Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 г. N 09АП-87369/22 по делу N А40-225834/2021

город Москва

26 января 2023 г.

Дело N А40-225834/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу к/у ООО "АТМК ГРУПП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2022 по делу N А40-225834/21 по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТМК ГРУПП" (ИНН: 7733226442) к ответчику ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАРИТЕТ" (ИНН: 7840092218) третье лицо: временный управляющий ООО "АТМК ГРУПП", член ААУ "СЦЭАУ" Лукьянова Ольга Алексеевна (ИНН 332903981919, 600005, г. Владимир, а/я 144) о взыскании 13 268 992,02 рублей, увеличение до суммы 24.302.931 руб. 90 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Абдулова А.Х. по доверенности от 09.01.2023.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АТМК ГРУПП" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ПАРИТЕТ" (далее - ответчик) о взыскании с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ задолженности по договору подряда от 01.10.2020 N ПД/У/П-2 в сумме 21.972.357 руб. 10 коп., процентов в сумме 2.330.574 руб. 81 коп. и до фактического погашения долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы. Представил письменный отзыв.

Представитель истца в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции, между ООО "ПАРИТЕТ" (генподрядчик, ответчик) и ООО "АТМК ГРУПП" (подрядчик, истец) 01.10.2020 был заключен договор подряда N ПД/У/П-2, в соответствии с которым в течение 2020-2021 гг. ООО "АТМК ГРУПП" обязалось осуществить комплекс строительно-монтажных работ на объекте "Многоквартирные жилые дома с пристроенным подземным паркингом на участке N 74:04:00020002:2609 по адресу г. Москва, Рязанский проспект д.2 стр. 57 ЮВАО, а ООО "ПАРИТЕТ" обязалось принять и оплатить вышеуказанные работы согласно условиям договора.

В обоснование иска истец сослался на то, что предусмотренные договором работы были выполнены истцом, однако ответчик свои обязательства по их приемке и оплате исполнил не в полном объеме.

До мая 2021 года ответчиком было принято и оплачено произведенных истцом работ на сумму 27 578 972, 92 руб., при том, что работ по договору было выполнено на общую сумму 39 197 094, 80 руб.

Истец сослался на то, что в целях приемки выполненных работ ООО "АТМК ГРУПП" Почтой России в адрес ООО "ПАРИТЕТ" 19.05.2021 были направлены следующие документы: Акт о приемке выполненных работ (форма KG-2) N 6 от 01.04.2021 г. на сумму 12 932 999, 80 руб., Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 6 от 01.04.2021г.на сумму 12 932 999, 80 руб., Журнал работ (форма КС -6), Счет на оплату N 24 от 01,04.2021 г. на сумму 12 932 999, 80 руб., 5) Счет-фактура N 20 от 01.04.2021 г. на сумму 12 932 999, 80 руб.

Уточняя исковые требования, истец сослался на допущенную техническую ошибку при составлении актов выполненных работ.

В действительности общая стоимость работ составила 49.551.330 руб.

Таким образом, задолженность ответчика составляет 21.972.357 руб. 10 коп.

Согласно п. 5.3. договора генподрядчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения документов, предусмотренных п. 5.2. договора, подписывает Акт по форме КС-2, Справку по форме КС-3, или отказывается полностью или частично от подписания указанных Актов и предоставляет подрядчику мотивированное сообщение об отказе.

Предусмотренные п. 5.3. договора действия ответчиком совершены не были.

Получив направленные ООО "АТМК ГРУПП" документы 06.05.2021, ответчик экземпляры вышеуказанных документов, подписанных им, истцу не возвратил, сообщения об отказе в приемке не направил. 28.06.2021года истцом была направлена ответчику претензия исх.N 2, в которой ответчику было предложено подписать и передать истцу документы о приемке работ на сумму 12 932 999,80 руб. и погасить возникшую перед истцом задолженность.

Поскольку направленные истцом ответчику документы были получены им 06.05.2021, то предусмотренный п.5.3.договора десятидневный срок начал течь 07.05.2021 и закончился 20.05.2021, после чего с 21.05.2021 по 03.06.2021 длился предусмотренный п.2.4. договора срок на оплату работ.

Следовательно, с 04.06.2021 года начался период просрочки исполнения денежного обязательства, в связи с чем, на сумму долга истец начислил проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ в сумме 2.330.574 руб. 81 коп. и просит их начислять до фактического погашения долга.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик сослался на то, что объем работ на указанную в иске сумму ответчик не согласовывал, а истец не выполнял. Формы отчетности, на которые ссылается истец, ответчик не получал.

Согласно данным почтового идентификатора письмо получено 06 июня 2021 г.

Однако 06 июня был выходной день воскресенье. У сотрудников ответчика суббота и воскресенье выходные дни.

Изначально договор был в твердой цене, и общая сумма договора составляла 34.395.071 руб.

Но в дальнейшем стороны пришли к соглашению, что расчет будет производиться по единичным расценкам, на основании данной договоренности было составлено дополнительное соглашение N 1 от 25.12.2020.

Согласно графику производства работ работы должны быть завершены не позднее 21.11.2020.

Последние работы были приняты ответчиком в январе 2021 года. 19.02.2021 ответчик направлял письмо, в котором указал о необходимости закрытия разрешения на вывоз грунта, в письме был подтвержден фактический объем вывезенного грунта в твердом теле 37809 мЗ.

Фактический объем вывезенного грунта включает в себя: вывоз бетонного боя, вывоз и утилизация замусоренного грунта V класс опасности, разработка грунта с перемещением на полигон.

Ответчиком был получен ответ о том, что разрешение на перевозку грунта было закрыто 11.02.2021.

В материалах дела имеется форма КС-2, в которой указан отчетный период выполнения работ с 01.10.2020-15.02.2021.

Таким образом позиция истца противоречива, поскольку работы уже не могли быть выполнены, исходя из отчетного периода акта.

Кроме того, за отчетный период с 01.10.2020-20.01.2021 было принято 7 форм КС-2, КС-3 и отчетные периоды были следующими: 01.10.2020-29.10.2020, 30.10.2020-08.11.2020, 09.11.2020-20.11.2020 09.11.2020-20.11.2020, 21.11.2020-08.12.2020, 09.12.2020-18.01.2021, 01.10.2020-20.01.2021.

Вывоз и утилизация замусоренного грунта V класса опасности и разработка грунта с перемещением на полигон уже были зафиксированы в прошлых отчетных периодах и не могли быть повторно указаны в новой КС-2, КС-3.

Согласно имеющимся формам КС фактический объем вывезенного грунта составляет 35078 мЗ.

Истец не предоставил КС-2, КС-3 на объем 2731 мЗ (2731*215=587 165 руб). Согласно акту сверки на текущий момент сумма неотработанного аванса составляет 1.314.877 руб. 92 коп.

В июле 2021 года истцу была направлена претензия, что подтверждается чеком и описью вложения.

Ответчик указал на нарушение сроков выполнения работ с расчетом пени, а также просил либо вернуть сумму неотработанного аванса, либо предоставить соответствующие документы на объем работ 2731 мЗ.

Согласно п. 5.3. договора отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке работ, надлежащим образом оформленной, в порядке, предусмотренном п. 5.2. договора, а также записи (отметки) организации, осуществляющей технический надзор на объекте о соответствии объема, стоимости и качества выполненных работ рабочей документации объекта, строительным нормам и правилам, государственным стандартам, а так же наличие ошибок и исправлений в документах, указанных в п. 5.2 договора (Акт по форме КС-2 и Справка по форме КС3), является основанием для отказа генподрядчика от подписания указанных актов и оплаты работ.

Отсутствие подписанного генподрядчиком Акта по форме КС-2 и Справки по форме КС-3 или полного/частичного отказа генподрядчика от подписания указанных Актов в указанный в настоящем пункте договора срок, не свидетельствует о приемке генподрядчиком указанных в таких актах работ.

На всех формах КС-2 на обороте имеется лист согласования. Однако, соответствующих отметок технического заказчик, который подтвердил бы подобный объем работ, на спорных актах, не имеется.

Согласно п.4.1.25 договора подрядчик обязан совместно с генподрядчиком принять участие по сдаче объекта.

Истец был обязан до предоставления документов, указанных в п. 5.1. договора, предоставить ответчику комплект исполнительной документации для проверки.

Указанная исполнительная документация не была предоставлена истцом ответчику, в том числе в электронном виде (согласно п. 4.1.34 договора), в связи с чем, у ответчика отсутствовала возможность ее рассмотрения.

В нарушение ст. 740 ГК РФ истец не уведомлял ответчика о том, что работы выполнены и не назначил дату для осмотра выполненных работ.

Согласно положениям ст. 753 ГК РФ, п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2020 N Ф05-18807/2019 по делу N А40-223538/2017).

Из содержания п. 2.4. договора следует, что оплата работ производится генподрядчиком в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты подписания сторонами Акта приемки-передачи выполненных работ (промежуточный этап работ) и предоставлении счета, на основании Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за соответствующий отчетный период, предоставления подрядчиком счета-фактуры на выполненный объем работ по этапу, акта сверки за последнюю отчетную дату, комплекта исполнительной документации на выполненный объем работ, предоставления документов, указанных в п.п.. 5.1, 5.2 договора, за вычетом гарантийного удержания, указанного в пункте 2.5 договора.

Без исполнительной документации работы не принимаются и не оплачиваются.

Исполнительная документация истцом не была представлена.

Кроме того, в подтверждение факт выполнения работ на объекте самим истцом с привлечением иных подрядчиков представлены соответствующие договоры и первичная документация.

В подтверждение же выполнения работ в заявленном в иске объеме, истец сослался на то, что договором подряда N ПД/У/П-2 от 01 октября 2020года сторонами согласована цена за 1мЗ с перемещением (на расстояние до 1 км.- пп 1 и до 34 км.- пп2 п.1. Приложения).

При этом условие об учете грунта в твердом теле в договоре отсутствует. Изначально при определении объемов работ использовались расчеты в рыхлом грунте.

При этом объем вывезенного грунта: 49763 мЗ указан в Разрешении на перевозку грунта с отметкой Департамента строительства г. Москвы.

Кроме того, истец сослался на геодезическую съемку, представленную им в дело.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Спорные акты, представленные истцом, подписаны им в одностороннем порядке.

Согласно п.4.1.25 договора подрядчик обязан совместно с генподрядчиком принять участие по сдаче объекта.

Истец был обязан до предоставления документов, указанных в п. 5.1. договора, предоставить ответчику комплект исполнительной документации для проверки.

Указанная исполнительная документация не была предоставлена истцом ответчику, в том числе в электронном виде (согласно п. 4.1.34 договора), в связи с чем, у ответчика отсутствовала возможность ее рассмотрения.

В силу п. 5.1 договора факт выполнения подрядчиком и приемки генподрядчиком выполненных работ по этапу, предусмотренных договором, подтверждается оформлением сторонами за соответствующий отчетный период Акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 и предоставлением подрядчиком счета-фактуры на выполненный объем работ по этапу.

В подписании актов также принимает участие технический заказчик.

Как следует из п. 5.2 договора, подрядчик до 19 числа текущего отчетного периода предоставляет генподрядчику акты по форме КС-2 и справку по форме КС-3.

Одновременно подрядчик направляет генподрядчику исполнительную документацию с реестрами на бумажном носителе, в том числе акты скрытых работ, исполнительные схемы, паспорта и сертификаты на материалы.

Документы, указанные в настоящем пункте договора, предоставляются подрядчиком с записью (отметкой) уполномоченного представителя организации, осуществляющей технический надзор на объекте.

Согласно п. 5.3. договора отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке работ, надлежащим образом оформленной, в порядке, предусмотренном п. 5.2. договора, а также записи (отметки) организации, осуществляющей технический надзор на объекте о соответствии объема, стоимости и качества выполненных работ рабочей документации объекта, строительным нормам и правилам, государственным стандартам, а так же наличие ошибок и исправлений в документах, указанных в п. 5.2 договора (Акт по форме КС-2 и Справка по форме КС3), является основанием для отказа генподрядчика от подписания указанных актов и оплаты работ.

Отсутствие подписанного генподрядчиком Акта по форме КС-2 и Справки по форме КС-3 или полного/частичного отказа генподрядчика от подписания указанных Актов в указанный в настоящем пункте договора срок, не свидетельствует о приемке генподрядчиком указанных в таких актах работ.

Спорные акты выполненных работ, на которые основывает свои требования истце, не содержат отметок технического заказчика, как это предусмотрено договором.

Согласно ответу техническому заказчику на запрос ответчика, технический заказчик не подтвердил указанный объем в формах КС-2, КС-3 (ответ имеется в материалах дела).

Помимо спорных односторонних актов доказательства фактического выполнения работ в заявленном размере не представлены.

Само по себе Разрешении на перевозку грунта с отметкой Департамента строительства г. Москвы, в котором указан объем вывезенного рыхлого грунта: 49763 мЗ, не свидетельствует о том, что это именно тот объем, на оплату которого претендует истец, а не тот, который был вывезен истцом согласно подписанным и оплаченным актам за более ранний отчетный период с учетом того, что истец сам указал на то, что расчет был изначально произведен из объема грунта в твердом теле.

Кроме того, срок действия разрешения по 21.11.2020, тогда как отчетным периодом работ, на оплату которых претендует истец, значится 01.10.2020-15.02.2021, т.е. в том числе период после действия разрешения, в связи с чем, оно не может подтверждать доводы истца о выполнении соответствующих работ.

Геодезическая съемка, на которую сослался истец, содержит отметки только самого истца, поэтому также не может быть принята в качестве безусловного доказательства.

Таким образом, оценив в совокупности представленные в дело документы, суд пришёл к выводу, что доказательства, подтверждающие надлежащее выполнение и сдачу работ истцом ответчику в соответствии с условиями договора, в том числе п.п. 4.1.34, 5.1, 5.2, 5.3 не представлены, в связи с чем, основания для оплаты ответчиком заявленных истцом объемов работ отсутствуют.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 по делу N А40-225834/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "АТМК ГРУПП" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова