Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2023 г. N 09АП-91301/22 по делу N А40-136144/2022

г. Москва

13 февраля 2023 г.

Дело N А40-136144/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

АО "Государственная компания "Северавтодор" и Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2022 по делу N А40-136144/22

по заявлению 1. АО "Государственная компания "Северавтодор", 2. Казенного учреждения

Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление автомобильных дорог",

3. Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа -

Югры

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: АО "Электронные торговые системы"

о признании незаконным решения, при участии:

от заявителя:	1. не явился, извещен, 2. Болонин Д.А. по доверенности от 09.01.2023, 3. не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Гузачева Е.А. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2022 по делу N А40-136144/22 отказано в полном объеме в удовлетворении требований АО "Государственная компания "Северавтодор" (далее также - АО "ГК "Северавтодор", Общество) об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее также - ФАС России, антимонопольный орган) от 05.05.2022 по делу N 28/06/105-1156/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в части признания законными действий заказчика и уполномоченного лица по непринятию контракта жизненного цикла (далее также - КЖЦ) к оценке как договора на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, а также требований Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее также - Департамент), Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление автомобильных дорог" (далее также - Учреждение) об оспаривании п.2 указанного решения ФАС России в части признания в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушений ч.6 ст. 31, п.11 ч.1 ст.42 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе).

Общество и Департамент с указанным решением не согласились и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя - Учреждения поддержал доводы апелляционных жалоб, представитель заинтересованного лица - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители заявителей - Общества и Департамента, а также третьего лица, извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы жалоб и отзывов на них, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Общество обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой на действия комиссии по осуществлению закупок Департамента (далее также - Комиссия) при проведении Учреждением, Департаментом, Комиссией, АО "Электронные торговые системы" (далее также - АО "ЭТС") открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту объекта "Автомобильная дорога г.Урай - с.Шаим, км 2+950 - км 29_680" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupi.gov.ru (далее также - ЕИС) 0187200001722000147 (далее также - конкурс).

По результатам рассмотрения изложенных в жалобе Общества сведений и осуществления внеплановой проверки в соответствии с п.1 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России принято решение от 05.05.2022 N 28/06/105-1156/2022, которым жалоба Общества признана необоснованной, в действиях заказчика, уполномоченного органа признаны нарушения ч.6 ст.31, п.11 ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе.

На основании данного решения заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, Общество, Департамент и Учреждение обратились в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа на основании следующего.

Согласно п.11 ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с ч.8 ст.32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее также - Положение).

Положением установлено, что "оценка заявок" - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с настоящим Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок (п.2). Для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки" может применяться, если иное не предусмотрено Положением, показатель оценки - наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта (подп."в" п.24).

В соответствии с порядком оценки заявок, установленным в извещении о проведении конкурса (далее также - порядок оценки заявок), критерий содержит показатель, содержащий детализирующий показатель, в рамках которого к оценке принимается исключительно исполненный договор (договоры), с исполненными требованиями об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае установления неустоек), сопоставимый с предметом контракта, на право заключения которого проводится закупка: работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильных дорог, предельное минимальное значение: 1 000 000 000 руб.

Согласно материалам дела Обществом в составе заявки 2 контракта были представлены: КЖЦ от 14.08.2014 N 32/2014 на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации, строительству и содержанию объекта: "Подъездная автомобильная дорога к деревне Сотник Кондинского района Ханты-Мансийского автономного округа-Югры" на сумму 520 131 082, 30 руб.; муниципальный контракт от 02.12.2019 N 87 на выполнение работ по строительству объекта "Автомобильные дороги микрорайона "Гидронамыв" в г.п. Белый Яр" на сумму 621 651 079,60 руб. (далее также - муниципальный контракт).

Комиссией КЖЦ не был принят ввиду того, что порядком оценки заявок к оценке принимаются контракты (договоры) исключительно на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильных дорог в соответствии с Положением.

Согласно жалобе Общества Комиссией ненадлежащим образом применен порядок оценки заявок в отношении заявки Общества по детализирующему показателю показателя критерия.

При этом на основании п.8.2 ч.1 ст.3 Закона о контрактной системе КЖЦ - контракт, предусматривающий поставку товара или выполнение работы (в том числе при необходимости проектирование объекта капитального строительства, создание товара в результате выполнения работы), последующие обслуживание, при необходимости эксплуатацию в течение срока службы, ремонт и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта капитального строительства или товара.

