Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2023 г. N 21АП-2252/21 по делу N А83-3542/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 15 сентября 2023 г. N Ф10-1317/22 настоящее постановление изменено

30 января 2023 г.

Дело N А83-3542/2020

Резолютивная часть постановления оглашена 23 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2023 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Котляровой Е.Л.,

судей Вахитова Р.С.,

Калашниковой К.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гордон А.С.,

в присутствии в судебном заседании до объявленного перерыва:

от акционерного общества "Стройгазмонтаж" - Домашнева Мария Валерьевна, действующая на основании доверенности от 04.10.2022,

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Крым - Войцещук Никита Александрович, действующий на основании доверенности от 28.01.2022 N 21-33/01126,

от общества с ограниченной ответственностью "Строй Регион Развитие" - Ермолин Роман Николаевич, действующий на основании доверенности от 14.12.2021 N 4 (посредством системы веб-конференции),

в присутствии в судебном заседании после объявленного перерыва:

от акционерного общества "Стройгазмонтаж" - Домашнева Мария Валерьевна, действующая на основании доверенности от 04.10.2022,

от общества с ограниченной ответственностью "Строй Регион Развитие" - Ермолин Роман Николаевич, действующий на основании доверенности от 14.12.2021 N 4 (посредством системы веб-конференции),

рассмотрев апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Республике Крым, акционерного общества "Стройгазмонтаж", исполняющего обязанности конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строй Регион Развитие" на определение Арбитражного суда Республики Крым от 17 октября 2022 года по делу N А83-3542/2020 о включении в реестр требований кредиторов,

по заявлению акционерного общества "Стройгазмонтаж" о признании обоснованными кредиторских требований в размере 1 206 555 280,24 рублей и включении их в реестр требований кредиторов должника,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строй Регион Развитие",

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Республики Крым 04.03.2020 обратилось Акционерное общество "Краснодаргазстрой" (далее - АО "Краснодаргазстрой") с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Строй Регион Развитие" (далее - ООО "Строй Регион Развитие", ООО "СРР", должник) несостоятельным (банкротом).

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 11.03.2021 в отношении ООО "Строй Регион Развитие" введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден арбитражный управляющий Золотарева Вера Андреевна.

В суд первой инстанции от Акционерного общества "Стройгазмонтаж" (далее - АО "Стройгазмонтаж", АО "СГМ", кредитор) поступило заявление о признании требований в размере 923 009 835,65 рублей обоснованными и включении их в реестр требований кредиторов должника в составе третьей очереди, о признании обоснованными и учете отдельно требования по взысканию неустойки в размере 283 545 417,59 рублей и неустойки за невозврат аванса в размере 237 781 870,34 рублей и за просрочку исполнения работ в размере 45 763 574,25 рублей.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 17.10.2022 признаны требования АО "Стройгазмонтаж" в размере 1 206 555 280,24 рублей обоснованными из которых: 923 009 835,65 рублей - основная задолженность, подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов, неустойки: за невозврат аванса в размере 237 781 870,34 рублей и за просрочку исполнения работ в размере 45 763 574,25 надлежит учитывать отдельно в реестре требований кредиторов.

Не согласившись с принятым определением Управление Федеральной налоговой службы по Республике Крым (далее УФНС, уполномоченный орган), АО "Стройгазмонтаж", исполняющий обязанности конкурсного управляющего ООО "Строй Регион Развитие" обратились в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Жалобы мотивированны тем, что судебный акт вынесен при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявители УФНС по Республике Крым и исполняющего обязанности конкурсного управляющего ООО "Строй Регион Развитие" Золотарева В.А. в жалобах просят определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований.

Указывают, что судом первой инстанции неверно определены объемы работ, выполненных должником, не учтены обстоятельства фактического исполнения Должником условий договора субподряда от 28.09.2017 N СГМ 17-219, не установлен действительный размер убытков.

Конкурсный управляющий отмечает, что работы, выполненные ООО "СРР" имеют свою полезную ценность, МДЦ "Артек" используются объекты, неосновательное обогащение в заявленном размере отсутствует, В предписаниях, на которые ссылается кредитор речь лишь об устранении недостатков.

Апеллянты отмечают, что требование АО "СГМ" основано на договорах субподряда N СГМ17-223 от 28.09.2017 и N СГМ17-219 от 28.09.2017, которые были заключены после Предварительных договоров N СГМ16-349 от 27.09.2016 и N СГМ17-047 от 23.03.2017.

В Предварительных договорах указано, что они действуют до момента заключения основных договоров.

Требования и задолженность АО "СГМ" имеют статус самостоятельных правоотношений, вытекают из разных договоров, поэтому к ним не может быть применено сальдирование.

Определениями Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2022 и 28.11.2022 настоящие апелляционные жалобы приняты к производству суда апелляционной инстанции и назначены к рассмотрению.

Информация о рассматриваемом деле была размещена на информационном ресурсе "Картотека арбитражных дел" в информационной телекоммуникационной сети "Интернет".

В Двадцать первый арбитражный апелляционный суд 16.12.2022, 19.12.2022, 20.01.2023 от исполняющего обязанности конкурсного управляющего ООО "Строй Регион Развитие", УФНС по Республике Крым поступили дополнительные письменные пояснения.

Податели апелляционных жалоб, с учетом письменных пояснений, обращают внимание на то, что АО "Стройгазмонтаж" является аффилированным лицом по отношению к ООО "СРР" должнику и АО "Краснодаргазстрой"- заявителю по делу о банкротстве.

Уполномоченный орган отмечает, что АО "Стройгазмонтаж" создано 04.09.2020, в период нахождения ООО "СРР" в банкротстве, путем преобразования из ООО "Стройгазмонтаж" и является его правопреемником, при этом, АО "Стройгазмонтаж" с 28.04.2022 находится в стадии ликвидации, в состав ликвидационной комиссии входит Щерба В.А., который также является также членом Совета директоров АО "Краснодаргазстрой". Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, а также протоколу Общего собрания акционеров АО "Краснодаргазстрой" от 07.06.2017 N 34, АО "Стройгазмонтаж" является акционером и контролирующим лицом АО "Краснодаргазстрой".Лица, являющиеся сотрудниками АО "Стройгазмонтаж" одновременно являются членами Совета директоров АО "Краснодаргазстрой", что подтверждается протоколом об итогах голосования на общем собрании акционеров АО "Краснодаргазстрой".

В дополнительных пояснениях УФНС по Республике Крым указывает, что инициатором банкротства должника являлось АО "Краснодаргазстрой", которое считается аффилированной организацией по отношению к ООО "СРР". В ходе анализа банковских выписок, а также данных информационного ресурса, находящегося в распоряжении налогового органа, а именно в части ресурса "АСК НДС-2", по данным книг покупок и продажи контрагентов, за период с III квартала 2016 года по III квартал 2019 года, установлено совпадение более 30 % общая сумма оборота за указанный период с общими контрагентами составила 54 896 852 842,90 рублей, в том числе ООО "Стройгазмонтаж" на сумму 20 248 429 340,20 рублей и в последующем с АО "Стройгазмонтаж" на сумму 294 720 792,85 рублей.

Уполномоченный орган полагает, что хозяйственная деятельность ООО "СРР" осуществлялась в единых экономических целях и интересах с АО "Краснодаргазстрой" и ООО "Стройгазмонтаж", преобразованное в АО "Стройгазмонтаж", а сделка, совершенная по договору субподряда от 28.09.2017 N СГМ17-219, является механизмом увеличения и легализации кредиторской задолженности, позволяющей на случай банкротства ООО "СРР", формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, в том числе и налогового органа.

Отмечает, что включение необоснованного размера требований АО "Стройгазмонтаж" в реестр требований кредиторов должника в качестве понесенных убытков приведет к уменьшению доли удовлетворения требований по обязательным платежам в ходе расчета с кредиторами в рамках конкурсного производства, и как следствие - сокращению поступлений в бюджет.

Уполномоченный орган указывает, что изъятие АО "Стройгазмонтаж" предоставленного аванса повлекло бы ухудшение имущественного состояния ООО "СРР", учитывая, что авансирование в части 367 974 295,80 рублей производилось уже после наступления имущественного кризиса ООО "СРР".

В связи с чем, требования АО "Стройгазмонтаж" в размере 923 009 835,65 рублей возникли на основании финансирования должника с признаками недобросовестности и подлежат удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

АО "Стройгазмонтаж" поданы письменные возражения против доводов об аффилированности с должником и кредитором. Так указывает, что Уполномоченный орган не представлял никаких доказательств аффилированности конкурсного кредитора и должника в суд первой инстанции, фактическое обстоятельство наличия у АО "Краснодаргазстрой" и должника совпадения более 30 % контрагентов является недоказанным.

В данном случае Уполномоченный орган не учитывает, что в соответствии с частями 1 и 2 статьей 10 АПК РФ доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта, арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Оснований для приобщения каких-либо доказательств от уполномоченного органа не имеется в силу положений части 2 статьи 268 АПК РФ.

Наличие договорных правоотношений и хозяйственных операций между участниками гражданского оборота, к тому же действующими на одном и том же товарном рынке (АО "Стройгазмонтаж", АО "Краснодаргазстрой" и ООО "СРР" являются компаниями строительной отрасли), не может свидетельствовать об их аффилированности, в том числе и фактической, поскольку данные операции относятся к обычной хозяйственной деятельности строительных компаний, а количество участников товарного рынка ограниченно. Требования АО "Краснодаргазстрой" включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Республики Крым от 15.10.2020 по настоящему делу о банкротстве.

19.12.2022 от АО "Стройгазмонтаж" поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и прекращении производства по апелляционной жалобе.

Судебное заседание откладывалось, в порядке статьи 158 АПК РФ.

В судебном заседании представители АО "Стройгазмонтаж", УФНС по Республике Крым, ООО "Строй Регион Развитие" поддержали свою правовую позицию.

Представитель АО "Стройгазмонтаж" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, настаивал на принятии отказа от жалобы.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 23 января 2023 года до 16 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. Размещение такой информации на официальном сайте арбитражного суда с учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ свидетельствует о соблюдении правил статей 122, 123 Кодекса.

Письменные пояснения УФНС по Республике Крым, поданные после объявленного прерывав, и возражения на них АО "Стройгазмонтаж" приобщены к материалам дела как выступления в прениях в соответствии с положениями статей 164, 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, заслушав позицию лиц, участвующий в деле суд апелляционной инстанции принимает отказ от апелляционной жалобы АО "Стройгазмонтаж" на определение Арбитражного суда Республики Крым от 17 октября 2022 года по делу N А83-3542/2020 и прекращает производство по апелляционной жалобе АО "Стройгазмонтаж", в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В силу пункта 1 статьи 32 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Таким образом, при принятии отказа от иска на суд возлагается обязанность по проверке соответствия закону такого отказа от иска и отсутствия нарушения прав и законных интересов других лиц.

В деле о банкротстве в силу закона требования имеют всегда групповой характер и кредиторы присоединяются к заявлению инициатора обособленного спора вынужденно и автоматически (указанный правовой подход Верховного Суда Российской Федерации отражен в определении от 17.03.2021 N 302-ЭС20-19914).

Аналогичные правила применимы к отказу от апелляционной жалобы, в данном случае, в делах о банкротстве.

В доверенности от 14.12.2022 N 2077 на имя Хан Надежды Геннадьевны представителя АО "Стройгазмонтаж" оговорены полномочия на отказ от апелляционной жалобы.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции, удовлетворяет ходатайство апеллянта АО "Стройгазмонтаж" об отказе от апелляционной жалобы, поскольку принятие отказа не нарушает права других лиц, т.к. на рассмотрении апелляционной инстанции находятся апелляционные жалобы УФНС по Республике Крым и конкурсного управляющего ООО "Строй Регион Развитие", которые оспаривают данный судебный акта.

Изучив и оценив доводы апелляционных жалоб конкурсного управляющего ООО "Строй Регион Развитие" и УФНС по Республике Крым, проверив законность и обоснованность судебного акта, руководствуясь положениями статей 266, 268, 272 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства по делу.

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Руководствуясь положениями статьи 71 Закона о банкротстве, арбитражный суд проверяет обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов. При рассмотрении обоснованности требований кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

Из толкования пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве, разъяснений, изложенных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", следует, что проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником, а также оценка сделки на предмет ее заключенности и ничтожности.

При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Основываясь на процессуальных правилах доказывания (статьи 65 и 68 АПК РФ), заявитель обязан подтвердить допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что требования от АО "Стройгазмонтаж" заявлены в размере 1 206 555 280,24 рублей, из которых: 923 009 835,65 рублей - основная задолженность (не отработанный по договорам аванс) и неустойка за невозврат аванса в размере 237 781 870,34 рублей и неустойка за просрочку исполнения работ в размере 45 763 574,25.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, требования АО "Стройгазмонтаж" по невозвращенному авансу в сумме 923 009 835,65 рублей, возникли по причине ненадлежащего исполнения должником ООО "Строй Регион Развитие" обязательств по выполнению работ по Договору субподряда N СГМ17-223 от 28.09.2017, заключенного между АО "Стройгазмонтаж" (подрядчик) и ООО "Строй Регион Развитие" (субподрядчик), а также Договора субподряда N СГМ17-219. от 28.09.2017 N СГМ17-219 на выполнение работ по реконструкции объектов ФГБОУ "МДЦ "Артек", в том числе объектов: "Кипарисный-2"; "Кипарисный-3"; "Бассейн Лесной"; "КСБ-1", а также "Инженерная защита территории и берегоукрепление 2 этап".

Из материалов дела следует, что между АО "Стройгазмонтаж" (правопреемник ООО "Стройгазмонтаж") и ООО "Строй Регион Развитие" 27.09.2016 и 23.03.2017 были заключены предварительные договоры N СГМ16-349 (далее - предварительный договор N СГМ16-349, т. 1 л.д. 39-55) и N СГМ17-047 (далее - предварительный договор N СГМ17-047, т. 1 л.д. 56-65).

Предмет предварительного договора субподряда N СГМ 16-349 от 27.09.2016 - взаимная обязанность сторон в будущем заключить договор субподряда на выполнение работ по проектированию и реконструкции следующих объектов ФГБОУ "МДЦ "Артек":

- Детский лагерь "Кипарисный" 2 этап (далее - "Кипарисный-2");

- Детский лагерь "Кипарисный" 3 этап (далее - "Кипарисный-3"),

Предмет предварительного договора субподряда N СГМ17-047 от 23.03.2017 - взаимная обязанность сторон в будущем заключить договор субподряда на выполнение работ по проектированию, строительству и реконструкции следующих объектов ФГБОУ "МДЦ Артек":

- Плавательный бассейн детского лагеря "Лесной" (далее - "Бассейн Лесной");

- Комплексная система безопасности (1 этап - ограждение периметра на участке от гостиницы "Скальная" до КПП N 7) (далее - "КСБ-1").

По условиям предварительного договора N СГМ16-349 кредитор принял на себя обязательства выплатить обеспечительный платеж в пользу должника в размере 120 000 000,00 рублей. В дальнейшем размер обеспечительного платежа был увеличен до 320 000 000,00 рублей (дополнительное соглашение N 1 от 27.10.2016), а затем до 770 000 000,00 рублей (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 21.11.2016 к предварительному договору N СГМ16-349).

По условиям предварительного договора N СГМ17-047, кредитор принял на себя обязательства выплатить обеспечительный платеж в пользу должника в размере 325 000 000,00 рублей. В дальнейшем размер обеспечительного платежа был увеличен до 448 000 000,00 рублей (дополнительное соглашение N 1 от 18.05.2017), а затем до 598 000 000,00 рублей (дополнительное соглашение N 2 от 04.07.2017) (т. 1 л.д. 56-64).

В соответствии с пунктом 7.1. предварительных договоров N СГМ16-349 и N СГМ17-047, предварительный договор вступает в силу с момента подписания его обеими Сторонами и действует до момента заключения Сторонами Основного договора.

Кредитор исполнил обязательства по выплате обеспечительного платежа в размере 770 000 000,00 рублей, что подтверждается платежными поручениями (за период с 28.09.2016 по 15.02.2017) (т. 7 л.д. 85, 86, 93, 96, 101, 103, 104).

Кредитор исполнил обязательства по выплате обеспечительного платежа в размере 598 000 000,00 рублей, что подтверждается платежными поручениями (за период с 28.09.2016 по 15.02.2017) (т. 7 л.д. 87, 89, 98, 99, 100, 102).

Во исполнение обязательств по предварительным договорам сторонами были заключены два договора субподряда: Договор субподряда N СГМ17-223 на выполнение работ по проектированию объектов реконструкции МДЦ "Артек" от 28.09.2017 (далее - Договор N СГМ17-223 т.1л.д.66-148) и Договор субподряда N СГМ17-219 на выполнение работ по реконструкции объектов ФГЪОУ "МДЦ "Артек" (далее - Договор N СГМ17-219, т. 2 л.д. 98-134).

В соответствии с пунктом 1.4 Договора субподряда N СГМ17-223, работы по проектированию Объектов выполняются иждивением Субподрядчика с правом привлечения третьих лиц (Исполнителей). Порядок привлечения Исполнителей регулируется настоящим Договором. Субподрядчик и привлекаемые им Исполнители должны обладать предусмотренными законодательством Российской Федерации лицензией, сертификатом, свидетельством либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ.

Сроки начала и окончания работ по созданию Проекта устанавливаются в календарном плане, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение М 2)- (пункт 2.1 Договора субподряда N СГМ17-223).

Согласно пункту 3.1 Договора субподряда N СГМ17-223, общая стоимость работ по созданию Проекта (Цена Договора) на 2016-2017 гг. согласно Приложению N 3 составляет 94 752 000,00 рублей, в том числе НДС 18 % 14 453 694,92 рубля, в том числе:

- стоимость работ по созданию Проекта (Цена Договора) на 2016 год согласно Приложению N 3 составляет 26 460 000,00 рублей, в том числе НДС 18 % 4 036 271,19 рублей;

- стоимость работ по созданию Проекта (Цена Договора) за 2017 год согласно Приложению N 3 составляет 68 292 000,00 рублей, в том числе НДС 18 % 10 417 423,73 рублей.

За осуществление функций, указанных в пункте 4.1.6 настоящего Договора Субподрядчик уплачивает Подрядчику сумму, исчисленную как процент от стоимости выполненных Работ.

Стоимость услуг Подрядчика, оказываемых Субподрядчику, установлена в размере 2% от стоимости Работ на 2016-2017 гг. и составляет 1 895 040,00 рублей, в том числе НДС 18 % 289 073,90 рублей (пункт 3.2 Договора субподряда N СГМ17-223).

Основанием для оплаты является оформленный в установленном настоящим Договором порядке Акт сдачи-приемки выполненных работ (Приложение N 5) и представленный Субподрядчиком снег-фактура (пункт 3.4 Договора субподряда N СГМ17-223).

Оплата производится не позднее 20 рабочих дней с момента подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ (Приложение N 5), но в любом случае после получения денежных средств от Заказчика с учетом авансового платежа (пункт 3.6 Договора), а также за вычетом 5 % от стоимости соответствующих работ, указанных в Акте сдачи-приемки выполненных работ.

При этом денежные средства в размере 5 % от стоимости соответствующих работ, указанных в Акте сдачи-приемки выполненных работ выплачиваются Подрядчиком по истечении 2 (двух) календарных месяцев, исчисленных с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ (Приложение N 5) на основании счета, выставленного Субподрядчиком.

После подписания Сторонами соответствующего Акта сдачи-приемки выполненных работ по каждому Объекту, Подрядчик направляет субподрядчику Акт об оказании услуг Подрядчика (Приложение N 6), Субподрядчик обязан рассмотреть и подписать Акт пли дать мотивированный отказ в письменной форме в течение 5 рабочих дней, следующих за днем получения Акта, При неполучении Подрядчиком мотивированною отказа услуги считаются принятыми и подлежат оплате. Оплата за оказанные Подрядчиком услуги производится Субподрядчиком на основании выставленного счета-фактуры и подписанного Акта об оказании услуг в течение 10 рабочих дней с даты оплаты выполненных работ Подрядчиком.

В соответствии с пунктом 3.7 Договора субподряда N СГМ17-223, суммы обеспечительных платежей в общем размере 80 539 200,00 рублей, в том числе НДС 18 % 12 285 640,68 рублей, выплаченные Подрядчиком Субподрядчику по следующим Предварительным договорам:

- N СГМ17-047 от 23.03.2017 года в размере 37 995 000,00 рублей, в том числе НДС 18 % 5 795 847,46 рублей - на выполнение работ по объектам: "Проектирование, строительство и реконструкция Международного детского центра "Артек", Республика Крым. Плавательный бассейн детского лагеря "Лесной", "Проектирование, строительство и реконструкция Международного детского центра "Артек", Республика Крым. Комплексная система безопасности (1 этап - ограждение периметра на участке от гостиницы "Скальная" до КПП N 7.

- N СГМ16-349 от 27.09.2016 года в размере 42 544 200,00 рублей, в том числе НДС 18 % 6 489 793,22 рублей 22 - на выполнение работ по объектам: "Проектирование, строительство и реконструкция Международного детского центра "Артек", Республика Крым. Детский лагерь "Кипарисный" 2 этап", "Проектирование, строительство и реконструкция Международного детского центра "Артек", Республика Крым. Детский лагерь "Кипарисный" 3 этап" засчитываются в счет выплаты аванса по настоящему Договору в общем размере на дату заключения настоящего Договора.

Погашение аванса осуществляется в размере 100 % от стоимости выполненных и принятых к учету работ.

Согласно пункту 3.8 Договора субподряда N СГМ17-223, при расторжении Договора по соглашению Сторон Субподрядчик обязан вернуть Подрядчику сумму неотработанного аванса и оплатить неустойку (пени, штрафы), предусмотренные Договором не позднее 30) календарных дней после прекращения действия Договора, если иной срок не установлен Соглашением о расторжении Договора.

В случае одностороннего досрочного расторжения Договора Субподрядчик обязан возвратить Подрядчику сумму неиспользованного аванса в течение 30 календарных дней с даты, получения письменного требования Подрядчика.

В связи с тем, что было получено отрицательное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" (т. 3 л.д. 125-167, т. 4 л.д. 1-146, т. 5 л.д. 1-159, т. 6 л.д. 1-149, т.7-162).

АО "Стройгазмонтаж" отказался от услуг ООО "Строй Регион Развитие" по проектированию объектов реконструкции МДЦ "Артек".

В соответствии с Дополнительным соглашением N 2 от 28.09.2017 стоимость работ была оценена в 10 219 290,00 рублей, сумму в размере 70 524 295,00 рублей ООО "Строй Регион Развитие" возвращает АО "Стройгазмонтж", сторонами указано, что обязательство по возврату 70 524 295 рублей исполнили.

В соответствии с пунктом 1.1 Договора субподряда N СГМ17-219, Субподрядчик принимает на себя обязательства по реконструкции Объектов, указанных в Приложении N 2 к настоящему Договору, в соответствии с Проектом и Нормативно-техническими документами, а Подрядчик принимает на себя обязательства принять работы надлежащего качества и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Договора.

Согласно пункту 3.1 Договора субподряда N СГМ17-219, стоимость работ по реконструкции Объектов на 2017-2019 гг. составляет 1 625 248 000,00 рублей, в том числе НДС 18 % 247 919 186,44 рублей, в том числе:

- стоимость работ по реконструкции Объектов на 2017 год составляет 1 031 708 000,00 рублей, в том числе НДС 18 % 157 379,44 рублей;

- стоимость работ по реконструкции Объектов на 2018 год составляет 549 040 000,00 рублей, в том числе НДС 18 % 83 751 864,41 рублей;

-стоимость работ по реконструкции Объектов на 2019 год составляет 44 500 000,00 рублей, в том числе НДС 18 % 6 788 135,59 рублей.

После получения положительного заключения экспертизы Цена Договора подлежит уточнению. Если стоимость работ по каждому объекту, составляющих предмет настоящего Договора и указанных в сметной части Проекта, получившего положительное заключение экспертизы будет ниже, чем стоимость работ по каждому объеету, указанная в Приложении N 2 к настоящему Договору, Стороны уточнят Цену Договора путем подписания дополнительного соглашения к настоящему Договору (пункт 3.2 Договора субподряда N СГМ17-219).

При расторжении Договора по соглашению Сторон Субподрядчик обязан вернуть Подрядчику сумму неотработанного аванса и оплатить неустойку (пени, штрафы), предусмотренные Договором, не позднее 20 (двадцати) календарных дней после прекращения действия Договора, если иной срок не установлен Соглашением о расторжении Договора (пункт 4.4 Договора субподряда N СГМ17-219).

В соответствии с пунктом 4.5 Договора субподряда N СГМ17-219, в случае одностороннего досрочного расторжения Договора Субподрядчик обязан возвратить Подрядчику сумму неиспользованного аванса в течение 20 (двадцати) календарных дней с даты получения письменного требования Подрядчика.

В случае несвоевременного возвращения суммы неиспользованного аванса на указанную сумму начисляются проценты в соответствии с л. 12.2.1. настоящего договора (пункт 4.6 Договора субподряда N СГМ17-219).

На основании пункта 4.12 Договора в качестве выплаты аванса засчитываются суммы обеспечительных платежей в общем размере 1 287 460 800,00 рублей, выплаченные по двум предварительным договорам субподряда: N СГМ 16-349 от 27.09.2016 и N СГМ17-047 от 23.03.2017.

25.12.2017 стороны подписали дополнительное соглашение N 1 к Договору на реконструкцию N СГМ 17-219, которым была установлена твердая стоимость работ 1 617 785 615,13 рублей в размере и перенесены сроки окончания работ.

Кроме того, в Договоре было согласовано условие о том, что СГМ оказывает ряд организационных услуг СРР в рамках выполнения работ по строительству МДЦ "Артек". Стоимость таких услуг определена в п. 4.11 в размере 4% от стоимости работ по договору.

17.08.2018 стороны подписали дополнительное соглашение N 2 к Договору на реконструкцию N СГМ17-219, которым был добавлен еще один объект - Проектирование, строительство и реконструкция МДЦ "Артек", Республика Крым. "Инженерная защита территории и берегоукрепление 2 этап" (далее - "Инжзащита" (т.3л.д.1-4).

Стороны неоднократно изменяли общую стоимость работ, и в окончательной редакции дополнительного соглашения N 6 к договору на реконструкцию N СГМ17-219 стоимость составила 1 873 034 911,37 рублей (в редакции Дополнительного соглашения N 6 к Договору N СГМ17-219).

Согласно пункту 4.12 договора N СГМ17-219 сумма обеспечительных платежей в размере 1 287 460 000,00 рублей зачитывается в счет оплаты аванса по договору N СГМ17-219.

В дальнейшем кредитор перечислил 367 974 295,90 рублей в счет аванса по договору N СГМ17-219, что подтверждается платежными поручениями (в период с 22.03.2018 по 28.08.2019 (т. 7 л.д. 84, 88, 90-92, 94, 95, 105).

Как установлено, в рамках Договора на реконструкцию N СГМ17-219 кредитор в качестве авансовых платежей перечислил 1 655 434 295,80 (включая зачтенные обеспечительные платежи по предварительным договорам в размере 1 287 460 000,00 рублей).

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Материалами дела подтверждено выполнение работ на общую сумму 762 942 145,99 рублей, в том числе справками о стоимости принятых работ КС-3, актами выполненных работ: Акт N 1 по объекту Плавательный бассейн детского лагеря "Лесной" от на сумму 92 858 159,48 рублей, Акт N 2 по объекту Плавательный бассейн детского лагеря "Лесной" от на сумму 3 203 343,36 рублей, Акт N 1 по объекту Детский лагерь "Кипарисный" 2 этап от 25.12.2017 на сумму 116 610 160,47 рублей, Акт N 2 по объекту Детский лагерь "Кипарисный" 2 этап от 29.03.2018 на сумму 16 697 427,07 рублей, Акт N 1 по объекту Детский лагерь "Кипарисный" 3 этап от 18.06.2019 на сумму 128 167 467,42 рублей, Акт N 2 по объекту Детский лагерь "Кипарисный" 3 этап от 08.08.2019 на сумму 14 545 189,98 рублей, Акт N 3 по объекту Детский лагерь "Кипарисный" 3 этап от 23.12.2019 на сумму 14 365 164,73 рублей, Акт N 4 по объекту Детский лагерь "Кипарисный" 3 этап от 28.02.2020 на сумму 3 303 998,40 рублей, Акт N 1 по объекту Комплексная система безопасности (1 этап - ограждение периметра на участке от гостиницы "Скальная" до КПП N 7) от 25.12.2018 на сумму 290 704 918,72 рублей, Акт N 2 по объекту Комплексная система безопасности (1 этап - ограждение периметра на участке от гостиницы "Скальная" до КПП N 7) от 18.04.2019 на сумму 82 486 316,36 рублей (т. 8 л.д. 85-150).

Кредитор, указал, что работы на общую сумму 214 799 290,70 рублей выполненные должником были выполнены несвоевременно и ненадлежащим образом. ООО "СРР" выполнил свои обязательства по реконструкции объектов лишь частично, акты выполненных работ подписаны лишь на 762 942 145,99 рублей, остальная часть работ либо вообще не была выполнена, либо выполнена со значительными отступлениями от проектной документации и с нарушениями нормативно-технических требований.

Из материалов дела также следует, что ООО "Строй Регион Развитие" осуществляло работы на объектах МДЦ "Артек" в период с 2017 г. по 2019 г. по итогам выполненных работ составлены многочисленные предписания об устранении нарушений требований проектной документации, в отношении следующих объектов, в частности,

- СМР по устройству КСБ ФГБОУ "МДЦ "Артек", участки периметрального ограждения "КСБ от КПП N 7 до КПП N 6, фрагмент N 23,24,25 (Предписание N 79 от 23.08 2018);

- СМР по устройству КСБ ФГБОУ "МДЦ "Артек", участки периметрального ограждения "КСБ от КПП N 7 до КПП N 8 (фрагмент N 10, 11) (Предписание N 09 от 01.03.2019);

- СМР по устройству КСБ ФГБОУ "МДЦ "Артек", участки периметрального ограждения "КСБ от КПП N 7 до КПП N 8 (фрагмент N 13) (Предписание N 12 от 25 03.2019);

- СМР по устройству КСБ ФГБОУ "МДЦ "Артек", контрольно-пропускные пункты N 4,5,6,7 (Предписание N 19 от 31 07.2019);

- СМР по устройству КСБ ФГБОУ "МДЦ "Артек", КСБ-1 на участке КПГИ- КПП2 (Предписание N СЮ-4101-35 от 24.12.2019);

- СМР по устройству КСБ ФГБОУ "МДЦ "Артек", КСБ-1 на участке КПП1- КПП7 (Предписание N СК-4101-5 от 21 02 2020 (т. 7 л.д. 106-150, т. 8 л.д. 1-59).

Кредитором 26.02.2020 в адрес должника направлено уведомление о расторжении договора, а также с требованием возвратить неиспользованные для производства работ денежные средства в сумме 926 182 474,11 рублей (т.7 л.д. 65-66).

29.05.2020 была направлена претензия с требованием возвратить неиспользованные для производства работ денежные средства (т.7 л.д. 70-73).

Статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне.

Обращаясь с заявлением о признании кредиторских требований АО "Стройгазмонтаж" рассчитывает сумму невозвращенного аванса, как разницу между общей суммой перечисленного аванса по договорам подряда и общей суммой принятых работ по справкам о стоимости принятых работ КС-3, за вычетом стоимости услуг подрядчика, определенных в актах об оказании услуг подрядчиком, размер аванса, подлежащий возврату со стороны должника составляет 923 009 835,65 рублей.

Конкурсный управляющий, возражая против заявленных требований, указал на фактическое выполнение работ, объем и качество выполненных работ ООО "СРР" в рамках договора от 28.09.2017 N СГМ17-219, определялись АО "Стройгазмонтаж" исходя из подписанных актов приёма-передачи работ, без учета экспертной оценки, а также фактически выполненных работ по объектам подряда в ФГБОУ "МДЦ "Артек".

Судом первой инстанции было определено, что Акты по форме КС-2 и КС-3 были направлены уже после расторжения договора, а доказательств промежуточной сдачи-приемки результатов не представлено.

Так к работам были привлечены иные субподрядчики, ООО "Строй Регион Развитие" выполнило все работы по следующим объектам по договору N СГМ17-2019: Бассейн Лесной на общую сумму 341 503 108,22 рублей, что подтверждается актом освидетельствования этого объекта, составленного с участием представителей ООО "РЦР", АО "Стройгазмонтаж" и ООО "ГалеонМнжСтрой", Инжзащита на сумму 425 389 811,76 рублей, КСБ-1 на сумму 373 191 235,08 рублей, Кипарисный - 2 на сумму 133 307 587,54 рублей, Кипарисный -3 на сумму 160 381 820,53 рублей.

Судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что объем работ, в последствии, проведен иными субподрядчиками, объекты приняты и эксплуатируются, так для устранения выявленных недостатков АО "Стройгазмонтаж" был привлечен новый субподрядчик - ООО "ССК "Газрегион". С данным субподрядчиком 20.05.2020 был заключен Договор N СГМ20-049, с дополнительными соглашениями N 1 от 01.09.2020, и соглашение N 2 от 20.05.2021.

В материалах дела имеется бухгалтерская справка должника с указанием объектов реконструкции, иных организаций, договоров, суммы затрат понесенных должником (т. 9 л.д. 141-145).

Конкурсный управляющий считает, что проверяя возражения должника, суду следовало установить, привлекало ли АО "СГМ" сторонних организаций для устранения недостатков и достройки объектов, реконструируемых должником, какая работа ими выполнена и какова стоимость выполненных работ сторонней организации.

Согласно утверждениям конкурсного управляющего, а также фото таблице представленной в материалы дела, иным документам, объекты подряда по договору от 28.09.2017 N СГМ17-219 в настоящее время эксплуатируются ФГБОУ "МДЦ "Артек".

Доводы заявителей апелляционных жалоб о том, что судом первой инстанцией не были исследованы работы которые были проведены по объектам ФГБОУ "МДЦ "Артек" субподрядчками не принимаются во внимание, поскольку в данном споре исследуются правоотношения возникшие из договоров, заключенный между кредитором и должником.

Поскольку между сторонами возникли разногласия в части объема и качества выполненных по договору работ, их соответствия локальной смете, в рамках обособленного спора для установления объема фактически выполненных работ, в ходе рассмотрения настоящего спора для разъяснения возникших вопросов, требующих специальных знаний, на основании статьи 82 АПК РФ арбитражный суд определением от 27.12.2021 назначил строительно-техническую экспертизу.

Согласно статье 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Однако как следует из материалов дела, 07.10.2022 от эксперта ООО "Институт оценки собственности и финансовой деятельности" в суд первой инстанции поступили пояснения о невозможности проведения экспертизы по имеющимся документам, необходимости привлечение специалистов, существенном увеличении сроков проведения экспертизы в связи с необходимостью проведения вскрытия скрытых работ их последующим восстановлением, а также получением разрешения на проведения указанных действий у собственника объекта исследования ФГБОУ "МДЦ "Артек", об увеличении стоимости экспертизы до 2 500 000,00 рублей и дополнительных расходов ориентировочно 500 000,00 рублей. В связи с увеличением цены за проведение экспертизы лицо, заявившее ходатайство, ИП Никулов А., от экспертизы отказался.

Довод заявителей апелляционных жалоб о том, что суд не предложил профинансировать экспертизу, не обоснован, поскольку суд указал, что в ходе судебного заседания, стороны не выразили согласия на оплату экспертизы, ходатайство о согласии оплаты экспертизы в большем размере, в адрес суда не поступали.

Ходатайств о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции сторонами не заявлялось.

Обоснованных доказательств опровергающих нарушение сроков выполнения работ по договору и ненадлежащее качество проведенных работ не представлено.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление АО "Стройгазмонтаж" в части обоснованности требований по невозвращенному авансу в сумме 923 009 835,65 рублей, исходил из доказанности фактически выполненных работ должником на сумму 762 942 145,99 рублей, а также установил отсутствие доказательств принятия работ в установленном порядке на сумму на сумму 214 799 290,70 рублей подрядчик не выполнял работы, предусмотренные договором, допустил нарушение окончательных сроков выполнения работ по договору.

Факт неисполнения обязательств по Договору субподряда от 28.09.2017 N СГМ17-219 на выполнение работ по реконструкции МДЦ "Артек" в виде просрочки выполнения работ со стороны кредитора установлен.

В соответствии с пунктом 10.2 договора N СГМ17-219 подрядчик вправе отказать в приемке работ, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной или другой документацией, о чем субподрядчику выдается мотивированный отказ в течение 7 рабочих дней.

Довод конкурсного управляющего о том, что соответствующий отказ должнику со стороны кредитора не выдавался, а расторжение в одностороннем порядке договора N СГМ17-219 состоялось после инициирования дела о банкротстве, более того, в нарушение пункта 2.5 договора N СГМ17-219, кредитором в письменном виде указания должнику по факту несвоевременности или иных отклонений по выполнению условий договора не давались, принимается судебной коллегией, однако при этом, суду не было представлено возражений ООО "Строй Регион Развитие" против растворения договора, что свидетельствует о согласованности действий должника и кредитора.

Суд апелляционной инстанции поддерживает в данной части выводы суда первой инстанции.

Согласно статье 759 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

При этом подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

Также из Картотеки Арбитражных дел усматривается, что в соответствии с решением Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2022 по делу N А40-130045/2021 ООО "Строй РегионРазвитие" отказано в удовлетворении требований к АО "Стройгазмонтаж" о взыскании неосновательного обогащения в размере 646 127,24 рублей, неустойки в размере 242 764,50 рублей.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования АО "Стройгазмонтаж" размер невозвращенного аванса составляет 923 009 835,65 рублей (1 655 434 295,80 - (762 942 145,99 - 30 517 685,84).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пеня (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 67 Постановления N 7, если договором установлена неустойка за неисполнение обязанностей, связанных с последствиями прекращения основного обязательства, то условие о неустойке сохраняет силу и после прекращения основного обязательства, возникшего на основании этого договора.

Из пункта 4.5. Договора N СГМ17-219 следует, что в случае одностороннего досрочного расторжения Договора Субподрядчик (СРР) обязан возвратить Подрядчику (СГМ) сумму неиспользованного аванса в течение 20 (двадцати) календарных дней с даты получения письменного требования подрядчика.

Пунктом 4.6. Договора N СГМ17-219 установлено, что в случае несвоевременного возвращения суммы неиспользованного аванса на указанную сумму начисляются проценты в соответствии с пунктом 12.2.1. Договора.

В соответствии с пунктом 12.2.1 Договора в случае просрочки исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором Подрядчик применяет к Субподрядчику неустойку (пени) в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Договором и фактически исполненных Субподрядчиком, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 126 Закона о банкротстве, с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, помимо прочего, прекращается начисление процентов, неустоек (штрафов, пеней) и иных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей, а также процентов, предусмотренных настоящей статьей.

Определением Арбитражного суда Республики Крым 15.10.2020 (резолютивная часть от 08.10.2020) в отношении ООО "Строй Регион Развитие" была введена процедура наблюдения сроком на шесть месяцев.

Судом первой инстанции верно определено, что последней датой периода, за который подлежали начислению указанные проценты и неустойка является 08.10.2020.

Сумма неустойки за невозврат аванса за период с 23.04.2020 по 08.10.2020 составляет 237 781 870,34 рублей, сумма неустойки за допущение просрочки выполнения работ с 28.12.2019 по 02.04.2020 составляет 45 763 574,25 рублей.

Представленный в суд первой инстанции расчет не опровергнут, контррасчет не представлен.

Таким образом, сумма неустойки за невозврат аванса и за допущение просрочки выполнения работ определена в размере 283 545 444,59 рублей.

Также судом апелляционной инстанции учитывается, что между сторонами были заключены два соглашения о добровольном возмещении.

18.09.2019 между ООО "СГМ" (Подрядчик) и ООО "СРР" (Субподрядчик) соглашение N СГМ19-108, согласно которому Подрядчик возмещает затраты Субпотрядчика, связанные с выполнением работ по возведению удерживающего сооружения на Объект-2, не вошедшие в проект и не обеспеченные лимитами бюджетного финансирования. Затраты Субподрядчика составляют сумму в размере 72 521 641,80 рублей, в том числе НДС 20% 12 086 940,30 рублей (т. 12 л.д. 69-70).

Конкурсным управляющим была заявлена сумма 27 521 641,80 рублей, кредитором не опровергнуто (т. 9 л.д. 112).

Также 18.09.2019 между ООО "СГМ" (Подрядчик) и ООО "СРР" (Субподрядчик) Соглашение N СГМ19-150, согласно которому Подрядчик возмещает затраты Субпотрядчика, связанные с выполнением проектно-изыскательских работ на Объекте, не вошедшие в проект и не обеспеченные лимитами бюджетного финансирования. Затраты Субподрядчика составляют сумму в размере 30 622 349,28 рублей, в том числе НДС 20 % 5 103 724,88 рублей (т. 9 л.д. 147-149)

Суд приходит к выводу о возможности сальдирования обязательств по Договору от 28.09.2017 N СГМ17-219 и по Соглашению от 18.09.2019 N СГМ19-108 и Соглашению NСГМ19-150.

Довод заявителей апелляционной жалобы о том, что требования по признанию задолженности АО "СГМ" имеют статус самостоятельных правоотношений, вытекают из разных договоров, поэтому к ним не может быть применено сальдирование не принимаются коллегией судей, поскольку основаны на неверном толковании норм материального права.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях ВС РФ от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, сальдирование обязательств допускается в отношении обязательств по разным сделкам, когда такие сделки взаимосвязаны между собой (единый объект и т.п.) и воля сторон, заключивших несколько договоров подряда направлена на то, чтобы увязать все указанные обязательства в единое обязательственное отношение. Рассмотрение вопроса о соотнесении взаимных представлений (сальдирования) вне обстоятельств и контекста иных правоотношений сторон препятствует пониманию экономических целей совершения спорных сделок.

Таким образом, требования АО "Стройгазмонтаж" в размере 864 865 844,57 рублей - основная задолженность, признаются обоснованными.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования АО "Стройгазмонтаж" в размере 864 865 844,57 рублей - основная задолженность, неустойка в размере 283 545 444,59 рублей, подлежат включению в реестр требований кредиторов должника.

Коллегия судей, рассмотрев заявленные требования, доводы апелляционных жалоб, приходит к выводу, что судом первой инстанции при рассмотрении спора не были учтены разъяснения пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", пункт 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016) о том, что для предотвращения необоснованных требований к должнику и, как следствие, нарушений прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота, предъявляются повышенные требования.

В рассматриваемом случае наличие внутригрупповых отношений и, как следствие, общности хозяйственных интересов имеет существенное значение для правильного разрешения спора, поскольку установление подобного факта позволяет дать надлежащую оценку добросовестности действий как кредитора, заявившего о включении своих требований в реестр, так и привлеченных третьих лиц и должника.

Обстоятельства, аффилированности кредитора с должником и заявителем в деле о банкротстве подлежали оценки при признании обоснованности требований кредитора.

При этом согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности заключение между собой сделок и подлежащее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Оценивая представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции указывает на нестандартный характер сделок, на которых основано требование АО "Стройгазмонтаж".

Так предварительные договора N СГМ16-349 от 27.09.2016 и N СГМ17-047 от 23.03.2017 были заключены для обязания сторон в будущем заключить договор субподряда на выполнение работ по проектированию и реконструкции указанных объектов ФГБОУ "МДЦ "Артек".

По условиям предварительного договора N СГМ 16-349 от 27.09.2016 предусматривалось перечисление обеспечительного платежа в размере 120 000 000,00 рублей (пункт 4.1), который через месяц по дополнительному соглашению N 1 от 27.10.2016 увеличен до 320 000 000,00 рублей, затем по дополнительному соглашению N 2 от 21.11.2016 до 770 000 000,00 рублей, оплата подтверждается платежными поручениями.

Далее по условиям предварительного договора N СГМ17-047 от 22.02.2017 перечислен обеспечительный платеж 325 000 000,00 рублей, который согласно дополнительного соглашения N 1 увеличен до 448 000 000,00 рублей, а затем по дополнительному соглашению N 2 от 04.07.2017 до 598 000 000,00 рублей, перечисление подтверждается платежными поручениями.

Конкурсный управляющий указывает, что еще до заключения основных договоров субподряда, в отсутствие проектной документации, в отсутствие утвержденной сметы, только образованному обществу, без подтверждения документами, из федеральных средств перечислен предварительный платеж в размере 1 368 000 000,00 рублей. Фактически заявитель кредитовал должника. Эти действия не соответствуют обычной хозяйственной деятельности при исполнении договоров подряда, финансируемого из федеральных средств.

При этом основные договора субподряда N СГМ17-223 и N СГМ17-219 были заключены только 28.09.2017.

