Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2023 г. N 09АП-89568/22 по делу N А40-169116/2022

г. Москва

13 февраля 2023 г.

Дело N А40-169116/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Семёновой А.Б., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АЛЬП МЕГАПОЛИС", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" ноября 2022 года по делу N А40-169116/22, по иску общества с ограниченной ответственностью "БИНЕКС" (ИНН 9723019480) к обществу с ограниченной ответственностью "АЛЬП МЕГАПОЛИС" (ИНН 5047166410) о взыскании штрафа и убытков в размере 1.022.816 рублей, по встречному исковому заявлению о взыскании задолженности в размере 219.000 руб. и неустойки 68.547 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Олецкая Е.В. по доверенности от 09.01.2023,

от ответчика: директор Ярцев С.С., Гаврилюк А.А. по доверенности от 06.10.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО "БИНЕКС" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Альп Мегаполис" (ответчик) в пользу истца штрафа по договору от 20.09.2021 N 23 и убытков в размере 1.022.816 рублей.

Арбитражным судом города Москвы принято встречное исковое заявление ООО "Альп Мегаполис" о взыскании задолженности по договору от 20.09.2021 N 23 в размере 219.000 руб. и неустойки 68.547 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2022 с Общества с ограниченной ответственностью "Альп Мегаполис" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "БИНЕКС" взыскана сумма штрафа согласно Договору от 20.09.2021 N 23 в размере 14.000 руб., убытки в размере 1.022.816 руб. и государственная пошлина в размере 23.368 руб.

По встречному требованию. С Общества с ограниченной ответственностью "БИНЕКС" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Альп Мегаполис" взыскана задолженность согласно Договору от 20.09.2021 N 23 в размере 219.000 руб., неустойка в размере 68.547 руб. и государственная пошлина в размере 8.751 руб.

Произведен зачет первоначальных и встречных требований. С Общества с ограниченной ответственностью "Альп Мегаполис" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "БИНЕКС" взыскана денежная сумма в размере 763.886 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "Альп Мегаполис" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части удовлетворения первоначальных исковых требования в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Стороны не возражали относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела дополнительных документов, поскольку заявитель не обосновал и не представил доказательства невозможности их представления в суде первой инстанции по независящим от него причинам.

Ответчик в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменные пояснения, пояснения приобщены к материалам дела.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 81, 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменные пояснения и отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв и пояснения приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20 сентября 2021 года между ООО "БИНЕКС" (далее - истец) и ООО "Альп Мегаполис" (далее - ответчик) был заключен Договор подряда N 23 (далее - Договор) в соответствии с которым истец передал, а ответчик принял на себя обязательства выполнить работы по монтажу ограждений из металлической сетки (далее -Работы), количество и объем которых, определены Спецификацией по адресу: Московская область, город Химки, Аэропорт Шереметьево, терминал В.

В силу пункта 2.1 Договора общая стоимость составила 1 000 000 копеек, без НДС.

На основании пункта 3.1.1 Договора первый платеж - аванс 10% от общей стоимости работ перечисляется Истцом на расчетный счет Ответчика в течение 2-х дней с даты выставления счета и подписания Договора.

Следующий платеж в силу пункта 3.1.2. Договора в размере 40% от общей стоимости работ перечисляется Истцом на расчетный счет Ответчика не позднее 2 х рабочих дней с даты выполнения 50% от всего объема работ по Договору, указанных в Спецификации.

Согласно пункту 3.1.3 Договора завершающий платеж в размере 50% от общей стоимости работ перечисляется Истцом на расчетный счет Ответчика не позднее 5 рабочих дней после подписания сторонами акта приема - передачи работ.

Согласно пункту 4.7. Договора дата начала работ - 04.10.2021.

В силу пункта 4.1. Договора срок выполнения работ составляет 45 календарных дней с даты начала работ Ответчика при постоянном наличии необходимых материалов для выполнения работ.

Таким образом, работы должны были быть завершены 18 ноября 2021 года.

В обоснование исковых требований Истец указал, что произвел авансирование работ в размере 300.000 рублей, однако ответчик в полном объеме работы не выполнил, а в произведенных работах были выявлены недостатки. Объем выполненных работ составил 40 %.

Поскольку в установленные сроки Ответчик работы в полном объеме не завершил, истец на основании п. 8.1.1 договора начислил штраф в размере 14.000 рублей.

02.12.2021 в адрес Ответчика была направлена претензия о наличии в выполненных работах дефектов, о расторжении договора.

При этом, по мнению Истца, невыполнение Ответчиком своих обязательств по договору привело к несению Истцом убытков в размере 1.022.816 рублей.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный Истцом, не принес положительного результата, Истец обратился в суд с иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, Ответчик обратился в суд со встречными требованиями о взыскании задолженности по договору от 20.09.2021 N 23 в размере 219.000 руб. и неустойки 68.547 рублей.

Указанные требования мотивированы тем, что работы были частично сданы по акту N 001 от 26.11.2021 года на сумму в размере 519.000 рублей.

Поскольку мотивированный отказ от приемки работ по данному акту от заказчика не поступил, подрядчик посчитал работы принятыми, подлежащими оплате, с учетом перечисленного аванса.

Решение суда в части взыскания с ООО "БИНЕКС" в пользу ООО "Альп Мегаполис" суммы задолженности согласно Договору от 20.09.2021 N 23 в размере 219.000 руб., неустойки в размере 68.547 руб. и государственной пошлины в размере 8.751 руб. сторонами не обжалуется, в связи с чем в данной части законность судебного акта в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не проверяется.

Предметом апелляционного обжалования является решение в части взыскания суммы штрафа согласно Договору от 20.09.2021 N 23 в размере 14.000 руб., убытков в размере 1.022.816 руб.

Требование Истца о взыскании штрафа за просрочку выполнения работ в размере 14 000 руб. за период с 19.11.2021 по 02.12.2021, по мнению суда апелляционной инстанции, не подлежало удовлетворению на основании следующего.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу указанных положений гражданского законодательства должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Согласно п 1.2 Договора подряда Заказчик обеспечивает строительную готовность Объекта и наличие полного перечня материалов, и инструментов, необходимых для производства Работ по Договору подряда, а так же соблюдение Заказчиком и Подрядчиком спецификации.

Согласно п. 7.1.4 Договора Заказчик обязался обеспечить строительную готовность объекта.

В данном случае судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчик не мог приступить к выполнению работ в связи с тем, что заказчиком были нарушены встречные обязательства по договору, а именно: в период с 05.10.2021 по 12.10.2021 заказчик не обеспечил подрядчика инструментом и материалом для производства работ; квартира для сотрудников была арендована также с нарушением срока; обязанность по выдаче пропусков для сотрудников подрядчика была исполнена только 08.11.2022, что Истцом не оспаривалось.

Таким образом, срок выполнения работ был продлен на основании пункта 4.2 Договора, то есть работы подлежали сдаче до 27.12.2021.

При этом, какие-либо виновные действия подрядчика по договору не подтверждены, заказчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств, что работы не были завершены в полном объеме, по обстоятельствам зависевшем от подрядчика, при таких обстоятельствах подрядчик не может нести ответственность в виде неустойки.

В данном случае апелляционный суд полагает, что у заказчика имелось реализованное им право на отказ от исполнения договора, однако, исходя из материалов настоящего дела, такой отказ был заявлен в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как оснований для отказа от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации у заказчика не имелось.

При этом, отказ заказчика от исполнения договора повлек прекращение действия договора, в связи с чем у Ответчика отсутствовали основания для продолжения выполнения работ после 02.12.2021.

В соответствии со ст. 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

В соответствии с п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019 суды при рассмотрении дела должны установить наличие обстоятельств, подтверждающих в том числе: неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора должником, возлагающих на него определенные обязанности; прекращение договора между сторонами явилось следствием нарушения должником условий договора; кредитором заключен аналогичный (замещающий) договор на иных по сравнению с первоначальным договором условиях, ухудшающий его имущественный интерес. Заключение замещающей сделки на аналогичных или более выгодных условиях свидетельствует об отсутствии у кредитора убытков от досрочного прекращения договора с должником. То есть, применительно к рассматриваемому спору кредитор (Истец по настоящему делу) прежде всего обязан был доказать наличие на его стороне убытков, то есть тот факт, что замещающий договор заключен на условиях, ухудшающих его имущественный интерес по сравнению с тем, каков бы был этот интерес, если бы должник (Ответчик по настоящему делу) исполнил свои обязательства по первоначальному договору.

Положения статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит специальное основание для взыскания убытков. Закон предоставил кредитору право на взыскание убытков в случае, предусмотренном ст. 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, исчисляемых в виде разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и ценой замещающей сделки, а также любые другие понесенные им убытки.

Из приведенной нормы права и п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что суды при рассмотрении дела должны установить наличие обстоятельств, подтверждающих в том числе: неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора должником, возлагающих на него определенные обязанности; прекращение договора между сторонами явилось следствием нарушения должником условий договора; кредитором заключен аналогичный (замещающий) договор на иных по сравнению с первоначальным договором условиях, ухудшающий его имущественный интерес. При этом добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагается, пока должником не доказано обратное.

В п. 22 Постановления N 7 было разъяснено, что по смыслу ст. 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пп. 1 и 2 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Таким образом, если иные условия замещающей сделки, включая условия о свойствах и качестве товара, отличаются от соответствующих условий расторгнутого договора, то для того, чтобы ущерб заявителя в виде разницы между ценой расторгнутого договора и ценой замещающей сделки подлежал возмещению, необходимо, чтобы такие отличия были разумными (соответствовали требованиям ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2021 по делу N А40-11988/2019.

В рассматриваемом случае судом учтено, что в качестве доказательств, подтверждающих несение убытков в размере 1.022.816 рублей, Истцом в материалы дела представлены:

- Договор N 82/ВОК возмездного оказания услуг с физическим лицом - Петровым Д. В. от 12.11.2021, предметом которого являются монтажные работы по установке сеточных полотен, в том числе с методом промышленного альпинизма в Терминале В Шереметьево, акт выполненных работ о 25.11.2021 на сумму 91 954,00 руб.

- Договор N 83/ВОК возмездного оказания услуг с физическим лицом - Юдиным А. В. от 16.11.2021, предметом которого являются монтажные работы по установке сеточных полотен, в том числе с методом промышленного альпинизма в Терминале В Шереметьево, акт выполненных работ от 22.11.2021 на сумму 37 644,00 руб., акт выполненных работ от 29.12.2021 на сумму 44 282,00 руб.,

- Договор N 87/ВОК возмездного оказания услуг с физическим лицом - Петровым Д. В. от 03.12.2021, предметом которого являются монтажные работы по установке сеточных полотен, в том числе с методом промышленного альпинизма в Терминале В Шереметьево, акт выполненных работ на сумму 114 942,00 руб.

- Договор N 88/ВОК возмездного оказания услуг с физическим лицом - Гусевым А.С. от 04.12.2021, предметом которого являются монтажные работы по установке сеточных полотен, в том числе с методом промышленного альпинизма в Терминале В Шереметьево, акт выполненных работ от 15.12.2021 на сумму 103 448,00 руб.

- Квитанция о проживании Ромашкина Э.А. в Гостинице "Hotel-citi"в период с 22.10.2019 по 31.10.2019, стоимость проживания 25 000,00 руб.

- Квитанция о проживании Ромашкина Э.А. в Гостинице "Hotel-citi" в период с 01.11.2021 по 11.11.2021, стоимость проживания 25 000,00 руб.

- Квитанция о проживании Ромашкина Э.А. в Гостинице "Hotel-citi" в период с 10.11.2021 по 20.11.2021, стоимость проживания 25 000,00 руб.

- Квитанция о проживании Ромашкина Э.А. в Гостинице "Hotel-citi" в период с 20.11.2021 по 25.11.2021, стоимость проживания 25 000,00 руб.

- Квитанция о проживании Ромашкина Э.А. в Гостинице "Hotel-citi" в период с 25.11.2021 по 26.11.2021, стоимость проживания 2 500,00 руб.

- Табель учета рабочего времени N Т-10/21за период с 01.10.2021 по 31.10.2021;

- Табель учета рабочего времени N Т-12/21за период с 01.12.2021 по 31.12.2021.

Вместе с тем, заключенные договоры не могут быть признаны замещающими сделками, исходя из периодов заключения и относимости выполняемых работ; проживание Ромашкина Э.А. также не относится к выполнениям каких-либо работ связанных с замещающей сделкой.

Более того, Истцом не доказан факт нарушения Ответчиком сроков выполнения работ, то есть вина Ответчика.

Также Истцом не представлено ни одного доказательства возникновения дефектов в связи с ненадлежащим выполнением Ответчиком работ по договору.

26.11.2021 ответчик направил в адрес истца акт выполненных работ на сумму 519 000 руб., который был подписан истцом без замечаний.

Пунктом 9.1 Договора предусмотрено, что сдача результата работ оформляется актом выполненных работ (далее - Акт). Подписание сторонами Акта означает исполнение Подрядчиком своих обязательств в рамках настоящего Договора, за исключением обязательства Подрядчика по устранению недостатков при их наличии (и определении дефектной ведомостью в качестве приложения к акту), а также гарантийных обязательств Подрядчика.

В процессе сдачи-приемки стороны фиксируют выявленные недоделки (дефекты) в дефектной ведомости. В случае если недоделки будут признаны Заказчиком несущественными для приемки стороны оформляют и подписывают акт с дефектной ведомостью, в качестве приложения к Акту. При этом стороны дополнительно согласуют и фиксируют в дефектной ведомости срок устранения Подрядчиком недоделок, который должен быть разумным и обоснованным (пункт 9.2 Договора).

Однако истец правом, предусмотренным пунктом 9.1-9.2 Договора, не воспользовался, для составления дефектной ведомости ответчика не приглашал. Доказательств обратного в материалы дела не представил.

Соответственно, Истец не доказал, что в выполненных Ответчиком работах имелись какие-либо недостатки, которые возникли вследствие неправомерных действий ответчика, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При указанных обстоятельствах, с учетом недоказанности причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками, с учетом ст. ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" суд считает не подлежащими удовлетворению исковые требования ООО "БИНЕКС" о взыскании с ООО "АЛЬП МЕГАПОЛИС" убытков в размере 1.022.816 рублей.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции от 14.11.2022 подлежит отмене в части удовлетворения первоначального иска с вынесением по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2022 по делу N А40-169116/22 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "БИНЕКС" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2022 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БИНЕКС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АЛЬП МЕГАПОЛИС" 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б Семёнова