документацией, позволяющей зарегистрировать право собственности на него, обязанность получения или оформления которой возложена на Генподрядчика настоящим договором и (или) нормативной документацией.

Работы 1 этапа считаются выполненными надлежащим образом, если в предусмотренный Договором срок Генподрядчиком Заказчику будут переданы результаты Инженерных изысканий, СТУ, Проектная документация выполненная в соответствии с Эскизным проектом, и Заданием на проектирование утвержденным Заказчиком, вместе с положительными заключениями государственной/негосударственной экспертизы на них, а так же Разрешение на строительство вместе со всеми документами на Объект и Земельный участок полученными Генподрядчиком во время выполнения Работ 1 этапа (пункт 2.10. Договора).

Работы 2 этапа считаются выполненными надлежащим образом, если указанные работы выполнены в предусмотренный договором срок в полном объеме и генподрядчиком заказчику переданы рабочая и иная предусмотренная договором документация на объект и оборудование. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, а также сам Объект по акту приема передачи в эксплуатацию, в состоянии позволяющим определить его бесперебойную и безопасную эксплуатацию по назначению (пункт 2.11.Договора).

Цена Договора определена в пункте 3.1. и с учетом дополнительных соглашений составляет 2 425 339 131 руб. 87 коп.

Сроки выполнения работ указаны в разделе 5 Договора генподряда. Согласно пункта 5.1. Договора работы 1 этапа должны быть начаты и завершены генподрядчиком в соответствии с графиком производства работ 1 этапа (Приложение N 4). Работы 2 этапа должны быть начаты и завершены генподрядчиком в соответствии с графиком производства работ 2 этапа (Приложение N 5), Где под первым месяцем стороны понимают февраль 2016 года, под вторым - март 2016 года и т.д. по порядку. Окончательный срок - 20 месяц.

Пункт 11 Дополнительного соглашения N 16 от 11.12.2017 г. к Договору определяет, что работы в целом по строительству Объекта "под ключ" должны быть завершены Генподрядчиком не позднее 01.04.2018 г.

В соответствии с пунктом 5.3. Договора датой завершения выполнения Генподрядчиком работ 1 этапа будет являться дата подписания заказчиком "Акта приема-передачи результата работ 1 этапа". Датой завершения выполнения Генподрядчиком работ по строительству Объекта будет являться дата подписания "Акта приемки законченного строительством объекта" по форме КС-11 согласно пункту 21.9 настоящего договора.

Пункт 21.9 Договора определяет, что после устранения недоделок/недостатков/дефектов Объекта выявленных Рабочей комиссией комиссия подписывает Акт приемки законченного строительством Объекта по форме КС-11.

26.07.2018 года Генподрядчиком получено Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

14.01.2020 года сторонами подписан Акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию с перечнем недостатков (дефектов), которые генподрядчик обязался устранить за свой счет в срок до 30.04.2021 года. По состоянию на 27.09.2021 указанные недостатки (дефекты) генподрядчиком не устранены.

27.05.2020 года сторонами подписан Акт приемки законченного строительством объекта" по форме КС-11.

В связи с чем, истец по встречному иску указывает на то, что период просрочки завершения работ, согласно условиям договора со 02.04.2018 по 26.05.2020.

Отказывая в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как установлено судом, Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию датировано 26.07.2018, Акт приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию подписан сторонами 14.01.2020, что Акт приемки Объекта в Гарантийную эксплуатацию был подписан Сторонами в более поздний срок в соответствии с условиями п.6.2.30. Договора по той причине, что Генеральный подрядчик не исполнял надлежащим образом взятые на себя по Договору обязательства и не передавал Заказчику Объект в гарантийную эксплуатацию в состоянии, отвечающем требованиям Договора, Нормативной и Проектной документации, обеспечивающем его надлежащую и безопасную эксплуатацию, о чем Генеральный подрядчик был неоднократно уведомлен (исх Ответчика N 814 от 16.08.2018 г. на исх Истца N 224-Ф от 15.08.2018, а также исх N 94 от 26.03.2020, N 276 от 13.07.2020, исх. N 687 от 11.12.2019).

Причиной подписания Акта приемки Объекта в Гарантийную эксплуатацию в январе 2020 г. ответчиком указан факт подписания между Генподрядчиком и Заказчиком Дополнительного соглашения N 21 от 11.10.2019 г. к Договору генподряда, которым зафиксировано наличие признанных Генподрядчиком существенных дефектов (недостатков) в работах Генподрядчика по покрытию кровли (открытой автопарковки), которые Генподрядчик обязался устранить в срок до 04.11.2019 г.