Вместе с тем, принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции обоснованно согласился с антимонопольным органом в том, что предметом спорной закупки является заключение государственного контракта именно на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги, а не заключение КЖЦ.

Таким образом, заказчик и уполномоченный орган установили требование о принятии к оценке контрактов (договоров) исключительно на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильных дорог в соответствии с требованиями подп."г" п.31 Положения.

При таких данных, вопреки мнению Общества, является правомерным вывод антимонопольного органа об отсутствии нарушений со стороны Комиссии, которая обоснованно не приняла к оценке представленный Обществом КЖЦ.

Следовательно, являются законными действия заказчика и уполномоченного лица по непринятию КЖЦ к оценке как договора на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, в связи с чем требования Общества об оспаривании решения ФАС России в данной части удовлетворению не подлежат.

Кроме того, также представляется правомерным изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика, уполномоченного органа нарушений ч.6 ст.31, п.11 ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе.

Так, согласно ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки в нарушение требования Закона о контрактной системе.

Вместе с тем п.3.2.8 проекта контракта извещения о проведении конкурса установлено, что заказчик обязан требовать от подрядчика проведения согласований с заказчиком составов (рецептов) планируемых к применению на объекте асфальтобетонных смесей.

Как следует из материалов дела, согласно техническому заданию извещения о проведении конкурса работы, подлежащие выполнению в рамках исполнения государственного контракта, должны осуществляться в соответствии с ГОСТ.

Следовательно, требование о согласовании составов на приготовление асфальтобетонных смесей с заказчиком является неправомерным, что свидетельствует об обоснованности вывода антимонопольного органа о нарушении заказчиком и уполномоченным органом ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе.

Кроме того, Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

На основании п.1 ст.8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с п.2 ст.8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Как усматривается из материалов дела, по детализирующему показателю показателя критерия лучшим является наибольшее значение квалификации участника закупки и установлено предельное минимальное значение квалификации участника закупки в размере 1 000 000 000 руб.

Между тем, ни в рамках судебного разбирательства, ни на заседании Комиссии антимонопольного органа представители заказчика доказательств необходимости установления предельного значения не представили.

При этом начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 606 531 362 руб., из чего можно сделать вывод о том, что сопоставимым опытом выполнения соответствующих работ является выполнение таких работ в рамках одного контракта с сопоставимой ценой, то есть в размере 1 606 531 362 руб.

Заказчиком по детализирующему показателю критерия установлено предельное минимальное значение характеристики объекта, выраженное в стоимости контрактов, принимаемых к оценке с суммой, равной 1 000 000 000 руб., что в свою очередь составляет 62, 24% от начальной (максимальной) цены контракта, то есть заказчик требует предоставить от участника закупки минимальную сумму опыта выполненных работ по стоимости не менее, чем 62, 24%.

Наличие опыта у участника закупки, например, на 62% к оценке уже приниматься не будет.

Следовательно, вне зависимости от цены контракта, предоставленного к оценке по детализирующему показателю критерия, все контракты, цена которых составляет менее 1 000 000 000 руб., будут оценены равнозначно - в 0 баллов.

Таким образом, указанным порядком оценки заказчиком по сути установлен барьер для участия в виде установления предельного значения, но не учитывается сопоставимость выполненных видов работ. Несколько участников могут иметь один и тот же сопоставимый опыт выполнения работ, то есть выполнен абсолютно одинаковый перечень работ, но стоимость таких контрактов (договоров) будет отличаться, тем самым по условиям заказчика исполненные и сопоставимые контракты (договоры) не будут приниматься к оценке, поскольку не достигнуто пороговое значение, установленное заказчиком.

Указанный порядок оценки лишает потенциального участника закупки получить соответствующее количество баллов при наличии опыта работ, что противоречит общим принципам законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников закупки, имеющих опыт, менее установленного предельного минимального значения.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что такие действия заказчика нарушают п.11 ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе.

Доводы жалобы Департамента об отсутствии указанных выше нарушений Закона о контрактной системе отклоняются апелляционным судом в связи с их необоснованностью.

Изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа являются правильными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и обстоятельствам дела.

Оспариваемое решение вынесено ФАС России в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение ФАС России от 05.05.2022 по делу N 28/06/105-1156/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок является законным, прав и законных интересов заявителей не нарушает.

Кроме того, необходимо отметить, что 19.05.2022 между заказчиком и ООО "ЮВ И С" заключен контракт N 04/22/75 на сумму 1 606 531 362 руб.

Доводы, изложенные в обоснование позиции участвующих в деле лиц при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2022 по делу N А40-136144/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина