Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2023 г. N 09АП-89207/22 по делу N А40-39567/2020

г. Москва

07 февраля 2023 г.

Дело N А40-39567/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей Ж.Ц. Бальжинимаевой, А.А. Комарова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Г.Г. Пудеевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Маркозиа Л.Ш., Шония В.Г. на определение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 об удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Валеевой Ж.Р., Маркозии Л.Ш., Шония В.Г. в части; привлечении Маркозию Луизу Шукуриевну, Шония Вахтанга Гуриевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "ТД "Фрегат"; приостановлении производства по рассмотрению заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Маркозии Л.Ш., Шония В.Г. в части взыскания размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами; отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Валеевой Ж.Р., в рамках дела N А40-39567/20 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ТД "Фрегат" (ОГРН 1037715043134, ИНН 7715326613)

при участии в судебном заседании: от ООО "ТД "Фрегат" - Хаматова Г.Р. дов от 14.11.2022; от Маркозиой Л.Ш. - Цурцумия М.Д. дов от 14.12.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 ООО "ТД "Фрегат" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре отсутствующего должника, открыта процедура конкурсного производства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2021 конкурсным управляющим должника ООО "ТД "Фрегат" утверждена Логинова Я.А.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2021 г. заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Никонова В.П., Валеевой Ж.Р., Маркозии Л.Ш., Шония В.Г. удовлетворено в части. Валеева Жанна Ральфовна привлечена к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Общества с ограниченной ответственностью "ТД "Фрегат". Приостановлено производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества с ограниченной ответственностью "ТД "Фрегат" Валеевой Ж.Р. в части взыскания размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами. В удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Маркозии Л.Ш., Шония В.Г. отказано. Производство по заявлению в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Никонова В.П. прекращено.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 16.02.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2021 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06 июня 2022 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2022 года по делу N А40-39567/20 отменены в части привлечения к субсидиарной ответственности Валеевой Ж.Р. и в части отказа в привлечения к субсидиарной ответственности Маркозии Л.Ш. и Шонии В.Г. В отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя спор на новое рассмотрение суд округа указал, что суды нижестоящих инстанции не учли все доводы Валеевой Ж.Р. и конкурсного управляющего в обоснование своих позиций.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Валеевой Ж.Р., Маркозиа Л.Ш., Шония В.Г. - удовлетворено в части. Привлечены Маркозиа Л.Ш., Шония В.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "ТД "Фрегат". Приостановлено производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Маркозиа Л.Ш., Шония В.Г. в части взыскания размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами. В удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Валеевой Ж.Р. - отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Маркозиа Л.Ш., Шония В.Г. (далее - апеллянты) обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование отмены судебного акта заявители апелляционных жалоб ссылаются на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, обстоятельствам дела.

Представитель Маркозиа Л.Ш. в судебном заседании поддержал доводы апелляционных жалоб.

Представитель управляющего возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Руководствуясь статьями 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, учтя позицию суда округа, изложенную в постановлении от 06.06.2022, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

В своем заявлении конкурсный управляющий просит привлечь к субсидиарной ответственности Валееву Ж.Р., Маркозию Л.Ш., Шония В.Г.

В обоснование своей позиции конкурсный управляющий указывает, что признаки банкротства ООО "ТД "Фрегат" возникли с 14.10.2016. В связи с чем заявитель полагает, что контролирующими лицами являлись: Валеева Ж.Р. - генеральный директор с 06.12.2019 по 21.07.2020, Маркозия Л.Ш. - единственный участник ООО "ТД "Фрегат" с 20.05.2015, Шония В.Г. - супруг единственного участника должника, фактически контролирующее должника лицо.

Заявитель указывает, что контролирующие должника лица не исполнили обязанность, предусмотренную ст. 61.12 Закона о банкротстве по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом или созыва внеочередного собрания участников, а также обязанность, предусмотренную ст. 61.11 Закона о банкротстве для Валеевой Ж.Р. по передачи документации должника.

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Фрегат" Валеевой Ж.Р., суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, Валеева Ж.Р. вступила в должность директора должника 06.12.2019, в свою очередь заявление Департамента городского имущества города Москвы о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ТД "Фрегат" (ОГРН 1037715043134, ИНН 7715326613) по упрощенной процедуре отсутствующего должника принято к производству 03.03.2021.

Конкурсный управляющий ссылается, что признаки банкротства у должника появились еще в 2016 г., в связи с чем Валеева Ж.Р. действуя разумно и добросовестно, принимая во внимание наличие сведений об опубликовании сообщений о намерении обратиться в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) N 04288959 от 23.09.2019, N 04629223 от 26.12.2019, N 04708822 от 03.02.2020, должна была предпринять ускоренные меры в отношении установления финансового состояния должника и направления в суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Возражая против заявленного довода Валеева Ж.Р. указывает, что с момента вступления в должность в разумные сроки, а именно 25.12.2019 обратилась в ООО "Консалтинговый Центр "ВЕТА" за проведением экспертизы финансово-хозяйственной деятельности должника. Как следует из материалов дела соответствующий анализ датирован 10.02.2020, в связи с чем ответчик ссылается, что не ранее указанной даты ей стало известно о невозможности восстановления платежеспособности должника, в то время как ДГИ г. Москвы заявление о признании должника банкротом было подано 02.03.2020. На основании изложенного, Валеева Ж.Р. полагает, что срок, установленный ст. 9 Закона о банкротстве, не истек.

В соответствии со ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Согласно ч. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Ответственность за нарушение обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом, предусмотренная пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, является ответственностью за не уведомление третьих лиц о финансово-экономическом состоянии должника, как участника гражданского оборота, вступая в правоотношения (либо продолжая существующие правоотношения) с которым при наличии признаков его банкротства участники гражданского оборота несут неоправданные риски, связанные с неосведомленностью, вызванной ненадлежащим поведением руководителя должника.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве. Само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 названного Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В соответствии с п. 17 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" - по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку резюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Как следует из материалов дела, Валеева Ж.Р. вступила в должность генерального директора 06.12.2019, тогда как признаки банкротства должника имели место уже в 2016 г.

В свою очередь, материалы настоящего дела не содержат доказательств свидетельствующих о том, что в результате нарушения Валеевой Ж.Р. сроков обращения с заявлением о признании должника банкротом, за период с 06.12.2019 по 02.03.2020, у должника возникло наращивание кредиторской задолженности и в связи с действиями последней кредиторам общества был причинен ущерб.

При этом подлежит установлению дата возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств, точные даты возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника и истечение предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве срока, точная дата возникновения обязательства, к субсидиарной ответственности по которому привлекается лицо (лица) из перечисленных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Таким образом, нарушение руководителем обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лишь по обязательствам должника, возникшим после истечения указанного месячного срока на подачу такого заявления.

Вместе с тем, в рамках настоящего обособленного спора конкурсным управляющим не установлена точная дата возникновения у Валеевой Ж.Р. обязанности подать заявление о банкротстве должника.

Субсидиарная ответственность руководителя по заявленному основанию ограничивается объемом обязательств перед этими обманутыми кредиторами, то есть объемом обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 указанной статьи размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

Суд первой инстанции указал, что конкурсным управляющим также не установлен размер обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что конкурсным управляющим не представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о необходимости привлечения Валеевой Ж.Р. к ответственности по указанную основанию.

Относительно довода конкурсного управляющего о неисполнении Валеевой Ж.Р.обязанности по передачи документации должника суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Как указывает конкурсный управляющий, решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 суд обязал органы управления должника передать конкурсному управляющему ООО "ТД "Фрегат" в трехдневный срок с момента его утверждения бухгалтерскую и иную документацию, печати и штампы, материальные и иные ценности должника, вместе с тем данная обязанность Валеевой Ж.Р. исполнена не была. Конкурсный управляющий указывает, что не передача первичной документации не позволила ему сформировать конкурсную массу, принять меры по возврату имущества, оспариванию сделок должника.

Валеева Ж.Р. в своем отзыве указывает, что вся документация находится по юридическому адресу должника. По мнению ответчика, именно на конкурсного управляющего возложена обязанность по сбору и истребованию документации. Ответчик ссылается, что ей неоднократно предпринимались действия направленные на передачу документации, в свою очередь, конкурсный управляющий уклонялся от исполнения обязанности по принятию соответствующей документации.

В материалы дела Валеевой Ж.Р. представлен акт приема-передачи документов от 21.12.2021 в соответствии с которым ответчик передал конкурсному управляющему документы ООО "ТД Фрегат" в количестве 427 пунктов, включающие в себя как копии, так и оригиналы документов.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", к руководителю должника не могут быть применены презумпции, установленные подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если необходимая документация (информация) передана им арбитражному управляющему в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. Такая передача документации (информации) не исключает возможность привлечения руководителя к ответственности в виде возмещения убытков, вызванных просрочкой исполнения обязанности, или к субсидиарной ответственности по иным основаниям.

Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств исполнения бывшим руководителем обязанности по передаче документов должника конкурсному управляющему, а также принимая во внимание действия Валеевой Ж.Р., направленные на передачу документации, суд первой инстанции пришел к выводу, что Валеева Ж.Р. не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по указанному основанию.

Конкурсный управляющий полагает, что Маркозия Л.Ш. и Шония В.Г. являясь контролирующими должника лицами подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в связи с непринятием решения об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Согласно ст. 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Маркозия Л.Ш. является единственным участником должника с долей в уставном капитале 100 % с 20.05.2015, доказательств обратного в материалы дела не представлено, в связи с чем она признается контролирующим должника лицом.

Конкурсный управляющий, также полагает, что Шония В.Г. имел фактическую возможность определять действия ООО "ТД "Фрегат" в связи с нижеследующим.

Так, бывший руководитель должника Валеева Ж.Р. указывает, что обязательные указания для осуществления хозяйственной деятельности должника давал непосредственно Шония В.Г., именно он проводил с ней собеседование и принимал на работу в ООО "ТД Фрегат", несмотря на отсутствие у Шонии В.Г. соответствующих официальных полномочий.

В своем заявлении конкурсный управляющий указывает, что в период с 05.12.2019 по 08.10.2020 генеральным директором ООО "КЦ Эллада", а также в аналогичный период, а именно с 06.12.2019 по 21.07.2020, генеральным директором общества являлась Валеева Ж.Р.

Кроме того, в период с 09.02.2017 по 05.12.2019 и с 10.04.2012 по 06.12.2019 генеральным директором ООО "КЦ Эллада" и ООО "ТД Фрегат", соответственно, являлся Никонов В.П.

В свою очередь, Шония В.Г. является держателем акций ЗАО "КЦ Эллада", местонахождение которого совпадает с адресом должником.

Кроме того, как указывает конкурсный управляющий Шония В.Г. состоит в браке с единственным участником должника Маркозия Л.Ш.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в пункте 22 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве, возможность определять действия должника может достигаться: в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 названной статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); иным образом, в том числе, путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Исходя из смысла указанных правовых норм и приведенного их толкования, для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, необходимо установление совокупности условий: наличие у ответчика права давать обязательные указания для должника либо иным образом определять его действия; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями (бездействием) должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство), при обязательном установлении вины ответчика в банкротстве должника.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" высшая судебная инстанция в пункте 7 Постановления указала, что предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим.

Принимая во внимание указания Арбитражного суда Московского округа, суд первой инстанции пришел к выводу, что бремя доказывания, отсутствия у Шония В.Г. статуса контролирующего должника лица и конечного бенефициара, учитывая представленные в материалы дела доказательства, возлагается на ответчика. При этом суд первой инстанции учел, что такое распределение бремени доказывания по вопросу установления конечного бенефициара, учитывая, что фактический руководитель общества, как правило, не заинтересован в раскрытии своего статуса и скрывает наличие возможности оказания такого влияния, а конкурсный управляющий ограничен в сборе соответствующих доказательств будет отвечать принципам состязательности.

В свою очередь доказательств, опровергающих доводы конкурсного управляющего в материалы дела не представлено. Таким образом, принимая во внимание наличие брачных отношений между Шония В.Г. с учредителем должника, пояснения бывшего генерального директора общества, а также идентичность руководителей должника и общества, в котором ШонияВ.Г. является держателем акций, суд первой инстанции пришел к выводу, что у него имелась фактическая возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что Шония В.Г. и Маркозия Л.Ш. входят в одну группу лиц, контролируемую Шонией В.Г., который фактический являлся "теневым" руководителем ООО "ТД Фрегат" и его бенефициаром.

Как разъяснено Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Довод ответчика о недоказанность факта получения Шония В.Г. выгоды из наступившего для должника состояния подлежат отклонению, поскольку судом первой инстанции установлен факт вовлеченности ответчика деятельность должника, как следствие он признан контролирующим должника лицо, получавшим выгоду от деятельности должника на момент ее осуществления.

Конкурсный управляющий полагает, что Шония В.Г. и Маркозия Л.Ш. подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в связи с не исполнением обязанности по подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в суд в порядке ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "ТД Фрегат", основным видом деятельности Общества является деятельность ресторанов и услуги по доставки продуктов питания. Как указывает конкурсный управляющий, должник, имея в собственности судно "Дебаркадер N 61" на котором располагался ресторан "Генецвале сити" осуществлял деятельность кафе на воде.

Приказом ФКУ "Речная администрация Московского бассейна" от 17.10.2014 N 209 судно "Дебаркадер N 61" исключено из государственного судового реестра.

ООО "ТД Фрегат", получив предписание о необходимости демонтажа дебаркадера, не исполнило его добровольно, в связи с чем, 31.10.2014 Департаментом транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Москвы был издан приказ N 61-02-286/14 "О демонтаже и транспортировке объекта, не зарегистрированного в качестве судна". Дальнейший демонтаж и транспортировку "Дебаркадера N61" производил Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры г. Москвы

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что собственники ООО "ТД Фрегат" пренебрегли правом на самостоятельную транспортировку и последующую продажу дебаркадера, остались без основного средства, приносящего доход, и возможность погасить требования кредиторов за счет его реализации.

Действия участников фактически лишили ООО "ТД Фрегат" возможности продолжать финансово-хозяйственную деятельность, направленную на непосредственное получение прибыли.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 включены в реестр кредиторов ООО "ТД Фрегат" требования Департамента городского имущества города Москвы. Задолженность ООО "ТД Фрегат" перед кредитором возникла на основании Решения Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2016 по делу N 440-13215/16-11-97, а именно в результате выполнения работ по демонтажу и транспортировке дебаркадера с последующим хранением, на общую сумму 12 262 173,25 руб.

Таким образом, с 14.10.2016 у ООО ТД Фрегат возникли признаки неплатежеспособности, при которых руководитель ООО ТД Фрегат, контролирующие лица должны были обратиться в суд с заявлением о признании Должника банкротом или созвать внеочередное собрание участников. В результате бездействия контролирующих должника лиц в последующем продолжался рост кредиторской задолженности, а решения о ликвидации и банкротстве контролирующие должника лица не принимали, продолжая наращивать кредиторскую задолженность.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее также - Федеральный закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ опубликован на официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017, в "Российской газете" от 04.08.2017 N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 N 1 (часть I) ст. 4815).

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N266-ФЗ.

Поскольку заявление конкурсного управляющего подано в суд после 01.07.2017, заявление подлежит рассмотрению по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Вместе с тем, порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Приведенные в заявлении конкурсного управляющего обстоятельства, с которыми он связывает основания для привлечения к субсидиарной ответственности, возникли до появления в Законе о банкротстве главы III.2, в период, когда порядок привлечения к субсидиарной ответственности регламентировался статьей 10 Закона о банкротстве.

Таким образом, при рассмотрении настоящего обособленного спора подлежат применению нормы материального права, предусмотренные редакцией закона, действующей на дату вменяемого деликта, и процессуальные нормы, действующие на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Согласно пункту 2 стать 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 186-ФЗ, нарушение обязанности по подачу заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Так, в период осуществления должником хозяйственной деятельности и возникновения оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, в соответствии с заявлением конкурсного управляющего, за не подачу заявления действующим законодательством не была предусмотрена обязанность учредителя (участника) принимать решение о необходимости обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом (статья 9 Закона о банкротстве).

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что вменяемое Шония В.Г. и Маркозии Л.Ш. бездействие носило длящийся характер, поскольку деятельность общества практически была приостановлена, в то время как продолжало происходить наращивание кредиторской задолженности. В свою очередь, признаки неплатежеспособности имели место в то время, когда пунктом 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве уже была предусмотрена обязанность в отношении собственников имущества должника по осуществлению действий направленных на подачу заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Правила об основаниях для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренные главой III.2 Закона о банкротстве, применяются с 30.07.2017 - даты 11 опубликования Закона N 266-ФЗ. Следовательно, такое обстоятельство, являющееся основанием для привлечения Шония В.Г. и Маркозия Л.Ш. к субсидиарной ответственности, как неисполнение обязанности по проведению досрочного собрания участников общества для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, в данном случае могло возникнуть после 30.07.2017, то есть в период действия главы III.2 Закона о банкротстве, поэтому к спорным правоотношениям подлежат применению нормы Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ в соответствующий период.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве если в течение предусмотренного пунктом 2 указанной статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока: лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве.

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах)

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно правовой позиции, сформированной по спорам о привлечении к субсидиарной ответственности, обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает с момента, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденный постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2016).

Риски наступления неблагоприятных последствий за несвоевременную подачу заявления о признании должника (несостоятельным) банкротом в виде привлечения к ответственности по п. 2 ст. 10 (в редакции до вступления в силу Закона N 266-ФЗ), п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве (в действующей редакции) лежат на ответчике как контролирующем должника лице.

При рассмотрении споров о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности обязанность доказывания наличия обстоятельств, повлекших причинение убытков должнику и его кредиторам, лежит на лице, обратившемся в суд с соответствующим требованием. На лиц, к которым таким лицом предъявлено требование, возложена обязанность по доказыванию отсутствия своей вины.

При этом суд первой инстанции учел, что снос дебаркадера полностью парализовал работу должника, о чем не могли не знать его контролирующие лица - Маркозия Л.Ш. и Шония В.Г. В связи с чем, суд приходит к выводу, что Шония В.Г. и Маркозия Л.Ш. не могли не знать о том, что ООО "ТД Фрегат" получив предписание о необходимости демонтажа дебаркадера лишилось возможности продолжать финансово-хозяйственную деятельность, направленную на непосредственное получение прибыли, как следствие действия указанных лиц способствовали доведению должника до банкротства и дальнейшей невозможности расчета с кредиторами.

Так, после вступления в силу новой редакции Закона о банкротстве, судебными актами от 11.04.2017 по делу N А40-158000/17, от 17.08.2018 по делу N А40-87578/18 подтверждено, возникновение кредиторской задолженности на стороне ООО "ТД Фрегат" вызванных бездействием руководителей должника, выразившихся в не принятии дебаркадера, в результате чего с должника за период 01.01.2017 по 25.08.2017 была взыскана задолженность в виде компенсации за хранение объекта "Дебаркадер N 61" за счет бюджетных средств города Москвы.

Таким образом, в результате бездействия контролирующих должника лиц продолжался рост кредиторской задолженности, а решения о ликвидации и банкротстве контролирующие должника лица не принимали, продолжая наращивать кредиторскую задолженность.

Приведенные обстоятельства опровергают довод ответчика о том, что конкурсным управляющим не доказано факт деяний контролирующих должника лиц направленных на наращивание кредиторской задолженности.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что имеются основания для привлечения Маркозии Л.Ш., Шония В.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд первой инстанции указал, что возражения Шония В.Г. подлежат отклонению, поскольку опровергаются материалами дела, при этом суд первой инстанции учел, что при способности Шония В.Г. давать директору должника обязательные для исполнения указания, добросовестное лицо, зная о неудовлетворительном состоянии должника должно было предпринять действия направленные на разрешение сложившейся ситуации, в том числе принять решения о ликвидации общества или обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Учтя положения статьи 61.16 Закона о банкротстве, суд первой инстанции установив, что мероприятия по формированию конкурсной массы не завершены, пришел к выводу о приостановлении производство по рассмотрению настоящего заявления в части взыскания размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

Маркозиа Л.Ш. в своей жалобе указывает следующие доводы:

- "суд первой инстанции не учел того факта, что на участника ООО не возложена обязанность по ведению бухучета, не возложена обязанность по получению судебной корреспонденции. Судебные органы в адрес участников юридических лиц-ответчиков судебные акты не направляли. Доказательств обратного конкурсным управляющим не представлено. Таким образом, участник общества действовал на основании недостоверной информации, полученной от других подразделений компании. Следовательно, отсутствует элемент состава субсидиарной ответственности - вина".

- "В заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указывает, что банкротство общества наступило в результате принятия публично-правовыми органами решения о демонтаже дебаркадера, т.е. в результате объективного обстоятельства, не зависящего от воли участника общества".

Учитывая, что рассматриваемый дебаркадер являлось фактически единственным активом должника, который приносил прибыль обществу, а также, что апеллянтами не предпринимались меры по самостоятельному демонтажу вышеуказанного актива, бездействие которых привело к наращиванию кредиторской задолженности, апелляционный суд критически относится к вышеуказанным доводам о том, что Маркозиа Л.Ш. не знал о неплатёжеспособности должника.

Апеллянт указывает, что по данным бухгалтерского баланса активы должника составляли 114 664 000 руб. Маркозия Л.Ш. полагалась на информацию, предоставляемую генеральным директором общества. Сведения о наличии признаков банкротства участнику общества не сообщались. Между тем, действую разумно и предусмотрительно, учредитель общества не мог не усомниться в данной бухгалтерской отчетности, учитывая наличие у общества единственного актива.

Шония В.Г. в своей жалобе указывает следующее:

- "Обращение супругов к общим знакомым в своей предпринимательской деятельности является обычной практикой и не свидетельствуется о способности Шония В.Г. осуществлять контроль над деятельностью Общества".

- "Сделки между ООО "ТД Фрегат" и принадлежавшим Шония В.Г. ООО "КЦ Эллада" носили взаимовыгодный характер, были заключены на рыночных условиях. Сделки, заключенные между указанными обществами, не оспаривались. Вред Должнику названными сделками не причинен. Доказательств обратного не представлено".

- "Факт "вовлеченности" в деятельность должника не освобождает от обязанности доказывать факт получения Шония В.Г. выгоды от несостоятельности Должника".

- "У Шония В.Г. не было обязанности по подаче заявления о признании Должника несостоятельным, так как у Шония В.Г. отсутствовало право на подачу заявления о признании Должника несостоятельным. Подача заявления о признании Должника несостоятельным Шонией В.Г. невозможна в связи с тем, что список лиц, управомоченных на обращение в налоговые органы или суд с заявлением о ликвидации/несостоятельности, ограничен. Шония В.Г. не управомочен представлять интересы Общества перед третьими лицами".

Данные доводы апеллянта также подлежат отклонению.

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Принимая во внимание наличие брачных отношений между Шония В.Г. с учредителем должника, пояснения бывшего генерального директора общества, а также идентичность руководителей должника и общества, в котором Шония В.Г. является держателем акций, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у него имелась фактическая возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

То обстоятельство, что у ответчика отсутствовало юридическое право на подачу заявление о банкротстве должника не является следствием того, что данный ответчик не располагал возможностью дать указанию на подачу данного заявление руководителю должника.

Иные доводы заявителей апелляционных жалоб не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2022 по делу N А40-39567/20 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Маркозиа Л.Ш., Шония В.Г. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева А.А. Комаров