По причине наличия существенных дефектов (недостатков) в покрытии кровли во внутренних помещениях Объекта при каждом выпадении атмосферных осадков (дождь) потоком лилась дождевая вода, которая каждый раз наносила существенный материальный вред как самим помещениям и их отделке, так и имуществу Заказчика и его контрагентов-арендаторов, находящемуся в помещениях.

Данный факт подтверждает, что Генподрядчиком не были исполнены надлежащим образом его обязанности по строительству Объекта "под ключ" на дату получения Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, недостатки в работе были существенными и Генподрядчик не оспаривал их наличие, однако, выполненные Генподрядчиком в рамках Дополнительного соглашения N 21 работы также были выполнены с недостатками (дефектами), что не устранило протекание кровли при каждом дожде.

Ответчик неоднократно обращался к Истцу с просьбами устранить различные дефекты (недостатки), письма были им получены исх: N 1195 от 24.12.2018, N 687 от 11.12.2019,N 640 от 13.12.2019, N 15/1 от 23.01.2020, N209 от 01.06.2021, N33 от 03.02.2020, N 32 от 31.01.2020, N 44 от 07.02.2020, N 293 от 17.07,2020, были направлены Претензия исх. N 404 от 19.11.2020, N 58 от 22,03.2021, N 153 от 28.05.2021.

Между Заказчиком и Генподрядчиком подписан Акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию от 14.01.2020 г. с перечнем недостатков (дефектов), которые Генподрядчик обязался устранить за свой счет до 30.04.2021 г., однако, по состоянию на 27.09.2021 г. недостатки (дефекты) Генподрядчиком не устранены.

Таким образом, истец не исполняет взятые на себя по Договору генподряда обязательства надлежащим образом и не устраняет допущенные им при строительстве Объекта дефекты (недостатки), чем нарушает предоставленные гарантийные обязательства.

На основании заявления истца определением от 08 декабря 2021 года судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Профэкспертиза" эксперту Киселеву Дмитрию Алексеевичу, предупрежденному об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно заключению эксперта, Перечень недостатков, дефектов работ, выполненных ООО "Эста Констракшен" в рамках договора генерального подряда N 24/12/2015 от 24.12.2015, а также всех дополнительных соглашений к данному договору на объекте: "Кинокомплекс на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0010412:14 по адресу: г Ростов-на-Дону, пр-кт Космонавтов, зд. 19А/28Ж", с учетом проектной и технической документации приведен в таблицах..

Причинами недостатков, дефектов работ, выполненных ООО "Эста Констракшен" в рамках договора генерального подряда N 24/12/2015 от 24.12.2015, а также всех дополнительных соглашений к данному договору на объекте: "Кинокомплекс на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0010412:14 по адресу: г Ростов-на-Дону, пр-кт Космонавтов, зд. 19А/28Ж", не являются ошибки, допущенные при разработке проектно- технической документации.

Согласно произведенных расчетов (обоснование: расчет стоимости в приложении 4 к данному заключению) стоимость устранения недостатков, дефектов работ, выполненных ООО "Эста Констракшен" в рамках договора генерального подряда N 24/12/2015 от 24.12.2015, а также всех дополнительных соглашений к данному договору на объекте: "Кинокомплекс на земельном участке с кадастровым номером 61:44:0010412:14 по адресу: г Ростов-на-Дону, пр- кт Космонавтов, зд. 19А/28Ж", составляет 2 602 018,8 руб., в том числе: 2 168 349 руб. в том числе: прямые затраты (справочно) 1 386 126 руб., накладные расходы (справочно) 523 375 руб., сметная прибыль (справочно) 258 848 руб., НДС 20% 433 669,8 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд исходил из следующего.

Из принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, направлен на соблюдение баланса интересов сторон, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13).

Согласно разделу 1 (стр.3) и 4.5. (стр.16) Договора генподряда, заключенного между истцом и ответчиком, "гарантийное удержание составляет 5 % (пять) процентов от Окончательной Цены остального комплекса работ по строительству Объекта "под ключ" определяемого при согласовании Сторонами Окончательной Цены Договора в связи с чем, каждый Текущий платеж за работы остального комплекса работ по строительству Объекта "под ключ" подлежит уменьшению на сумму Гарантийного удержания. Выплата 100 % суммы Гарантийного удержания производится Заказчиком Генподрядчику в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания "Акта приемки Объекта в эксплуатацию" (в соответствии с разделом 21 Договора) при условии, что все недостатки Объекта, его систем и оборудования выявленные Заказчиком были своевременно устранены Генподрядчиком, у Заказчика нет претензий к качеству и срокам выполненных Генподрядчиком по Договору Работ, нет иных оснований предусмотренных Договором для уменьшения суммы Гарантийного удержания подлежащей возврату Генподрядчику."

Таким образом, в соответствии с п.4.5 Договора условием выплаты генподрядчику гарантийного удержания является подписание Акта приемки объекта в эксплуатацию. Подписанию Акта приёмки объекта в эксплуатацию предшествует своевременное устранение Генподрядчиком всех недостатков Объекта, его систем и оборудования, выявленных Заказчиком. Наличие недостатков является препятствием в подписании указанного Акта.

Понятие Акта приемки объекта в эксплуатацию содержится в Разделе 1 Договора генподряда (стр.2), согласно которому "Акт приемки Объекта в эксплуатацию - документ, подписанный Сторонами по завершению Гарантийного периода, отражающий передачу Объекта в эксплуатацию Заказчику или третьему лицу, фактически осуществляющему эксплуатацию, с подписанием которого обязательства Генподрядчика по настоящему Договору являются исполненными в полном объеме".

Согласно п.10 Дополнительного соглашения N 16 от 11.12.2017 г. к Договору генерального подряда N 24/12/2015 от 24.12.2015 г. закреплено, что Генподрядчик не позднее 01.04.2018 г. обязан получить Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию.

Согласно п. 11 Дополнительного соглашения N 16 от 11.12.2017 г. к Договору генерального подряда N 24/12/2015 от 24.12.2015 г. закреплено, что Работы в целом по строительству Объекта "под ключ" должны быть завершены Генподрядчиком не позднее 01.04.2018 г.

Согласно п.1 Договора закреплено, что Акт приемки Объекта в Гарантийную эксплуатацию - это документ, подписанный Сторонами, в произвольной форме, отражающий факт начала эксплуатации Объекта. Дата подписания настоящего Акта является датой начала Гарантийного периода.

Согласно п.5.4. Договора закреплено что датой завершения выполнения обязательств Генподрядчика по настоящему Договору по строительству Объекта "под ключ" будет являться дата подписания Сторонами "Акта сдачи объекта в Гарантийную эксплуатацию", а в части исполнения Генподрядчиком гарантийных обязательств в течение Гарантийного срока - дата подписания Сторонами "Акта сдачи Объекта в эксплуатацию".

В соответствии с п.6.2.30 Договора Генподрядчик обязан после получения Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию передать Объект Заказчику в Гарантийную эксплуатацию в состоянии, отвечающем требованиям Договора, Нормативной и Проектной документации, обеспечивающем его надлежащую и безопасную эксплуатацию.

Согласно п. 24.1. Договора генерального подряда N 24/12/2015 от 24.12.2015 г. Генподрядчик гарантирует: что качество применяемых им при строительстве Объекта строительных Материалов, Оборудования, комплектующих изделий, конструкций и систем должно соответствовать Проектной Документации, государственным стандартам, техническим условиям, и имеет соответствующиесертификаты, технические паспорта или другие документы, подтверждающее их качество и условия эксплуатации; порядок выполнения и качество всех Работ выполненных Генподрядчиком по Договору должно соответствовать требованиям Проектной, Рабочей, Нормативной Документации, строительными нормам и правилам, а результат Работ позволит ввести Объект в эксплуатацию в предусмотренном законом порядке, и осуществлять безопасную, бесперебойную эксплуатацию Объекта систем и Оборудования находящегося в нем в соответствии с его (их) назначением; своевременное устранение за счет сил и средств Генподрядчика недостатков и дефектов результата выполненных Работ, Материалов, и Оборудования выявленных в период выполнения Работ и в период Гарантийной эксплуатации; -не использование при строительстве Объекта Оборудования и Материалов, бывших в употреблении (если иное прямо не предусмотрено соглашением Сторон).

Генподрядчик обязуется в течение Гарантийной эксплуатации осуществлять комплекс следующих работ: устранять недостатки, дефекты, неполадки, результата выполненных Работ, Материалов, и Оборудования, выявленные до истечения Гарантийного периода включая замену и установку запасных, быстроизнашивающихся частей вышедших из строя; подготовку и передачу Объекта Заказчику в эксплуатацию.

Согласно п. 24.2. Договора Срок гарантийной эксплуатации Объекта (Гарантийный срок, Гарантийный период) составляет 24 месяца, за исключением Оборудования, гарантийный срок на которое установленный поставщиком (изготовителем) составляет меньший срок (но в любом случае не менее 12 месяцев), кровля и фасад 5 (пять) лет. Гарантийный срок начинает исчисляться с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию и заканчивается через 24 месяца, за исключением гарантийного срока установленного на кровлю и фасад.

Согласно п. 24.2.1. Договора Генподрядчик обеспечивает действие гарантийных обязательств поставщиков (изготовителей) на поставляемые Оборудования и Материалы непосредственно на имя Заказчика путем согласования с Заказчиком условий Договора поставки материалов и оборудования в отношении, которых производитель и /или поставщик устанавливает Гарантийный период более 2 (Двух) лет. При этом Генеральный подрядчик имеет право заключить такой договор поставки материалов и оборудования при наличии в Договоре следующих условий: указание выгодоприобретателя по Договору поставки ООО "Антрацит", в связи с тем, что между покупателем и выгодоприобретателем заключен настоящий Договор, в стоимость которого входит приобретение покупателем Материалов (Оборудования) и установка его на Объект; указание срока передачи Оборудования (Материалов) по Договору поставки от покупателя к выгодоприобретателю не ранее срока подписания Акта передачи Объекта строительства в гарантийную эксплуатацию в соответствии с условиями, установленными в настоящем Договоре; указание, что выгодоприобретатель вправе после начала гарантийного периода установленного в п. 24.2 настоящего Договора предъявлять требования непосредственно к продавцу имущества, являющегося предметом договора поставки, заключенного между продавцом и покупателем, в частности в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки, и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом. При этом выгодоприобретатель имеет права и несет обязанности, предусмотренные Гражданским Кодексом РФ для покупателя, кроме обязанности оплаты приобретаемого имущества, как если бы он был стороной договора поставки указанного имущества. Однако выгодоприобретатель не может расторгнуть договор поставки с продавцом бел согласия покупателя; Указание на то, что в случае удовлетворения продавцом требования выгодоприобретателя в отношении поставленного Оборудования (Материалов) и перечисления в связи с этим денежных сумм покупателю как стороне по сделке, покупатель в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента поступления денежных средств на расчетный счет покупателя обязуется перечислить полученные от продавца (поставщика) денежные средства на расчетный счет выгодоприобретателя.

Согласно п. 24.2.2. Договора Генеральный подрядчик обязуется предоставить Заказчику надлежаще заверенную копию договора поставки Оборудования согласно п.24.2.1. Договора в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента его заключения, на поставку Оборудования с гарантийным сроком свыше 24 месяцев.

Согласно п. 24.3. Договора Гарантийный срок в отношении отдельных частей Объекта, и/или Оборудования продлевается на время, в течение которого вследствие обнаружения дефектов, повреждений или иных недостатков указанные части Объекта и/или Оборудование не могут нормально эксплуатироваться по своему целевому назначению.

Согласно п. 24.4. Договора По истечении Гарантийного срока при отсутствии у Заказчика претензий к качеству выполненных Работ и Объекту Стороны подписывают "Акт сдачи-приемки Объекта в эксплуатацию".

Согласно п. 24.5. Договора Если в течение Гарантийного срока в результатах отдельных видов работ или в отдельных элементах Оборудования, Материалах или в Объекте в целом, при условии их нормальной эксплуатации Заказчиком, выявятся дефекты, повреждения или недостатки любого характера, Заказчик должен уведомить об этом Генподрядчика не позднее 3 (грех) рабочих дней следующих за днем их обнаружения. После получения уведомления Генподрядчик обязан направить своего представителя на Объект в срок не позднее одного рабочего дня. Факт обнаружения недостатков документируется Сторонами путем составления Акта о выявленных дефектах (недостатках).

Согласно п. 24.6. Договора по получении уведомления Заказчика, Генподрядчик должен в разумный срок, согласуемый Сторонами, который в любом случае не может превышать 15 (пятнадцати) календарных дней с даты уведомления, а для оборудования систем центрального электроснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, канализации, отопления, вентиляции, кондиционирования, связи и безопасности, а также оборудования внутреннего вертикального транспорта, установленного на Объекте - 24 (двадцати четырех) часов с момента уведомления, выполнить за свой счет и своими силами, или силами привлеченных Генподрядчиком организаций все работы (действия), необходимые для устранения выявленных на Объекте недостатков (дефектов).

Согласно п. 24.7. Договора Если характер недостатка, дефекта или повреждения таков, что его невозможно быстро устранить в месте нахождения Объекта, Генподрядчик вправе, с согласия Заказчика, осуществить демонтаж Оборудования, Материалов и/или их часть, имеющие недостатки или повреждения, в целях их устранения. При необходимости замены Оборудования или Материалов все расходы связанные с 42 транспортировкой и заменой Оборудования и Материалов несет Генподрядчик.

Согласно п. 24.8. Договора Если характер работ по устранению какою-либо недостатка или повреждения таков, что они могут повлиять на эксплуатационные характеристики Объекта в целом, в том числе на его безопасную эксплуатацию, Заказчик вправе потребовать, а Генподрядчик обязан за свой счет обеспечить повторное проведение любых необходимых испытаний, расчетов, подготовки проектной и/или иной документации наличие которой позволит выполнить Генподрядчику работы по устранению недостатков таким образом что бы ее результат отвечал всем необходимым требованиям надежности и безопасности Объекта.

Согласно п. 24.9. Договора В случае если Генподрядчик не устранит какое-либо повреждение, дефект или недостаток в течение срока, согласованного Сторонами, Заказчик вправе без ущемления каких-либо своих прав по настоящему Договору, включая условия гарантии, выполнить все необходимые работы связанные с устранением недостатков своими силами или с привлечением третьих лиц. При этом расходы, понесенные Заказчиком в связи с устранением таких дефектов, повреждений или недостатков, подлежат возмещению Генподрядчиком в течение 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения соответствующего требования Заказчика. Заказчик вправе получить возмещение своих расходов на устранение недостатков из суммы Гарантийного удержания, подлежащего выплате Заказчику по окончании Гарантийного срока.

Согласно п. 24.11. Договора Генподрядчик несет ответственность за недостатки/дефекты, обнаруженные в пределах Гарантийного периода на Объекте, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа Объекта, нарушения правил эксплуатации Объекта, ненадлежащего ремонта Объекта, произведенного самим Заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Возникают гарантийные обязательства в момент начала гарантийного срока. По общему правилу этот срок начинает течь с момента, когда результат работ был принят или должен был быть принят заказчиком (п. 5 ст. 724 ГК РФ).

Стороны могут определить в договоре начало гарантийного срока разными моментами. Как правило, этот момент определяется с даты подписания акта сдачи-приемки работ.

Если заказчик не может использовать результат работы по причинам, которые зависят от подрядчика, по общему правилу гарантийный срок не начинает течь до тех пор, пока подрядчик не устранит соответствующие обстоятельства (п. 6 ст. 724, п. 2 ст. 471 ГК РФ).

Прекращаются гарантийные обязательства с окончанием гарантийного срока. При этом в отношении тех недостатков, которые были обнаружены заказчиком в пределах гарантийного срока, гарантийные обязательства сохраняются (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

Гарантийный срок, который был изначально установлен договором, может измениться и гарантийные обязательства, соответственно, прекратятся позже, если заказчик не мог какое-то время пользоваться результатом работы из-за его недостатков. В этом случае по общему правилу гарантийный срок соразмерно продлевается при условии извещения подрядчика о недостатках результата работ в установленном порядке (п. 6 ст. 724, п. 2 ст. 471 ГК РФ).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию датировано 26.07.2018 г.

07.09.2018 сторонами подписан Акт о выявленных дефектах (недостатках), недостатки (дефекты) Генподрядчиком устранены не были.

Акт приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию 14.01.2020 г. с перечнем недостатков (дефектов), которые Генподрядчик обязался устранить за свой счет до 30.04.2021 г., недостатки (дефекты) Генподрядчиком не устранены.

28.05.2021 сторонами подписан Акт о выявленных дефектах (недостатках), выявленных в процессе эксплуатации, недостатки (дефекты) Генподрядчиком устранены не были.

17.06.2021 сторонами подписан Акт о выявленных дефектах (недостатках), выявленных в процессе эксплуатации, недостатки (дефекты) Генподрядчиком устранены не были.

Согласно результатам судебной экспертизы установлено наличие недостатков (дефекты) в выполненных истцом работах и их причины.

Учитывая положения п.24.2 договора, ч.3 ст. 724 ГК РФ, п.6 ст. 724 ГК РФ и п.2 ст. 471 ГК РФ, гарантийный срок на настоящий момент не истек.

Для выплаты гарантийного удержания необходимо одновременное соблюдение следующих условий: истечение гарантийного срока на все выполненные Генподрядчиком работы, в т.ч. на кровлю и фасад; устранение всех недостатков Объекта, его систем и оборудования; отсутствие у Заказчика претензий к качеству и срокам выполненных работ; отсутствие оснований, предусмотренных Договором генподряда для уменьшения суммы Гарантийного удержания.

На данный момент ни одно из условий, обязывающих Заказчика произвести выплату Генеральному подрядчику Гарантийного удержания не соблюдено.

Истец не оспаривает наличие не устранённых недостатков, однако считает их не существенными и утверждает, что своевременно их устранил в полном объеме, что не соответствует действительности.

Факт неустранения недостатков, допущенных Генеральным подрядчиком при выполнении работ по Договору генподряда (в т.ч. течь кровли и фасада), помимо прочего, подтверждается подписанными между Генеральным подрядчиком и Заказчиком: Актом от 07.09.2018 г., Актом от 17.09.2018 г., Актом от 27.11.2018 г., Актом от 20.12.2018 г., Актом о причинении ущерба от 26.05.2019 г., Актом о выявленных дефектах (недостатках) Здания Кинокомплекса "ПАРК" от 28.05.2021 г., расположенного по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, город Ростов-на-Дону, проспект Космонавтов, 19а/28ж, выявленных в процессе эксплуатации Здания.

На основании Акта от 28.05.2021 г. ООО "Антрацит" направило ООО "Эста Констракшен" Претензию N 153 от 28.05.2021 г., которую ООО "Эста Констракшен" получило 08.06.2021 г. На данный момент ООО "Антрацит" не получило от ООО "Эста Констракшен" ответа на Претензию. 17.06.2021 г. срок устранения закрепленных Актом от 28.05.2021 г. недостатков истек (согласно п.24.6. Договора Генподряда), Генподрядчик не предпринял никаких действий ни по устранению выявленных дефектов (недостатков), ни по согласованию сроков на их устранение, отличных от предусмотренных п.24.6. Договора Генподряда., из чего следует, что Генподрядчик согласен с требованиями Претензии N 153 от 28.05.2021 г. однако не пожелал исполнить свои обязательства по устранению выявленных недостатков (дефектов).

Актом о выявленных дефектах (недостатках) Здания Кинокомплекса "ПАРК" от 17.06.2021 г., расположенного по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, город Ростов-на-Дону, проспект Космонавтов, 19а/28ж (помещение N 203).

02.07.2021 г. срок устранения закрепленных Актом от 17.06.2021 г. недостатков (дефектов) истек (согласно п.24.6. Договора Генподряда), однако, до настоящего времени Генподрядчик не предпринял I никаких действий ни по устранению выявленных дефектов (недостатков), ни по согласованию сроков на их I устранение, отличных от предусмотренных п.24.6. Договора Генподряда.

Актом о выявленных дефектах (недостатках) Здания Кинокомплекса "ПАРК" от 23.07.2021 г., расположенного по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, город Ростов-на-Дону, проспект Космонавтов, 19а/28ж, выявленных в процессе гарантийной эксплуатации Здания. 17.07.2021 г. срок устранения закрепленных Актом от 23.07.2021 г, недостатков (дефектов) истек (согласно п.24.6. Договора Генподряда), однако, до настоящего времени Генподрядчик не предпринял никаких действий ни по устранению выявленных дефектов (недостатков), ни по согласованию сроков на их устранение, отличных от предусмотренных п.24.6. Договора Генподряда.

Утверждение Истца о том, что он не несет ответственности за недостатки Объекта, возникшие в период его фактической эксплуатации и/или в результате действий третьих лиц противоречат представленным в материалы дела доказательствам и результатам судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В учетом вышеуказанного, суд перво1 инстанции на основе совокупности представленных доказательств и установленных обстоятельств, пришел к правомерному выводу, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Требования о взыскании суммы неустойки также не подлежат удовлетворению в связи с отказом во взыскании суммы задолженности, на которую она была начислена.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 26.1 Договора за просрочку завершения Работ в целом в срок предусмотренный в Графике Производства Работ 2 этапа (Приложение N 5 к Договору) - неустойку в размере 0,01 (ноль целых одна сотая) % от Цены Договора предусмотренной в п.3.1. Договора, за каждый день просрочки, но не более 5 % процентов от Цены Договора; за нарушение сроков выполнения отдельных видов/этапов Работ согласно Графику Производства Работ 1 этапа и Графику Производства Работ 2 этапа (Приложение N 4 и N5 к Договору) - неустойку в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) % от стоимости/цены соответствующего вида/этапа Работ за каждый день просрочки.

На основании п. 26.1 договора истец по встречному иску начислил ответчику по встречному иску неустойку за нарушение сроков завершения работ в размере 121 266 956 руб. 60 коп. за период с 16.07.2018 по 26.05.2020.

Ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

В соответствии с п. 2 ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре.

В соответствии со статьей 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в исковых требованиях.

Суд первой инстанции с заявлением ответчика об истечении срока давности согласился.

Согласно ч. 2 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации по обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства.

В соответствии с п. 11 дополнительного соглашения N 16 к Договору от 11.12.2017 года в График производства работ 2 этапа (Приложение N 5 к Договору) внесены изменения: "Работы в целом по строительству Объекта "под ключ" должны быть завершены Генподрядчиком не позднее 01.04.2018 г.".

Следовательно, срок начисления неустойки начался 02.04.2018 г.

В п.4 Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную -эксплуатацию от 14.01.2020 г. указано, что гарантийный срок начал исчисляться с 26.07.2018 г., то есть с момента получения Разрешения на ввод в эксплуатацию и, следовательно, начала эксплуатации Объекта, что свидетельствует о завершении работ в целом по строительству Объекта.

Данный довод подтверждается и в п.3 Приложения N 3 к Акту КС-11, где в перечне неотъемлемой документации указано на Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию от 26.07.2018 г.

Таким образом, в связи с тем, что Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено 26.07.2018 г. и до этого момента все работы были завершены, что подтверждается тем, что ООО "Антрацит" приняло в гарантийную эксплуатацию Объект с 26.07.2018 г.. неустойка должна начисляться до 25.07.2018 года.

ООО "Антрацит" подало встречное исковое заявление с требованием о взыскании неустойки 04.10.2021, по истечении трехлетнего срока исковой давности.

Апелляционный суд с выводами суда первой инстанции согласен.

Доводы апелляционной жалобы рассмотрены апелляционным судом и подлежат отклонению в силу следующего.

Акт приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию носит промежуточный характер, является частью мероприятий по приемке объекта и условием получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Выявленные недостатки, дефекты, неполадки должны быть устранены подрядчиком в течение срока гарантийной эксплуатации. Исходя из изложенного, в силу п.24.1 договора, период гарантийной эксплуатации, во-первых, является растянутым во времени периодом выявления и устранения недостатков, во-вторых, подготовкой к окончательной передаче объекта без недостатков. Подтверждением отсутствия претензий к качеству выполненных работ и объекту (т.е. их соответствия условиям договора; подтверждением надлежащего исполнения договора) является не подписание любого из предшествующих актов и не выдача разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (как указывает в своей позиции по настоящему делу Генподрядчик - истец по первоначальному иску), а подписание Акта сдачи-приемки объекта в эксплуатацию (п.24.4 (стр.41) Договора).

Факт наличия недостатков, дефектов, неполадок свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств Генподрядчиком по договору и, в частности, по исполнению обязанностей в период Гарантийной эксплуатации, и является препятствием к подписанию Акта сдачи-приемки объекта в эксплуатацию.

В настоящее время Акт приемки Объекта в эксплуатацию сторонами не подписан, так как гарантийный период не завершен, у заказчика имеются претензии к качеству выполненных работ. Сторонами неоднократно составлялись акты, подтверждающие наличие и перечень недостатков. Заказчиком направлялись письма Генподрядчику с указанием на такие недостатки (письма и акты представлены в приложениях ко встречному исковому заявлению и имеются в материалах дела).

Переписка между сторонами, подписание актов, установление сроков устранения недостатков и совершение действий по их устранению, а также результаты проведённой экспертизы подтверждают наличие недостатков, препятствующих взысканию гарантийного удержания.

Согласно п.24.2 Договора генподряда срок гарантийной эксплуатации Объекта (Гарантийный срок, Гарантийный период) составляет 24 месяца, за исключением Оборудования, гарантийный срок на которое установленный поставщиком (изготовителем) составляет меньший срок (но в любом случае не менее 12 месяцев), кровля и фасад 5 (пять) лет.

Акт приемки Объекта в эксплуатацию подписывается Сторонами по окончании срока Гарантийной эксплуатации Объекта (п.21.12 Договора генподряда) - не ранее 25.07.2023 г.

Вторым условием для выплаты генподрядчику гарантийного удержания согласно абзаца 2 пункта 4.5. Договора является отсутствие недостатков Объекта, его систем и оборудования, отсутствие претензий к качеству и срокам выполненных генподрядчиком по Договору работ.

В соответствии с условиями Договора генподряда для выплаты генподрядчику гарантийного удержания необходимо одновременное соблюдение следующих условий:

- истечение гарантийного срока на все выполненные Генподрядчиком работы, в т.ч. на кровлю и фасад (25.07.2023 г.);

- устранение генподрядчиком всех недостатков Объекта, его систем и оборудования;

- отсутствие у заказчика претензий к качеству и срокам выполненных работ;

- отсутствие оснований, предусмотренных Договором генподряда для уменьшения суммы Гарантийного удержания.

На данный момент ни одно из условий, обязывающих заказчика произвести выплату гарантийного удержания не наступило.

Таким образом, условиями Договора определен порядок возврата гарантийного удержания, имеющего цель обеспечить качество выполненных подрядчиком работ после их завершения. В соответствии с пунктом 4.5. Договора оснований для возврата генподрядчику гарантийного удержания не имеется в связи с отсутствием подписанного сторонами Акта приемки объекта в эксплуатацию, течением в настоящее время срока гарантийного периода, наличием не устраненных недостатков объекта, а также претензий к качеству и срокам работ.

Согласно п.3 ст. 157 ГК РФ, если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.

Истец полагает, что Ответчик недобросовестно не подписывал Акт приемки Объекта в эксплуатацию по окончании 24-месячного гарантийного срока на основное здание, ссылаясь на наличие несущественных (не препятствующих эксплуатации Объекта) недостатков кровли, что оценивает как препятствование наступлению условий, предусмотренных договором.

Однако, такая трактовка обстоятельств является не объективной, поскольку Генподрядчик в соответствии с условиями договора и содержанием подписанного Акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию от 14.01.2020 взял на себя обязательства устранить выявленные недостатки и не смог их устранить на протяжении длительного времени.

В связи с чем утверждение об их незначительности и несущественности не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается длительной перепиской сторон.

Следовательно, вывод о том, что Акт приемки Объекта в эксплуатацию, с которым Договор связывает возникновение у Заказчика обязательств по оплате гарантийного удержания, должен был быть подписан ООО "Антрацит" не позднее 25 июля 2020 года, и не был подписан по независящим от Подрядчика обстоятельствам, ошибочен, поскольку его неподписание обусловлено недобросовестными действиями Генподрядчика, который не устранил недостатки выполненных работ.

Ссылка истца на определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 и постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.10.20219 некорректна, поскольку обстоятельства взаимоотношений сторон в указанном споре существенно отличаются от настоящего дела.

В настоящем деле не выполнены все условия выплаты гарантийного удержания, в связи с чем выплата истцу уменьшенной суммы гарантийного удержания (116 995 006,55 руб.) не соответствует общим нормам гражданского законодательства об обязательствах, поскольку нарушит баланс интересов Сторон. Фактические убытки, которые понесёт Заказчик (Ответчик) при устранении недостатков выполненных истцом работ, в связи с фактическим отказом Генподрядчик устранить недостатки самостоятельно, могу существенно отличаться от расчётных, которые были определены экспертом при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Соответственно, выплата суммы гарантийного удержания Истцу за вычетом расчётной стоимости устранения выявленных и установленных недостатков кровли (2 602 018,80 руб.) противоречит условиям заключённого договора и повлечёт нарушение прав Заказчика, вследствие существенного снижения гарантий на выполнение работы.

се доводы заявителей, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2022 по делу N А40-195414/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова