Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2023 г. N 11АП-19704/22 по делу N А65-29238/2021

г. Самара

14 февраля 2023 г.

Дело N А65-29238/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07.02.2023.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.02.2023.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Деминой Е.Г., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хоробровым И.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании 31.01.2023-07.02.2023 апелляционную жалобу Акционерного общества "НИПИГАЗПЕРЕРАБОТКА" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.10.2022 по делу N А65-29238/2021 (судья Воробьев Р.М.) по иску Общества с ограниченной ответственностью "Комплексное Энергоразвитие-Инжиниринг" к Акционерному обществу "НИПИГАЗПЕРЕРАБОТКА" о взыскании долга и пени по договорам N НИПИГАЗ 5233 от 16.08.2019; N ИПИГА3.7326//0427Э от 22.07.2020 и о признании противоречащим договору наложение неустойки (штрафа) в размере 1 200 000 руб. по акту N от 18.10.2019 и его отмене,

в судебное заседание явились:

от истца - Лобачев И.И., доверенность от 28.03.2022, паспорт, диплом (до перерыва и после перерыва),

от ответчика - Остащенко А.А., доверенность от 29.12.2021, паспорт, диплом (до перерыва),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Комплексное Энергоразвитие-Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к Акционерному обществу "НИПИГАЗПЕРЕРАБОТКА":

- о взыскании по договору подряда N НИПИГАЗ 5233 от 16.08.2019 долга в размере 22 115 955 руб. 20 коп., пени в размере 442 319 руб. 10 коп. за период с 01.05.2021 по 15.10.2021 с последующим начислением пени в размере 0,01% за каждый день просрочки на оставшуюся сумма задолженности до полного ее погашения;

- о взыскании по договору подряда N НИПИГАЗ.7326//0427Э от 22.07.2020 долга в размере 401 991 руб. 54 коп., пени в размере 3 497 руб. 32 коп. за период с 01.05.2021 по 16.11.2021 с последующим начислением пени в размере 0,01% за каждый день просрочки на оставшуюся сумма задолженности до полного ее погашения;

- о взыскании по договору N ОНПисхЗ-364//1122Э от 26.11.2018 долга в размере 230 785 руб. 71 коп., пени в размере 3 253 руб. 71 коп. за период с 30.06.2021 по 16.11.2021 с последующим начислением пени в размере 0,01% за каждый день просрочки на оставшуюся сумма задолженности до полного ее погашения, но не более 10% от суммы задолженности;

- о взыскании по договору подряда N НИПИГА3.6169//0119Э от 17.02.2020 долга в размере 18 497 867 руб. 51 коп., пени в размере 258 970 руб. 14 коп. за период с 30.06.2021 по 16.11.2021 с последующим начислением пени в размере 0,01% за каждый день просрочки на оставшуюся сумма задолженности до полного ее погашения;

- признании противоречащим договору наложение неустойки (штрафа) в размере 1 200 000 руб. по акту от 18.10.2019 и его отмене;

- признании недействительным начисления неустойки по договору подряда по договору подряда N НИПИГА3.6169//0119Э от 17.02.2020 в сумме 11 678 197 руб. 12 коп. в претензии N N1P1-KI-201-0000-LET-8875 от 03.11.2020.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.01.2022 выделены в отдельное производство и переданы на рассмотрение Арбитражного суда Тюменской области требования истца к ответчику в части:

- взыскания долга по договору N ОНПЗ-364 в размере 227 532 руб., пени в размере 3 253 руб. 71 коп.;

- взыскания долга по договору подряда N 6169 в размере 18 497 867 руб. 51 коп., пени в размере 258 970 руб. 14 коп.;

- о признании начисления неустойки по договору подряда N 6169 в размере 11 678 197 руб. 12 коп. в претензии NNIPI-KI-A201-0000-LET-8875 от 03.11.2020 недействительными,

в остальной части требования приняты к производству.

До рассмотрения требований по существу истец заявил ходатайство об уточнении части исковых требований, просил взыскать с ответчика:

- по договору N НИПИГАЗ 5233 от 16.09.2019 долг в размере 22 115 955 руб. 20 коп., пени в размере 1 019 545 руб. 53 коп. за период с 01.05.2021 по 04.08.2022 с последующим начислением пени в размере 0.01% за каждый день просрочки на оставшуюся сумму задолженности начиная с 05.08.2022 до полного погашения задолженности;

- по договору подряда N НИПИГА3.7326//0427Э от 22.07.2020 долга в размере 401 991 руб. 54 коп., пени в размере 15 235 руб. 48 коп. за период с 01.05.2021 по 04.08.2022 с последующим начислением пени с 05.08.2022 в размере 0.01% за каждый день просрочки на оставшуюся сумму задолженности до полного ее погашения, но не более 10% от суммы долга.

Уточнения исковых требований были приняты судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.10.2022:

- отказано в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы,

- иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскан долг по договору N НИПИГАЗ 5233 от 16.08.2019 в размере 22 115 955 руб. 20 коп., пени в размере 1 019 545 руб. 53 коп. за период с 01.05.2021 по 04.08.2022, с последующим начислением пени в размере 0,01% за каждый день просрочки на оставшуюся сумму задолженности начиная с 05.08.2022 до полного погашения задолженности; долг по договору N НИПИГА3.7326//0427Э от 22.07.2020 в размере 401 991 руб. 54 коп., пени в размере 15 235 руб. 48 коп. за период с 01.05.2021 по 04.08.2022 с последующим начислением пени с 05.08.2022 в размере 0,01% за каждый день просрочки на оставшуюся сумма задолженности до полного погашения, но не более 10% от суммы долга, в удовлетворении остальной части иска отказано,

- с истца в пользу ответчика взыскана сумма неиспользованных и не возвращенных давальческих материалов в размере 382 488 руб. 35 коп.,

- в результате зачета с Акционерного общества "Нипигазпереработка" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Комплексное Энергоразвитие-Инжиниринг" взыскана задолженность по договору N НИПИГАЗ 5233 от 16.08.2019 в размере 21 733 466 руб. 85 руб., пени в размере 1 019 545 руб. 53 коп. за период с 01.05.2021 по 04.08.2022, с последующим начислением пени в размере 0,01% за каждый день просрочки с 05.08.2022 по 18.10.2022 на сумму 22 115 955 руб. 20 коп. и с 19.10.2022 на оставшуюся сумму задолженности до полного погашения задолженности, а также взысканы расходы по государственной пошлине в размере 136 765 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Акционерное общество "НИПИГАЗПЕРЕРАБОТКА" (далее - ответчик) обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.10.2022, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2022 апелляционная жалоба оставлена без движения. Впоследствии определением от 22.12.2022 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 31.01.2023.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 31.01.2023 объявлен перерыв до 07.02.2023. После перерыва судебное заседание продолжено 07.02.2023.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания, о перерыве размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылался на непередачу истцом исполнительной документации по выполненным работам, тогда как договором предусмотрено, что обязанность по оплате работ является встречной по отношению к обязанности представить исполнительную документацию, в связи с чем также не имеется оснований для начисления неустойки за просрочку оплаты работ; на то, что у ответчика не возникла обязанность направления мотивированного отказа от приемки работ ввиду непередачи истцом исполнительной документации; на несогласие с отказом в назначении экспертизы; на несогласие с датой прекращения обязательства в результате зачета, произведенного судом в целях дальнейшего начисления процентов; на несогласие с отказом в зачете суммы начисленного ответчиком штрафа.

Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, который в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд усматривает наличие оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.10.2022. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "КЭР-Инжиниринг" (подрядчик) и АО "Нипигазпереработка" (генеральный подрядчик) был заключен договор N НИПИГАЗ 5233 от 16.08.2019, по которому генеральный подрядчик принимает и оплачивает, а подрядчик передает ему в аренду технику, указанную в приложении N 2.1 к настоящему договору, а также выполняет работы по монтажу сетей связи, КИПиА и устранению замечаний к ранее выполненным работам на основании оперативных заявок генерального подрядчика, оформленных по форме приложения 1 при реализации проекта по строительству ОЗХ для функционирования ЭЛОУ-АТВ, УЗК и КГПН на территории действующего АО ГПН - АНПЗ, на условиях настоящего договора, генеральный подрядчик обязался принять и оплатить указанные работы. Место подсудности сторонами определено по месту нахождения истца.

В силу пункта 3.1. договора стороны согласовали, что общая цена работ в соответствии приложением N 2 "Протокол согласования цены Работ (чел.-часа)" к договору, приложением N 2.1 "Протокол согласования аренды техники (маш.-час)" ориентировочно составляет 33 106 752 руб., в том числе НДС 20% в размере 5 517 792 руб., в том числе:

Стоимость работ составляет 31 810 752 руб., в том числе НДС 20% в размере 5 301 792 руб.;

Стоимость аренды техники 1 296 000 руб. в том числе НДС 20% в размере 216 000 руб.;

Расчет часовой ставки (чел-час) в размере 1 324 руб. 80 коп., в том числе НДС 20% в размере 220 руб. 80 коп.

Фактическая общая цена работ по настоящему договору определяется по сумме заявок с учетом принятых генеральным подрядчикам фактически выполненных работ по Актам о приемке выполненных работ, подписанных сторонами, в соответствии с формой Приложения N 7 к договору.

Цена работ по каждой оперативной заявке определяется сторонами на основании фактического количества трудозатрат (человеко-часы/машины-часы) персонала подрядчика по табелю рабочего времени, оформленного по форме приложение N 6 "Табель учета рабочего времени" к договору, с применением часовых ставок, согласованных сторонами в приложении N 2 к договору, приложении N 2.1 к договору.

Часовые ставки, согласованные в приложении N 2 к договору, приложении N 2,1 к договору являются фиксированными и применяются в течение всего срока действия договора,

В силу пункта 3.2. договора цена работ включает в себя вознаграждение подрядчика и все его возможные затраты (издержки) и накладные расходы подрядчика, понесенные им в связи с выполнением работ, в том числе, но не ограничиваясь: расходные материалы, заработную плату, проезд и проживание сотрудников, спецодежду, оснастку, инструмент для выполнения работ, обучение по работе на высоте, прочие необходимые для выполнения работ расходы, формирование плана производства работ (ППР), а также те работы и расходы, хотя прямо и не указанные в договоре, однако являющиеся необходимыми или обычно выполняемыми для обеспечения непрерывности или для завершения работ, включая предвидимые или непредвидимые затраты подрядчика. Цена работ, также учитывает все риски, которые в соответствии с договором и действующим законодательством Российской Федерации относятся на подрядчика.

Согласно п. 3.3 договора оплата выполненных работ будет производиться не позднее первого рабочего четверга по истечении 35 календарных дней с момента подписания акта о приеме выполненных работ по форме КС-2, а также табеля учета рабочего времени.

В силу 3.3.1. договора цена работ же учитывает стоимость основных материалов, указанных в п. 6.1. договора, передаваемых генеральным подрядчиком по давальческой схеме и предоставление техники для производства работ.

В силу 3.3.1. договора оплата выполненных работ будет производиться не позднее первого рабочего четверга по истечении 35 (тридцати пяти) календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ, путевых листов, а также табеля учета рабочего времени по соответствующей оперативной заявке и предоставления подрядчиком оригинала счета-фактуры, при условии передачи подрядчиком генеральному подрядчику оформленной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации исполнительной документации в отношении выполненных работ. Обязательство по оплате выполненных работ является встречным по отношению к обязательству по передаче подрядчиком генеральному подрядчику надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

Обращаясь в суд, истец указал, что свои обязательства по договору им исполнены на сумму 72 858 935 руб. 34 коп., представив акты о приемке выполненных работ, которые подписаны генеральным подрядчиком, однако оплата произведена на сумму 50 742 980 руб. 13 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "КЭР - Инжиниринг" письмом N 2020/5445 от 10.12.2020 направило ответчику для согласования акты выполненных работ за декабрь 2020 года: N N 11287, 11288, 11289, 1190.

Исходящим письмом N 2020/5784 от 28.12.2020 истец уведомил ответчика о том, что в связи с отсутствием мотивированного отказа от приемки работ и подписания актов выполненных работ считает акты выполненных работ, направленные ранее, принятыми и просил передать по одному подписанному и скрепленному печатью экземпляру вышеуказанных актов в адрес ООО "КЭР - Инжиниринг".

Впоследствии истец письмом N 2021/0191 от 19.01.2021 направил для согласования акты выполненных работ за март - июль 2020 года: NN 11001, 11002, 11003, 11004, 11005,11006.

В ответ на письмо ответчика N NIPI-KI-A201-000-LET-09363 от 19.01.2021 письмом N 2021/0424 от 01.02.2021 ООО "КЭР - Инжиниринг" сообщило, что не принимает на подписание акты N 352 от 30.09.2020 и N 485 от 01.12.2020, поскольку в данный период времени выполнение указанных работ не производил.

Письмами N 2021/0857 от 26.02.2021, N 2021/0899 от 02.03.2021 ООО "КЭР - Инжиниринг" повторно запросило подписанные и скрепленные печатью акты выполненных работ (этим же письмом акты вторично высланы в адрес ответчика).

Общество с ограниченной ответственностью "КЭР-Инжиниринг" при письме от 02.03.2021 N 2021/0899 направило в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ на общую сумму 22 115 955 руб. 20 коп., в том числе:

N 11290 от 05.12.2020 на сумму 4 506 851 руб. 11 коп. в т.ч. НДС 20%.

N 11287 от 05.12.2020 на сумму 6 689 599 руб. 84 коп. в т.ч. НДС 20%.

N 11288 от 05,12.2020 на сумму 2 767 258 руб. 01 коп. в т.ч. НДС 20%.

N 11289 от 05.12.020 на сумму 961 379 руб. 57 коп. в т.ч. НДС 20%.

N 11001 от 20.01.2021 на сумму 4 835 676 руб. 12 коп., в т.ч. НДС 20%.

N 11002 от 20.01.2021 на сумму 972 977 руб. 18 коп. в т.ч. НДС 20%.

N 11003 от 20.01.2021 на сумму 416 190 руб. 67 коп., в т.ч. НДС 20%.

N 11004 от 20.01.2021 на сумму 255 811 руб. 46 коп., в т.ч. НДС 20%.

N 11005 от 20.01.2021 на сумму 671 773 руб. 25 коп., в т.ч. НДС 20%.

N 11006 от 20.01.2021 на сумму 38 437 руб. 99 коп., в т.ч. НДС 20%.

Как указал истец, ответчик получил указанные документы 19.03.2021, что подтверждается квитанцией об отправке, однако указанные акты выполненных работ подписаны ответчиком не были, отчеты по давальческим материалам не приняты, материалы не списаны, что послужило основанием для обращения истца в суд.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом в обоснование своих доводов в материалы дела представлены акты выполненных работ на общую сумму 22 115 955,20 руб., а именно: акты N 11290 от 05.12.2020, N 11287 от 05.12.2020, N 11288 от 05,12.2020, N 11289 от 05.12.020, N 11001 от 20.01.2021, N 11002 от 20.01.2021, N 11003 от 20.01.2021, N 11004, N1 1005 от 20.01.2021, N 11006 от 20.01.2021.

Исходя из положений ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в силу пунктов 4.4, 4.5, 4.6 договора основанием для начала выполнения работ является заявка ответчика, направленная истцу, основанием для окончания и принятие работ является подписанный сторонами акт выполненных работ по установленной форме с указанием принятых ответчиком отработанных часов работниками истца, вида работ и наименования и количества использованных истцом в ходе проведения работ материалов. Все остальные документы являются производными (вторичными) документами, оформленными на основании вышеуказанных первичных документов. При этом вторичные документы, такие как табели учета рабочего времени, подписаны ответчиком без замечаний.

Возражая против иска в части исковых требований по договору N НИПИГАЗ 5233 от 16.08.2019, ответчик, ссылаясь на пункт 4.5. договора, указывал, что трудозатраты должны определяться в ЕНиР, однако в заявках (наряд-заказах по форме Приложения 1 к договору N 5233) отсутствуют сведения о трудозатратах в ЕНиР. Сотрудники АО "НИПИГАЗ" (Ли Н.С., Покатаев Р.Ю., Мальцев С.Г.), которые выдавали истцу заявки и подписывали наряд-заказы, не обладали правами на внесение изменений в договор N5233, доверенность на внесение изменений в договор не выдавалась. Уполномоченные лица в лице руководителя проекта Задоры Д.М. не согласовывали определение трудозатрат иным способом в спорный период. В этой связи ответчик указал, что п.4.5. договора сохраняет силу. По расчету АО "НИПИГАЗ" стоимость выполненных истцом работы составляет 9 708 079,75 руб. (вместо заявленных истцом 22 115 995,20 руб.).

В связи с этими доводами ответчик заявил ходатайство о проведении экспертизы, на разрешение которой следует поставить вопрос: Каким должен быть объем трудозатрат, указанных в табелях рабочего времени и заявках, рассчитанный в ЕНИР?

Рассмотрев ходатайство о назначении экспертизы в этой части, суд первой инстанции не нашел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

Из пунктов 4.4 - 4.6 договора следует, что ответчик по ЕНИР сам определяет количество необходимого представления персонала. Истец в определении количества часов требуемого для выполнения работ и определения потребности по ЕНИР участия не принимает, а только либо соглашается на выполнение работ, указанных в заявке, либо отказывается в выполнении указанных работ.

В рассматриваемом случае ответчик просит суд фактически проверить работу его сотрудников по правильности определения количества человеко/часов во всех заявках, являющихся основанием для разрешения настоящего спора. Как верно указал суд первой инстанции, выявление ошибок работников ответчика по определению человеко/часов по ЕНИР, указанных в заявках и наряд-заказах, не является предметом настоящего спора.

Условия заявок могли быть пересмотрены сторонами до начала выполнения работ, а поскольку истец соглашался выполнять работы на условиях, указанных в заявках, и по указанным заявкам работы истцом уже выполнены и оплачены, что подтверждается подписанными сторонами наряд-заказами, то оснований для пересмотра указанных заявок и наряд-заказов у суда первой инстанции не имелось.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Учитывая, что первичные документы (наряд-заказы) и акты выполненных работ приняты ответчиком без замечаний, мотивированных возражений по ним ответчиком, требования истца о взыскании с ответчика долга по актам выполненных работ N 11290 от 05.12.2020, N 11287 от 05.12.2020, N 11288 от 05,12.2020, N 11289 от 05.12.020,-N 11001 от 20.01.2021, N 11002 от 20.01.2021, N 11003 от 20.01.2021, N 11004, N 11005 от 20.01.2021,N 11006 от 20.01.2021 на общую сумму 22 115 955,20 руб. судом первой инстанции правомерно признаны обоснованными.

Доводы ответчика о непредставлении истцом исполнительной документации как основание для отказа в оплате выполненных работ, изложенные в апелляционной жалобе, также приводились им и в суде первой инстанции. Данные доводы были изучены судом первой инстанции и отклонены, поскольку сам по себе факт непредставления подрядчиком исполнительной документации не может являться безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отмечает следующее.

В силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать полученный результат подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта по прямому назначению. Учитывая, что такие доказательства не представлены, отказ от оплаты работ по указанному мотиву обоснованно признан судом неправомерным.

В этой связи приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что у ответчика отсутствовала обязанность по направлению мотивированного отказа от приемки работ ввиду непередачи истцом исполнительной документации, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Ответчик в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявил о сальдировании обязательств сторон на сумму невозвращенных истцом давальческих материалов, а именно: на сумму 22 202 204,98 руб. без учета НДС, а также на сумму штрафа в размере 1 200 000 руб., начисленного ответчиком истцу за нарушение последним норм техники безопасности и объектового режима.

Ответчиком было заявлено ходатайство о проведении экспертизы с постановкой перед экспертом следующего вопроса:

Какой объем материалов не использован подрядчиком при выполнении работ по договору от 16.08.2019 N НИПИГА3.5233 и на какую сумму?

Определенную им сумму размере 22 202 204,98 руб. ответчик объяснил тем, что им не признаны акты выполненных работ N 11290 от 05.12.2020, N 11287 от 05.12.2020, N 11288 от 05,12.2020, N 11289 от 05.12.020,-N 11001 от 20.01.2021, N 11002 от 20.01.2021, N 11003 от 20.01.2021, N 11004, N 11005 от 20.01.2021, N 11006 от 20.01.2021, в связи с чем у него отсутствуют основания для проведения отчетов по давальческим материалам, приложенных к ним.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении экспертизы по указанном вопросу, руководствуясь тем, что разрешение поставленного ответчиком вопроса не требует специальных познаний.

Судом установлено, что все материалы указаны в заказ-нарядах и отчетах об израсходовании давальческих материалов к актам выполненных работ N 11290 от 05.12.2020, N 11287 от 05.12.2020, N 11288 от 05,12.2020, N 11289 от 05.12.020,-N 11001 от 20.01.2021, N 11002 от 20.01.2021, N 11003 от 20.01.2021, N 11004, N 11005 от 20.01.2021, N 11006 от 20.01.2021, в связи с чем проверка расходования материалов может быть осуществлена без проведения экспертизы. Данный вывод суд первой инстанции подтверждается поведением самого ответчика, который в ходе судебного разбирательства уменьшил сумму сальдирования по стоимости невозвращенных давальческих материалов с ранее заявленных 22 202 204,98 руб. без учета НДС до 2 328 011,62 руб. (к указанной сумме ответчик добавил НДС 20%).

Истец, в свою очередь, признал, что стоимость невозвращенных давальческих материалов составляет 382 488,35 руб. (2 328 011,62 - 1 945 523,27), указав, что материалы на сумму 1 945 523,27 руб. израсходованы по заказ-нарядам ответчика N 172 от 06.05.2020, от N 173 от 07.05.2020, N 174 от 08.05.2020, N 175 от 11.05.2020, N 176 от 12.05.2020, 177, 13.05.2020, N178 от 14.05.2020, N179 от 15.05.2020.

Ответчик, рассмотрев возражения истца, указал, что первоначально в отчетах по расходованию давальческих материалов указанные материалы отражены не были, поэтому сумму 1 945 523,27 руб. не признает. Ответчик также указал, что не признает довод истца о том, что указанные материалы в пересланных отчетах давальческих материалах были скрыты и не могли быть обнаружены им. По указанным заказ-нарядам ответчика N 172 от 06.05.2020, от N 173 от 07.05.2020, N 174 от 08.05.2020, N 175 от 11.05.2020, N 176 от 12.05.2020, 177, 13.05.2020, N178 от 14.05.2020, N179 от 15.05.2020 ответчик в части израсходования давальческих материалов возражений не представил.

Оценив доводы и возражения сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности позиции истца, утверждавшего, что стоимость невозвращенных давальческих материалов составляет 382 488,35 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отмечает следующее.

В наряд-заказах, N 172 от 06.05.2020, от N 173 от 07.05.2020, N 174 от 08.05.2020, N 175 от 11.05.2020, N 176 от 12.05.2020, N177, 13.05.2020, N178 от 14.05.2020, N179 от 15.05.2020, подписанных сторонами без замечаний, отражено использование давальческих материалов на сумму 1 945 523,27 руб. Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что об израсходовании данных давальческих материалов на указанную сумму ответчик не мог не знать, в связи с чем неотражение данных материалов в отчетах об использовании давальческих материалов, являющихся производными документами, основанными на вышеуказанных наряд-заказах, не свидетельствует о неизрасходовании материалов истцом и их удержании.

Довод ответчика, что на указанную сумму должен начисляться НДС, суд находит несостоятельным, поскольку в накладных указана сумма давальческих материалов по данным бухгалтерского учета ответчика, и эта сумма включает в себя НДС, полученный от предшествующего контрагента.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что с истца в пользу ответчика подлежит взысканию стоимость полученных, но не использованных и не возвращенных давальческих материалов в размере 382 488,35 руб.

Между тем суд первой инстанции, указывая в резолютивной части обжалуемого решения на взыскание с истца в пользу ответчика указанной суммы, не учел, что ответчиком встречный иск заявлен не был, а при установлении в пользу ответчика сальдо встречных обязательств на сумму 382 488,35 руб. с ответчика в пользу истца следовало взыскать долг за выполненные работы за вычетом данной суммы, а именно: 22 115 955,20 руб. - 382 488,35 руб. = 21 733 466,85 руб.

Ответчик также заявлял о необходимости сальдирования суммы долга на сумму штрафа в размере 1 200 000 руб., начисленного ответчиком истцу.

В данной части ответчик указывал, что письмом от 20.08.2020 исх. N NIPI-KI-A201-0000-LET8259 ответчиком истцу по указанному договору N 5233 предъявлена штраф в размере 1 200 000 руб., начисленный на основании акта от 18.10.2019, составленного представителями заказчика.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, указанном акте содержатся выводы об алкогольном опьянении электромонтажника Васильева Н.А. (сотрудника истца) в момент его задержания при прохождении проходной на территории ОНПЗ.

Ответчик ссылался на то, что ему как генеральному подрядчику 11.06.2020 выставлен штраф его Заказчиком в размере 2 400 000 руб. за два нарушения, одним из которых является нарушение, допущенное работником истца Васильевым Н.А.

В силу пункта 9.2.1. договора несоблюдение подрядчиком и третьими лицами, привлекаемыми подрядчиком, требований настоящей статьи, а также Приложения N 10 "Требования в части производственной безопасности и охраны окружающей среды" к договору является существенным нарушением условий настоящего договора и дает генеральному подрядчику право требовать уплаты штрафов от подрядчика в соответствии с перечнем штрафных санкций к подрядным организациям за нарушения требований в области ОТ, ПБ и ООС (Приложение N 12 к договору).

Согласно пункта 9.1. договора N 5233 подрядчик обеспечивает за свой счет выполнение всех необходимых мероприятий по ОТ, ПБ, ООС для всех видов работ и всего персонала. В соответствии с пунктом 1.4. Приложения 12 при появлении на территории предприятия в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения сумма штрафных санкций составляет 400 000 руб.

После таблицы нарушений в приложении N 12 к договору указано следующее: подрядчик ознакомлен с тем, что при неоднократном нарушении, то есть два и более случаев нарушения генеральным подрядчиком и/или его субподрядчиками требований мер по ОТ, ПБ, ООС в течение месяца, АО "Газпромнефть-ОНПЗ" вправе увеличить генеральному подрядчику/заказчику штрафные санкции в три раза.

В приложении к Приложению N 12 указано, подрядчик подтверждает и согласен с тем, что в случае нарушения подрядчиком/субподрядчиком требований в области по ОТ, ПБ, ООС за которое заказчиком в адрес генерального подрядчика предъявлены штрафные санкции в увеличенном размере, генеральный подрядчик оставляет за собой право в одностороннем порядке увеличить размер претензионных требований к подрядчику до размера штрафа, предъявленного генеральному подрядчику.

Истец с указанным штрафом не согласился, указав, что проходная не является местом выполнения работ, а также на отсутствие доказательств уплаты ответчиком данного штрафа своему заказчику.

Согласно п.9.2 договора требования п. 9.1. распространяются на строительную площадку и иные места, где осуществляются работы, включая дороги общего пользования, а также места возможного нахождения персонала.

Таким образом, нахождение сотрудника истца в состоянии алкогольного опьянения на проходной объекта строительства как в месте возможного нахождения персонала истца в силу буквального толкования п. 9.2. договора является нарушением, за которое договором предусмотрено наложение штрафа в размере 400 000 руб.

Указанное нарушение установлено заказчиком АО "Газпромнефть-ОНПЗ" в акте 18.10.2019, доказательства обратного истец не представил.

В силу вышеизложенного исковые требования о признании штрафа несоответствующим договору удовлетворению не подлежат.

Однако суд первой инстанции отказал в сальдировании суммы долга на сумму штрафа, исходя из того, что указанное выше нарушение выявлено заказчиком АО "Газпромнефть-ОНПЗ" 18.10.2019. Заказчик предъявил ответчику к оплате штраф в тройном размере 11.06.2020 (исх. N 10/014513), в связи с чем суд первой инстанции сделал вывод о том, что трехлетний срок оплаты ответчиком тройного штрафа заказчику истекает 18.10.2022 - в день принятия решения по настоящему делу. Перевыставление штрафа АО "НИПИГАЗ" истцу в случае его уплаты является возмещением причиненных убытков. Суд первой инстанции указал, что ответчику неоднократно предлагалось представить документы, свидетельствующие об оплате предъявленного заказчиком штрафа, чего ответчиком сделано не было.

Между тем судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

Для применения трехлетнего срока исковой давности по требованию заказчика об уплате ответчиком штрафа в данном случае основания отсутствуют, поскольку исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, тогда как в настоящем деле спор между заказчиком и ответчиком об уплате штрафа не рассматривается.

Кроме того, истец в силу ст. 421, п. 2 ст. 307 Гражданского Кодекса Российской Федерации принял на себя обязательство уплатить генеральному подрядчику штраф в случае нарушения работниками истца соответствующих правил и норм безопасности, и в рассматриваемом случае ответчиком истцу предъявлен штраф, наложенный на истца именно ответчиком в соответствии с условиями заключенного между ними договора. Требование о взыскании с истца убытков в связи с выставлением либо уплатой ответчиком штрафа заказчику ответчик не предъявлял.

Требование об уплате штрафа предъявлено ответчиком в претензии от 12.08.2020 со ссылкой на п. 9.2.1 договора, согласно которому штраф уплачивается путем уменьшения размера выплат при расчете с истцом. Данный пункт договора соотносится с п. 3.5 и п. 3.7. договора

Указанными пунктами договора установлено, что если на момент выставления штрафа выполненные работы, подлежащие оплате отсутствуют, то штраф выплачивается денежными средствами. Поскольку работы ответчиком в полном объеме не оплачена до настоящего времени, то штраф может быть уплачен согласно п. 8.3.1 договора путем уменьшения суммы, подлежащей выплате истцу.

Однако суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наложение ответчиком на истца штрафа в размере 1 200 000 руб. (т.е. в тройном размере за одно нарушение (400 000 руб. х 3) является неправомерным ввиду следующего.

Действительно, в абз. 2 п. 9.5.14 договора, заключенного между истцом и ответчиком, предусмотрено, что генеральный подрядчик (ответчик) имеет право начислить подрядчику (истцу) штраф в тройном размере, если заказчик в адрес генерального подрядчик выставит штрафные санкции в увеличенном размере.

При этом в абз. 1 п. 9.5.14 установлено, что подрядчик ознакомлен с тем, что при неоднократном (два и более зафиксированных случаев) нарушения генеральным подрядчиком и/или его субподрядчиком требований в области ОТ, ПБ и ООС в течение месяца, заказчик вправе увеличить генеральному подрядчику соответствующие санкции в три раза.

Как следует из претензии заказчика от 11.06.2020, штраф ответчику был начислен в размере 800 000 руб. за два нарушения (по 400 000 руб. за каждое), одним из которых является нахождение на объекте в состоянии алкогольного опьянения Васильева Н.А. (сотрудника истца).

Далее в претензии заказчик указал, что производит увеличение штрафа в три раза, поскольку в октябре 2019 года подрядчик (в контексте претензии - ответчик) неоднократно (2 и более раза в течение месяца) допустил нарушения в области ПЭБ, ОТ и ГЗ.

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции представитель ответчика на вопрос суда пояснил, что другие нарушения в октябре 2019 года, выявленные заказчиком, были допущены не истцом (не сотрудниками истца, а иными подрядчиками ответчика).

Таким образом, в силу системного толкования условий договора между истцом и ответчиком, а также исходя из конкретных обстоятельства настоящего спора и общего принципа несения ответственности при наличии вины, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком в отношении истца не может быть применен увеличенный штраф ввиду выявления заказчиком нарушений, которые истец не совершал.

При указанных обстоятельствах правомерным будет сальдирование суммы долга ответчика перед истцом на сумму штрафа в размере 400 000 руб.

На основании изложенного в результате установления сальдо встречных обязательств по договору N 5233 долг ответчика перед истцом составляет 21 333 466,85 руб. (22 115 955,20 руб. - 382 488,35 руб. - 400 000 руб.).

Истец также просил взыскать пени в сумме 1 019 545,53 руб., начисленные на сумму долга 22 115 955,20 руб. за период с 01.05.2021 по 04.08.2022 с последующим начислением пени в размере 0,01% за каждый день просрочки на оставшуюся сумму задолженности, начиная с 05.08.2022 до полного погашения задолженности.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.8 договора за просрочку платежей подрядчик имеет право предъявить генеральному подрядчику пени в размере 0,01% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Поскольку в силу п. 6.2.6 договора давальческий материал должен быть передан по завершении выполнения работ, а согласно п. 3.7 договора при проведении расчетов по договору сумма, подлежащая оплате подрядчику за выполненные работы, может быть уменьшена генеральным подрядчиком на стоимость давальческих материалов, а также на сумму всех убытков, штрафов и неустоек, установленных договором, то при наступлении у ответчика обязанности оплатить работы он был вправе удержать 382 488,35 руб. (стоимость давальческих материалов) и 400 000 руб. (штраф).

Следовательно, долг ответчика перед истцом, просрочка в оплате которого допущена, составил 21 333 466,85 руб. т.е. пени за просрочку оплаты работ подлежат начислению на данную сумму.

Учитывая, что факт просрочки в оплате подтверждается материалами дела, начисление истцом неустойки с 01.05.2021 (с учетом того, что суд первой инстанции не вправе выходит за пределы исковых требований) является правомерным. Однако истец при начислении неустойки не учел период действия моратория, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497. С учетом моратория с ответчика в пользу истца следует взыскать пени в размере 714 671,14 руб. (по 31.03.2022) с последующим начислением пени до дня фактического исполнения обязательства по уплате долга по договору N 5233, исключая из периода начисления пени период действия моратория, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497.

Относительно требований истца по договору N НИПИГА3.7326//0427Э от 22.07.2020 суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "КЭР-Инжиниринг" (подрядчик) и АО "Нипиазпереработка" (генеральный подрядчик) также был заключен договор подряда N НИПИГА3.7326//0427Э от 22.07.2020 по выполнению комплекса строительно-монтажных работ по переносу действующих кабельных линий (планшет 55) (титул 826 "Наружные сети водоснабжения и водоотведения").

Работы выполнялись на площадке строительства, находящейся на территории действующего завода АО "Газпромнефт-ОНПЗ".

Общая стоимость работ в соответствии с п.3.1 договора N 0427Э согласована сторонами в сумме 8 039 830,80 руб., в том числе НДС 20% -1 339 971,80 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "КЭР - Инжиниринг" указало, что свои обязательства по указанному договору исполнило на сумму 8 039 830,80 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 02.11.2020 N 1/11163, подписанным генеральным подрядчиком без замечаний.

Ответчик произвел оплату принятых работ на общую сумму 7 235 847,72 руб.(за минусом суммы гарантийного удержания 10%).

В силу пункта 3.7.5 договора удержание гарантийной суммы в размере 10% от стоимости подлежащих оплате работ по договору, являющейся гарантией исполнения подрядчиком своих обязательств по устранению недостатков (дефектов) в работах, включая обязательства, действующие в течение гарантийного периода.

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что окончательная сдача-приемка выполненных подрядчиком работ осуществляется после приемки объекта приемочной комиссией генерального подрядчика и оформляется актом приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) в течение 10 рабочих дней с момента получения подрядчиком извещения от генерального подрядчика об отсутствии замечаний к работам у приемочной комиссии и готовности к сдаче - приемке выполненных работ в полном объеме. Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 15.06.2021 генеральным подрядчиком подписан, каких-либо замечаний по качеству и объему выполненных работ от генерального подрядчика в адрес ООО "КЭР-Инжиниринг" не поступало.

Согласно п.3.7.6 договора порядок выплаты гарантийной суммы генеральным подрядчиком, в частности, 50% от гарантийной суммы выплачиваются генеральным подрядчиком подрядчику в срок не позднее первого рабочего четверга по истечении 35 календарных дней после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Таким образом, срок выплаты суммы гарантийного удержания - не позднее 22.07.2021. Однако ответчик обязательства по оплате суммы гарантийного удержания в размере 401 991,54 руб. не исполнил.

Ответчик признал наличие перед истцом долга в размере 401 991,54 руб., указывая при этом, что указанная сумма не может быть взыскана ввиду осуществленного зачета по договору N НИПИГАЗ 6169 от 17.02.2020, данные возражение суд первой инстанции отклонил обоснованно, поскольку судом исковые требования по указанному договору были выделены в отдельное производство и переданы на рассмотрение Арбитражного суда Тюменской области. В связи с тем, что спор по договору N НИПИГАЗ 6169 от 17.02.2020 не разрешен, задолженность истца перед ответчиком не установлена, суд не может признать указанный зачет состоявшимся.

Истец также просил взыскать с ответчика пени за просрочку выплаты суммы гарантийного удержания. Суд первой инстанции удовлетворил требования истца в данной части, руководствуясь п. 8.9. договора N 0427Э. Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

В пункте 8.9 договора стороны согласовали начисление неустойки в случае нарушения ответчиком срока оплаты выполненных работ.

Поскольку спорные отношения сторон (по выплате гарантийного удержания) нельзя признать связанными с нарушением ответчиком срока оплаты работ, не может быть применена и ответственность в соответствии с пунктом 8.9 договора.

Поскольку условиями договора ответственность генерального подрядчика за нарушение срока выплаты гарантийного удержания, имеющего иную, самостоятельную природу, чем оплата выполненных работ, не предусмотрена, требования истца о взыскании пени в данной части заявлены необоснованно.

На основании изложенного с ответчика в пользу истца следовало взыскать долг по договору N 5233 в размере 21 333 455,85 руб., пени за просрочку оплаты данного долга в сумме 714 671 руб. 14 коп. (по 31.03.2022) с дальнейшим начислением на указанную сумму долга пени по ставке 0,01%, до дня фактического исполнения обязательства по его уплате, исключая из периода начисления пени период действия моратория, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, а также долг по договору N 0427Э в размере 401 991,54 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований следовало отказать.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении иска.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации в связи с частичным удовлетворением иска и апелляционной жалобы, судебные расходы, понесенные истцом в суде первой и апелляционной инстанции, подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям. В этой связи с ответчика в пользу истца следует взыскать 134 174 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска, а с истца в пользу ответчика - 140 руб. 40 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.10.2022 по делу N А65-29238/2021 отменить.

Принять новый судебный акт.

Взыскать с Акционерного общества "НИПИГАЗПЕРЕРАБОТКА" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Комплексное Энергоразвитие-Инжиниринг" 22 450 129 руб. 53 коп., в том числе долг в размере 21 735 458 руб. 39 коп., пени в размере 714 671 руб. 14 коп. за период с 01.05.2021 по 31.03.2022, а также пени по ставке 0,01%, начисленные на сумму 21 735 458 руб. 39 коп. до дня фактического исполнения обязательства по уплате долга, исключая из периода начисления пени период действия моратория, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, и 134 174 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Комплексное Энергоразвитие-Инжиниринг" в пользу Акционерного общества "НИПИГАЗПЕРЕРАБОТКА" 140 руб. 40 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.И. Колодина

Судьи

Е.Г. Демина С.А. Кузнецов