Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2023 г. N 17АП-2372/22 по делу N А60-42923/2021

г. Пермь

28 января 2023 г.

Дело N А60-42923/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 января 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Голубцова В.Г., Саликовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Е.В.,

при участии в судебном заседании в режиме веб-конференции посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел":

от общества с ограниченной ответственностью "АльмакорГруп": Сударкина Д.А. (доверенность от 28.11.2022, паспорт),

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу конкурсного управляющего Британова Николая Геннадьевича

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 ноября 2022 года,

о включении требований общества с ограниченной ответственностью "АльмакорГруп" в общей сумме 68 403 104 руб. 47 коп. в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное (принятое) в рамках дела N А60-42923/2021

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Группа феникс" (ИНН 6670198251, ОГРН 1086670001329),

третьи лица: Буйневич Александр Иванович, Хаиров Игорь Тельманович,

УСТАНОВИЛ:

24.08.2021 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Специальная прокладка подземных коммуникаций и строительство" (далее - кредитор, общество "СПЕЦ ППКС") о признании общества с ограниченной ответственностью "Группа феникс" (далее - общество "Группа феникс", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 31.08.2021 заявление принято к производству, возбуждено настоящее дело о несостоятельности (банкротстве).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 11.02.2022 суд признал требование общества "СПЕЦ ППКС" обоснованным, ввел в отношении общества "Группа феникс" процедуру наблюдения, утвердил временным управляющим должника Климова Михаила Сергеевича (далее - Климов М.С.), члена союза арбитражных управляющих "Созидание".

Соответствующие сведения публикованы в газете "Коммерсантъ" от 05.02.2022 N 21 (7222), стр. 170.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.06.2022 (резолютивная часть решения объявлена 10.06.2022) общество "Группа феникс" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Британов Николай Геннадьевич (далее - Британов Н.Г.), член Союза "Уральская организация арбитражных управляющих".

Соответствующие сведения публикованы в газете "Коммерсантъ" от 18.06.2022 N 107 (7308), стр.185.

28.06.2022 в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "АльмакорГруп" (далее - общество "АльмакорГруп") о включении в реестр требований кредиторов задолженности в общем размере 68 403 104 руб. 47 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 19.09.2022 к участию в обособленном споре привлечены в качестве третьих лиц Буйневич Александр Иванович (далее - Буйневич А.И.), Хаирова Игорь Тельманович (далее - Хаиров И.Т.).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.11.2022 (резолютивная часть от 14.11.2022) заявление общества "АльмакорГруп" о включении требования в реестр требований кредиторов должника удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, конкурсный управляющий Британов Н.Г. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое определение суда, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что в рассматриваемом случае договор субподряда расторгнут в соответствии с положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Должником неоднократно в адрес кредитора направлялись уведомления о невозможности выполнения работ в установленные договором сроки, данный факт подтверждается письмами должника от 02.07.2020 N 78, от 07.07.2020 N 87-нт, от 15.07.2020 N 109-нт, от20.07.2020 N 116-нт, N 118-нт и N 119-нт, от 29.07.2020 N 149-нт, от 18.08.2020 N 180-нт, от 30.09.2020 N 245-нт, от 19.11.2020 N 340-нт, от 23.11.2020 N 344-нт. Таким образом, генеральный подрядчик был проинформирован должником о невозможности проведения работ. Помимо прочего, отмечает, что по договору на 01.10.2020 образовалась переплата с момента зачисления последнего платежа за выполненные работы, в связи с чем, сумма процентов по статье 395 ГК РФ за период с 01.10.2022 по 25.01.2022 составляет 67 436 руб. 35 коп. Также обращает внимание, что заявленный кредитором размер неустоек (штрафов) в сумме 68 403 104 руб. 47 коп. явно несоразмерен неисполненным со стороны должника обязательствам, и ведет к неосновательному обогащению кредитора.

До начала судебного заседания от Буйневича Александра Ивановича (далее - Буйневич А.И.) поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому поддерживает позицию конкурсного управляющего, просит отменить обжалуемое определение суда.

От общества "АльмакорГруп" поступили дополнительные пояснения (возражения) на апелляционную жалобу, согласно которым просит в удовлетворении жалобы отказать, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого определения суда.

Участвующий в судебном заседании представитель кредитора общества "АльмакорГруп" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Приложенные к апелляционной жалобе конкурсного управляющего документы судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к материалам дела не приобщаются, поскольку мотивированное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств не заявлено, причины непредставления документов в суд первой инстанции не раскрыты, при этом часть документов дублируют имеющиеся в деле доказательства, в связи с чем повторное их приобщение безосновательно. Поскольку документы поступили в суд в электронном виде, возвращению заявителю апелляционной жалобы на бумажном носителе не подлежат.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, в силу статей 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, обращаясь в суд с рассматриваемыми требованиями, общество "АльмакорГруп" указало на то, что у должника имеется задолженность, возникшая на основании заключенного между сторонами договора субподряда от 25.05.2020 N 5 НТ/ФЕН, согласно которому субподрядчик (должник) выполняет комплекс строительно-монтажных работ по переустройству сетей водопровода, канализации и тепловых сетей на объекте: "Строительство в г.Нижний Тагил автодорожного мостового перехода через Нижнетагильский пруд и сопутствующей дороги инженерной инфраструктуры в 2018-2022 гг.".

05.02.2020 субподрядчик совместно с заказчиком, эксплуатирующей организацией и генподрядчиком учувствовали в совещании, на котором было принято решение об использовании предложенного технологического решения (вариант узла стыковки железобетонной трубы и ПЭ), при этом окончательное решение должно было быть принято после начала строительно-монтажных работ, результат совещания оформлен протоколом N 001.

25.05.2020 субподрядчику передана строительная площадка по акту приема-передачи, площадка принята субподрядчиком без замечаний, а также стороны подтвердили, что строительная площадка соответствует всем необходимым требованиям для производства работ, участок соответствует проекту и межеванию территории, с даты подписания акта субподрядчик несет ответственность за использование и содержание строительной площадки, претензий по состоянию и допуску к строительной площадке у субподрядчика к генподрядчику не имеется.

26.06.2020 сторонами подписан акт-допуск для производства строительно-монтажных работ. Данный документ подписан после направления соответствующего запроса от генподрядчика (письмо от 08.06.2020 N 1686-НТ).

10.07.2020 субподрядчик сообщил письмом (от 10.07.2020 исх. N 97-НТ) о передаче рабочей документации и отсутствии замечаний к ней.

Таким образом, с учетом результатов проведенного еще до заключения договора совещания от 05.02.2020, на котором обсуждались строительные и технологические особенности при строительстве объекта, факта заключения договора субподряда на изложенных в нем условиях, передачи строительной площадки и технической документации, субподрядчику были созданы необходимые условия для проведения работ, к выполнению которых последний и приступил.

В соответствии с условиями договора (пункты 4.1, 5.1.2, 7.1.2) субподрядчик обязуется выполнять работы в соответствии с согласованными сторонами сроками, требованиями проектной, рабочей документации, СНиП, ГОСТ, техническими условиями, предъявлять исполнительную документацию на выполненные работы.

В дальнейшем, в 2020 году субподрядчик самовольно покинул объект после того как ему было выдано решение эксплуатирующей организации и надзорных органов о необходимости устранения протечки силами и за счет субподрядчика по письму общества "АльмакорГруп" от 04.12.2020 N 4856-НТ и уведомления акционерного общества "ГАЗЭКС" (письмо общества "Группа феникс" от 09.11.2020 N 320-НТ) о необходимости сохранения результатов ранее проведенных работ и дальнейшего проведения работ с помощью ручной техники, обеспечения согласования документов (письмо общества "Водоканал-НТ" от 30.10.2020 N 5543). Требования эксплуатирующей организации и надзорных органов субподрядчиком не исполнены.

Субподрядчик посчитал возможным приостановить выполнение работ ввиду отсутствия оплаты работ, что не является основанием для приостановки выполнения работ в силу статьи 716 ГК РФ и условий договора.

Генподрядчик на основании условий договора (пункт 6.2.3) имеет право приостановить оплату выполненных работ, в связи с непредоставлением графиков производства работ на следующий месяц (пункт 7.1.27 договора), неоплатой штрафных санкций надзорных органов (пункт 7.1.28 договора), наличием претензий к качеству уплотнения грунта и оснований, сохранности инженерных коммуникаций, попавших в зону производства работ (пункт 7.1.29 договора), о чем генподрядчик также сообщил субподрядчику письмом от 24.12.2020 исх. N 5214-НТ).

В целях досудебного урегулирования спора и побуждения субподрядчика на исполнение условий договора генподрядчик направлял в адрес субподрядчика претензии: от 25.06.2020 N 1930-НТ, от 17.07.2020 N 2281-НТ, от 23.07.2020 N 2378-НТ, от 24.07.2020 N 2399-НТ, от 06.08.2020 N 2613-НТ, 25.08.2020 N 2884-НТ, от 28.10.2020 N 4087-НТ, от 06.11.2020 N 4290-НТ, от 24.12.2020 N 5214-НТ.

Согласно пункту 13.2 договора до рассмотрения спора на разрешения суда стороны примут меры к урегулированию его в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена и по ней дан ответ в течение 15 дней с момента получения.

Субподрядчик оставил претензии без ответа и добровольно денежные средства не возвратил.

Согласно пункту 12.6 договора договор считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения обязательств.

Общество "АльмакорГруп" направило данное уведомление письмом за от 24.12.2020 исх. N 5214-НТ почтой России 29.12.2020.

Также в обоснование заявленных требований кредитором указано на направление писем в адрес должника, в том числе с требованиями об оплате штрафа.

Для целей включения в реестр требований кредиторов должника обществом "АльмакорГруп" предъявлено ко включению в реестр требование в общем размере 68 403 104 руб. 47 коп., из которых:

- неосновательно полученные денежных средств в виде неотработанного аванса по договору субподряда в размере 5 195 973 руб. 78 коп.;

- проценты за пользование чужими средствами по статье 395 ГК РФ в размере 606 567 руб. 75 коп. за период с 01.07.2020 по 25.03.2021;

- неустойки (штрафы и пени) за нарушение условий договора в общей сумме 62 600 562 руб. 94 коп., включая санкции за просрочку выполнения работ с 01.07.2020 по 11.01.2021 в размере 3 499 492 руб. 25 коп., за нарушения, допущенные при производстве работ в общей сумме 13 992 722 руб. 86 коп., штраф в размере 100 000 руб., согласно претензии МКУ "Служба заказчика городского хозяйства" от 23.07.2020 N 2950, штраф за непредоставление ежемесячных графиков производства работ в размере 2 270 000 руб., штраф за непредоставление реестра выпущенной исполнительной документации в размере 35 420 000 руб., штраф за отсутствие разработанного и представленного на согласование проекта производства работ в размере 104 185 руб. 92 коп. и пеню за период с 26.05.2020 по 11.01.2021 в размере 7 114 161 руб. 91 коп., штраф за непредоставление на утверждение графика производства работ в размере 100 000 руб.

Рассмотрев данное требование, суд признал его обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) принятого судебного акта в связи со следующим.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве, Закон), части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в законную силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве.

Пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии со статьей 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (статья 715 ГК РФ).

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 1 статьи 716 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункты 1, 2 статьи 330 ГК РФ).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункты 1, 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Как разъяснено в пунктах 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Вместе с тем условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

Согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Если в соглашении сторон установлено, что ими производится возврат полученного, а предметом сделки являлось недвижимое имущество, для регистрации обратного перехода права собственности на это имущество стороны должны обратиться с соответствующими заявлениями в регистрирующий орган, представив доказательства состоявшегося расторжения договора и достигнутого ими соглашения о возврате имущества.

При отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены.

Требования кредитора подтверждены представленными в материалы спора доказательствами. Иные лица, участвующие в деле, возражая против требований, не привели иного расчета задолженности в рамках рассматриваемых требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что договор субподряда следует считать расторгнутым в порядке статьи 717 ГК РФ, но не на основании статьи 715 ГК РФ, подлежит отклонению.

Как установлено выше, субподрядчик сам безосновательно покинул строительную площадку, при этом в силу норм ГК РФ о подряде отсутствие оплаты не могло являться законным основанием для приостановления выполнения работ.

Ссылка на направление должником в адрес кредитора уведомлений о невозможности выполнения работ в установленные сроки также несостоятельна.

Обстоятельство того, что у должника имелся материал и оборудование для производства работ, имелась возможность выполнения работ на иных пикетах (что сообщено генподрядчиком), строительная площадка и техническая документация находились в распоряжении субподрядчика, в суде первой инстанции опровергнуто не было (статья 65 АПК РФ).

Кредитор при направлении уведомления о расторжении руководствовался графиком выполнения работ, имеющемся в тот момент в его распоряжении.

Кредитор при направлении уведомления руководствовался следующим:

безосновательной приостановкой работ: в связи с просрочкой (приостановкой) оплаты выполненных работ генподрядчиком. Даны пояснения, что в силу условий договора и действующего законодательства не предусмотрено приостановление работ субподрядчиком по данному основанию. Генподрядчик на основании условий договора (пункт 6.2.3) имеет право приостановить оплату выполненных работ, в связи с не предоставлением графиков производства работ на следующий месяц (пункт 7.1.27 договора), неоплатой штрафных санкций надзорных органов (пункт 7.1.28 договора), наличием претензий к качеству уплотнения грунта и оснований, сохранности инженерных коммуникаций, попавших в зону производства работ (пункт 7.1.29 договора);

наличие просрочки выполнения работ. Генподрядчик провел аналитику заявленных ежемесячных объемов выполняемых работ субподрядчиком по: графику выполнения работ, ежемесячных графикам самостоятельно заявленных субподрядчиком к фактически выполненным объемам работ;

наличием претензий к качеству производимых работ, что подтверждается предписаниями генподрядчика и письмами эксплуатирующих организаций;

отсутствие необходимой документации, разработка которой является обязанностью субподрядчика по договору.

Генподрядчик направил мотивированное уведомление о расторжении договора, вызванного исключительно нежеланием субподрядчика исполнять обязательства по договору.

Согласно пункту 12.2.1 договора генподрядчик вправе расторгнуть договор по решению суда или в одностороннем порядке в случае нарушения субподрядчиком промежуточных сроков производства работ и/или окончания срока строительства объекта на 30 рабочих дней по причинам, не зависящим от генподрядчика, установленных в графике производства работ.

В целях досудебного урегулирования спора и побуждения субподрядчика на исполнение условий договора генподрядчик направлял в адрес субподрядчика претензии: от 25.06.2020 N 1930-НТ, от 17.07.2020 N 2281-НТ, от 23.07.2020 N 2378-НТ, от 24.07.2020 N 2399-НТ, от 06.08.2020 N 2613-НТ, 25.08.2020 N 2884-НТ, от 28.10.2020 N 4087-НТ, от 06.11.2020 N 4290-НТ, от 24.12.2020 N 5214-НТ.

Субподрядчик оставил претензии без ответа и добровольно денежные средства не возвратил.

Согласно пункту 12.6 договора договор считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения обязательств.

Общество "АльмакорГруп" направило данное уведомление письмом от 24.12.2020 исх. N 5214-НТ почтой России (дата направления 29.12.2020). Договор считается расторгнутым 11.01.2021 (дата расторжения выпадает на 08.01.2021, что является выходным днем, по правилам статьи 193 ГК РФ датой расторжения является первый рабочий день).

Основанием для расторжения договора генподрядчик указал пункт 12.2.1 договора и статью 715 ГК РФ.

Оснований полагать, что договор субподряда следует признать расторгнутым в порядке статьи 717 ГК РФ у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы жалобы об отсутствии оснований для предъявления должнику претензий о неотработанном авансе в размере 5 млн руб., поскольку сумма удержанных должником денежных средств не превышает сумму 911 831 руб. 24 коп., также подлежат отклонению.

Стороны, согласно подписанному графику (план выполнения работ по реконструкции НВК и тепловой сети, приложение N 944), за период с июня по октябрь 2020 года предусмотрели выполнение работ на общую сумму 208 432 690 руб. 87 коп.

Субподрядчик за указанный период выполнил работы на сумму 42 841 425 руб. 31 коп., что подтверждается подписанными сторонами справками по форме КС-3 и актами по форме КС-2.

Таким образом, суммарная стоимость невыполненных работ по графику составляет 181 887 138 руб. 34 руб., что составляет около 80% от заявленного объема работ.

Общество "АльмакорГруп" произвело авансирование работ в размере 31 255 776 руб., что подтверждается платежным поручением от 10.06.2020 N 113607, согласно заключенному сторонами дополнительному соглашению от 16.06.2020 N 1.

Данное авансирование работ, в соответствии с пунктом 3 указанного дополнительного соглашения, учитывается (погашается) сторонами при оформлении актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 путем вычета 20% от стоимости работ, то есть должно быть погашено при соблюдении графика выполнения работ за период с июня по октябрь 2020 года (в июне - в размере 4 648 411 руб. 53 коп., в июле -14 040 462 руб. 63 коп., в августе - 12 566 901 руб. 85 коп.).

С учетом выполнения субподрядчиком объема работ не в полном объеме, генподрядчику надлежало оплатить 28 315 318 руб. 48 руб. за выполненные работы субподрядчиком.

Генподрядчик произвел оплату выполненных работ в сумме 12 497 480 руб. 55 руб. (подтверждается платежными поручениями от 01.10.2020 N 196941 на сумму 5 889 869 руб. 89 коп. и от 01.10.2020 N 196942 на сумму 6 607 610 руб. 67 коп.).

С учетом произведенных генподрядчиком зачислений аванса (в размере 31 255 776 руб.), погашения субподрядчиком аванса (в размере 10 241 964 руб. 29 коп. по справкам по форме КС-3), оплаты генподрядчиком выполненных работ (в размере 12 497 480 руб. 55 коп.) и выполнением субподрядчиком работ не в полном объеме (к оплате 28 315 318 руб. 48 коп.), субподрядчик не погасил аванс в размере 5 195 973 руб. 78 коп.

В размер неотработанного аванса входит также гарантийное удержание, порядок возврата которого, предусмотрен условиями договора.

Данный расчет конкурсным управляющим, по сути, не опровергнут (статья 65 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы касаемо безосновательности начисления различного рода договорных санкций судом признаны подлежащими отклонению.

Предоставленное по договору авансирование работ, в соответствии с пунктом 3 вышеуказанного дополнительного соглашения, учитывается (погашается) сторонами при оформлении актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 путем вычета 20% от стоимости работ, то есть должно быть погашено при соблюдении графика выполнения работ за период с июня по октябрь 2020 года.

Между тем, субподрядчиком допущена просрочка промежуточных сроков выполнения работ, указанных в плане выполнения работ по реконструкции НВК и тепловой сети, подписанной субподрядчиком.

Согласно пункту 10.7 договора, в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств (в т.ч. гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, генподрядчик направляет субподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 10.8 договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно пункту 10.9 договора пеня начисляется в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств предусмотренных договором, в т.ч. в случае просрочки исполнения сроков выполнения работ, промежуточных сроков выполнения работ и (или) этапов договора.

Субподрядчик обязан был выполнить работы по графику (с учетом его переноса ввиду несвоевременной передачи строительной площадки и документации). Субподрядчик был обязан выполнить комплекс работ по договору в размере 208 371 840 руб. сроком до 10.07.2022, а согласно представленному графику выполнения работ в срок до 30.11.2020 - 208 432 690 руб. 87 коп. (в представленном графике имеется арифметическая ошибка при расчете итоговой суммы), что не было выполнено субподрядчиком.

Генподрядчик произвел расчет штрафных санкций в соответствии с условиями договора (пункты 10.7-10.9 договора) и с учетом представленных иных документов, что по состоянию на 11.01.2021 (дата расторжения договора) составило сумму 3 499 492 руб. 25 коп., согласно приведенному кредитором расчету.

Далее, кредитором также начислены штрафные санкции за неисполнение предписаний генподрядчика.

В соответствии с условиями договора (пункт 5.1.2, 7.1.2) субподрядчик обязуется выполнять работы в соответствии с требованиями проектной, рабочей документации, СНиП, ГОСТ, техническим условиями, предъявлять исполнительную документацию на выполненную работу.

При проведении строительного контроля генподрядчиком выявлены нарушения при выполнении работ, недостатки и дефекты, что отражено в предписаниях, выданных генподрядчиком.

Согласно пункту 10.7 договора, в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств (в т.ч. гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, генподрядчик направляет субподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 10.8 договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

По состоянию на 11.01.2021 (дата расторжения договора) общая сумма штрафных санкций за просрочку выполнения предписаний генподрядчика составила 13 992 722 руб. 86 коп., согласно приведенному кредитором расчету.

Также в адрес общества "АльмакорГруп" поступала претензия от заказчика (претензия МКУ "Служба заказчика городского хозяйства" от 23.07.2020 N 2950) с требование об оплате штрафа в размере 100 000 руб., причиной чему послужило неисполнение (несвоевременное исполнение) субподрядчиком обязательств по договору.

Исходя направленной заказчиком претензии от 30.07.2021 N 3898, при производстве в период с 22 по 27 июля 2020 года отсутствовало обеспечение объекта СОЗ рабочим персоналом и ИТР производящим работы на инженерных сетях (пункт 2 предписания от 22.07.2021 N 81). Фактически заказчик подтвердил, что персонал субподрядчика на объекте в данное время отсутствовал, иные субподрядчики, производящие работы в данный период времени по инженерным сетям, отсутствовали.

Согласно пункту 7.1.32 договора субподрядчик обязан освободить генподрядчика от претензий, требований, судебных исков и т.п. со стороны третьих лиц, которые могут возникнуть вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения по вине субподрядчика, его субсубподрядчика или поставщика своих обязательств на протяжении всего срока действия настоящего договора - субподрядчик обязуется взять на себя ответственность по оплате всех возложенных и/или предъявленных к генподрядчику штрафов, пеней и прочих расходов, либо компенсировать вышеуказанные суммы генподрядчику в том случае, если данные суммы уже были удержаны или взысканы с генподрядчика.

Генподрядчик направил субподрядчику требование о погашении штрафа (письмо от 25.08.2020 за исх. N 2884-НТ).

Следовательно, генподрядчик на основании пункта 7.1.32 имеет право требовать погашение данного штрафа в размере 100 000 руб.

На основании пункта 7.1.27 договора должнику также предъявлен штраф за нарушение сроков предоставления (не предоставление) ежемесячных графиков выполнения работ, который составляет 10 000 руб. за каждый день просрочки до момента исполнения фактического обязательства.

Срок предоставления графика производства работ на август 2020 года - до 20.07.2020. Фактически график предоставлен 24.08.2020 (письмо должника от 23.07.2020 N 135) после направления запроса генподрядчиком (письмо общества "АльмакорГруп" от 23.07.2020 N 2378-НТ). Просрочка составляет 4 дня, штрафные санкции составили 40 000 руб.

Срок предоставления графика производства работ на сентябрь 2020 года - до 20.08.2020. Фактически график предоставлен 25.09.2020 (письмо должника от 24.08.2020 N 193-НТ) после направления запроса генподрядчиком (письмо общества "АльмакорГруп" от 24.08.2020 N 2169-НТ). Просрочка составляет 5 дней, штрафные санкции составили 50 000 руб.

Срок предоставления графика производства работ на октябрь 2020 года - до 20.09.2020. График субподрядчиком не передан. Неустойка составляет сумм 1 130 000 руб. (113 дней за период с 20.09.2020 по 11.01.2021 - дата расторжения договора).

Срок предоставления графика производства работ на ноябрь 2020 года - до 20.10.2020. График предоставлен 20.11.2020 письмом от 20.11.2020 N 341-НТ. Неустойка составляет 310 000 руб. (31 день за период с 20.10.2020 по 20.11.2020).

Поскольку субподрядчик неправомерно остановил работы 26.11.2020, генподрядчик счел возможным начислить штрафные санкции за декабрь 2020 года и январь 2021 года до даты расторжения договора, согласно представленному кредитором расчету.

Общий размер неустойки составляет 2 270 000 руб.

На основании пункта 7.1.27 договора должнику предъявлен штраф за непредоставление реестра выпущенной исполнительной документации с отметками о подписании каждого акта членами комиссии (каждый четверг).

Штраф за нарушение обязательства составляет 10 000 руб. за каждый день просрочки до момента исполнения фактического обязательства (пункты 7.1.27 договора).

В соответствии с пунктом 7.1.27 договора еженедельно в четверг субподрядчик обязан предоставлять на электронную почту генподрядчика, указанную в реквизитах договора общий реестр выпущенной исполнительной документации с отметками о подписании каждого акта членами комиссии. За просрочку предоставления реестра выпущенной исполнительной документации субподрядчик оплачивает генподрядчику штраф в размере 10 000 руб. каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательства. Реестр выпущенной исполнительной документации не может быть основанием для начисления штрафных санкций (штрафы, неустойки) за просрочку выполненных работ. Основанием для начисления штрафных санкций за просрочку выполненных работ являются физические объемы, не подтвержденные исполнительной документацией.

Письмом от 13.08.2020 N 2755-НТ общество "Альмакоргруп" предоставило форму реестра исполнительной документации. Состав членов комиссии был ранее определен приказом от 28.07.2020 N 106 (направлен письмом от 11.08.2020 N 2711-НТ).

Данные документы были направлены в адрес должника и приобщены должником к материалам дела N А60-21881/2021.

Субподрядчик обладал всей необходимой информацией для разработки и направления ежемесячных графиков. Штрафные санкции за не предоставление в срок реестра выпущенной исполнительной документации на 11.01.2021 (дата расторжения договора) составили 35 420 000 руб.

Также должнику вменен штраф за отсутствие разработанного и согласованного проекта производства работ, предусмотренный пунктом 7.1.22 договора.

Согласно пункту 7.1.22 договора субподрядчик обязан до начала выполнения работ разработать и согласовать проект производства Работ (ППР). Состав ППР предварительно согласовать с генподрядчиком.

Исходя из представленной субподрядчиком переписки (предупреждение ОАО "ГАЗЭКС", которое было приложено к письму должника от 09.11.2020 N 320-НТ, письмо ООО "Водоканал-НТ" от 30.10.2020 N 5543) следует, что ППР так и не был согласован с эксплуатирующей организацией ОАО "ГАЗЭКС", МКУ "СЗГХ" и ОАО "Уралгипротранс", что дополнительно подтверждается отметками в листе согласования ППР).

За нарушение данного обязательства предусмотрен штраф в размере 0,05% от цены договора (пункт 10.10 договора), что составляет 104 185 руб. 92 руб. и пеня в размере 1/300 ключевой ставки Центрального банка РФ за каждый день просрочки (пункт 10.8 договора), что составляет 7 114 161 руб. 91 коп. на дату расторжения договора (11.01.2021), согласно представленному кредитором расчету.

Помимо этого должнику предъявлено требование об уплате штрафа в связи с непредставление на утверждение графика производства работ, оформленного по форме приложения N 2.1 к договору, с указанием физических объемов (поэлементно), стоимости строительно-монтажных работ, оборудования, прочих затрат в соответствии с проектной документацией, графиком производства работ, в ценах периода исполнения договора и помесячное распределение объемов работ текущего года.

27.05.2020 (спустя 2 дня после заключения договора) генподрядчик направил требование о предоставлении графика производства работ с предложением зафиксировать определенный объем работ по месяцам.

Несмотря на то, что стороны в работе использовали согласованный план выполнения работ по реконструкции НВК и тепловой сети как график выполнения работ, график выполнения работ соответствующий форме по приложению N 2.1 договора не был предоставлен субподрядчиком.

Штраф за нарушение данного обязательства предусмотрен в размере 100 000 руб. (пункт 10.11 договора).

Таким образом, должнику правомерно вменены все виды финансовых санкций (штрафы и пени), предусмотренных договором, в связи с выявленными нарушениями.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как разъяснено в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции не установлено оснований для снижения неустойки.

Обжалуя судебный акт, заявитель не приводит обоснования и расчета заявленных требований, которые, по его мнению, отвечали бы критерию разумности и обоснованности.

Приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы не указывают на неправильное применение арбитражным судом норм права, неверную оценку обстоятельств дела, в связи с чем подлежат отклонению, как противоречащие совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого определения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При обжаловании определений, не предусмотренных в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины не предусмотрена, в связи с чем уплаченная конкурсным управляющим госпошлина по жалобе подлежит возвращению из бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 21 ноября 2022 года по делу N А60-42923/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Группа Феникс" (ИНН 6670198251) за счет средств федерального бюджета уплаченную по платежному поручению от 30.11.2022 N 17 государственную пошлину в сумме 3000 (Три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

В.Г. Голубцов Л.В. Саликова