В договоре субподряда N СГМ17-219 была установлена твердая стоимость работ, которая составила 1 625 248 000,00 рублей, в последующем согласно дополнительных соглашений N 3-6, стоимость составила 1 873 034 911,37 рублей.

Далее ООО "Строй Регион Развитие" не освоившему предварительный платеж в размере 1 368 000 000,00 рублей были перечислены еще 287 434 295,80 рублей.

Коллегия судей указываете, что действия АО "Стройгазмонтаж", которое в условиях осведомленности о неосвоеннии предоставленных денежный средств ООО "Строй Регион Развитие", продолжает перечисление дополнительных денежных средств, в течение длительного времени, очевидно являлись невыгодными и убыточными для АО "Стройгазмонтаж".

Действия заявителя не соответствуют действиям при обычной хозяйственной деятельности при исполнении договоров подряда.

По общему правилу деятельность любого коммерческого юридического лица имеет своей основной целью извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Арбитражным судом учитывается, что законодательство о банкротстве предполагает возможность выявления заинтересованности лиц по отношению к должнику как формальной (статья 19 Закона о банкротстве), так и фактической (правовая позиция в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475). При этом фактическая заинтересованность может быть выражена в самом характере правоотношений, хозяйственных связей и иных признаках, которые указывают на неординарность поведения лиц, в хозяйственном обороте.

Не устраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов (пункт 3.4 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020) (далее - Обзор судебной практики).

При представлении доказательств аффилированности должника с участником в процессе на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

В настоящем случаев, сокрытие факта взаимосвязанности группы кредиторов и должника может быть вызвано намерением придать заявленным требованиям характер добросовестности и независимости с целью установления соответствующих требований в деле о банкротстве наряду с действительно независимыми кредиторами.

Учитывая объективную сложность получения кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств неформальной аффилированности, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные свидетельства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении группы лиц, в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на предъявившего требование кредитора, ссылающегося на независимый характер его отношений с должником (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2019 N 305-ЭС18-17629(2)).

В соответствии с разъяснениями пунктов 3.3 Обзора судебной практики разновидностью финансирования по смыслу пункта 1 статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (п. 1 ст. 486 Гражданского кодекса Российской Федерации), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (пункт 1 статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации) и т.п.). Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа. При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (ст. 65 АПК РФ).

Кредитором АО "Строгазмонтаж" не представлены доводы относительно выбранной модели заключения договоров и ведения хозяйственной деятельности с должником.

Фактическое кредитование организации, продолжительное время, не принятие мер по возврату неотработанного аванса, позволяет сделать вывод о том, что действия направлены на создание подконтрольной фиктивной кредиторской задолженности для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве ООО "Строй Регион Развитие".

По смыслу статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" механизм взаимодействия между юридическими лицами, не исключает доказывания заинтересованности в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка. При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившим о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

Также об общности интересов кредитора АО "Стройгазмонтаж" и заявителя по делу АО "Краснодаргазстрой" указывает конкурсный управляющий и Уполномоченное лицо.

Представитель кредитора возражал против довода о дружественности этих организаций с должником ООО "Строй Регион Развитие".

Согласно общедоступных сведений АО "Стройгазмонтаж" является акционером и контролирующим лицом АО "Краснодаргазстрой", лица, являющиеся сотрудниками АО "Стройгазмонтаж" одновременно являются членами Совета директоров АО "Краснодаргазстрой".

Уполномоченный орган полагает, что хозяйственная деятельность ООО "Строй Регион Развитие"" осуществлялась в единых экономических целях и интересах с АО "Краснодаргазстрой" и ООО "Стройгазмонтаж", преобразованное в АО "Стройгазмонтаж", а сделка, совершенная по договору субподряда от 28.09.2017 N СГМ17-219, является механизмом увеличения и легализации кредиторской задолженности, позволяющей на случай банкротства ООО "СРР", формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, в том числе и налогового органа.

Конкурсный управляющий также обращает внимание на согласованность действий дружественных кредиторов и должника, так указывает, что в 26.02.2020 году АО "Стройгазмонтаж" расторгает договор, работы у ООО "Строй Регион Развитие" часть работ на сумму 762 942 145,99 рублей принимает, а в остальной части отказывается принимать, направленные должником акты формы КС2 и КС 3 не подписывает и в марте 2021 года обратился в арбитражный суд с заявлением об установлении требований в размере 923 009 835,65 рублей основного долга и 283 545 444,59 рублей штрафные санкции,

Подобные факты могут свидетельствовать о подаче заявления АО "Стройгазмонтаж" заявления о включении требований в реестр с противоправной целью уменьшения в своих интересах и интересах аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов (10 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что АО "Стройгазмонтаж" и АО "Краснодаргазстрой" аффилированы между собой по признаку вхождения в одну группу лиц (статья 9 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела документы, пришел к выводу о доказанности аффилированности кредитора с должником и заявителем в деле о банкротстве.

Учитывая изложенные обстоятельства, принимая во внимание позиции, указанные в пунктах 3, 3.3, 4 Обзора судебной практики, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости понижения очередности удовлетворения требования "Стройгазмонтаж" в размере 1 148 411 289,16 рублей, поскольку требование о включении требований, по задолженности, по сути, является требованием о возврате компенсационного финансирования, в связи с чем к нему применим соответствующим режим удовлетворения (пункт 4 Обзора).

Таким образом, суд апелляционной инстанции на основании пунктов 1, 3, 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 АПК РФ считает, что определение обжалуемое определение суда подлежит изменению, требования АО "Стройгазмонтаж" в размере 1 148 411 289,16 рублей, в том числе: 864 865 844,57 рублей - основная задолженность, неустойка в размере 283 545 444,59 рублей следует признать обоснованным и подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Принять отказ от апелляционной жалобы акционерного общества "Стройгазмонтаж" на определениеАрбитражного суда Республики Крым от 17 октября 2022 года по делу N А83-3542/2020.

2. Прекратить производство по апелляционной жалобе акционерного общества "Стройгазмонтаж" на определение Арбитражного суда Республики Крым от 17 октября 2022 года по делу N А83-3542/2020.

3. Определение Арбитражного суда Республики Крым от 17 октября 2022 года по делу N А83-3542/2020 изменить, изложив резолютивную часть определения в следующей редакции:

4. "Признать требования акционерного общества "Стройгазмонтаж" частично в размере 1 148 411 289,16 рублей обоснованными из которых: 864 865 844,57 рублей - основная задолженность, неустойка в размере 283 545 444,59 рублей, и подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.Л. Котлярова

Судьи

Р.С. Вахитов К.Г. Калашникова