Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2023 г. N 06АП-18/23 по делу N А37-2053/2021

г. Хабаровск

16 февраля 2023 г.

А37-2053/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Воронцова А.И., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Добробабиной Д.Д.,

при участии в заседании:

от ИП Амиряна Арсена Владимировича: Черкасский А.В., Лянгерт А.В., Богачева О.А., по доверенности от 18.06.2021,

от ООО "СпецАвтоСтрой": Морозов А.И., по доверенности от 30.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Амиряна Арсена Владимировича

на решение от 16.12.2022

по делу N А37-2053/2021

Арбитражного суда Магаданской области

по иску индивидуального предпринимателя Амиряна Арсена Владимировича (ОГРНИП 316491000051634, ИНН 490907079000)

к обществу с ограниченной ответственностью "СпецАвтоСтрой" ОГРН 1194910000790, ИНН 4909129619, г.Магадан)

о взыскании 68 908 799,66 руб.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Магистраль", Онищенко Анастасия Валерьевна,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Амирян Арсен Владимирович (ИП Амирян А.В.) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "СпецАвтоСтрой" (ООО "СпецАвтоСтрой") 68 908 799,66 руб., в том числе:

- убытки в размере 67 919 587,62 руб.,

- неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.01.2021 по 18.08.2021 в размере 989 212,04 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы ненадлежащим выполнением обязательств по договору подряда от 15.07.2019 N 15/19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ООО "Магистраль"), индивидуальный предприниматель Онищенко Анастасия Валерьевна (ИП Онищенко А.В.).

Решением от 16.12.2022 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе ИП Амирян А.В. считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на неправильное толкование судом положений статьи 723 ГК РФ, поскольку в своей претензии от 23.07.2021 истец отказался от исполнения договора и потребовал возмещения причиненных убытков на основании пункта 3 указанной статьи, не предъявляя требования о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, по той причине, что недостатки являются существенными и неустранимыми. Несмотря на то, что судом перед экспертами не ставился вопрос об устранимом/неустранимом характере недостатков, можно сделать однозначный вывод, что выявленные недостатки являются неустранимыми, так как затрагивают большую часть результатов работ.

В этой связи суд сделал необоснованный вывод об отсутствии у истца права на отказ от исполнения договора подряда и права требования возмещения убытков с неустойкой ввиду непредъявления к ответчику требования о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок.

По мнению заявителя жалобы, вывод суда о том, что убытками истца могут являться только фактические затраты, понесенные при устранении недостатков выполненных ответчиком работ, не соответствует статье 15 ГК РФ.

Кроме того, в жалобе заявлено ходатайство о вызове в суд эксперта АНО "Комплексная экспертиза" Кругликова В.В. для дачи пояснений об устранимом/неустранимом характере недостатков.

ООО "СпецАвтоСтрой", не представляя отзыва на жалобу и самостоятельной жалобы, заявило ходатайство о признании заключений специалиста от 09.06.2022 N 025/И-22 и от 01.03.2022 N 007/И-22 иными документами и дачи оценки в качестве доказательств в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Кроме того, ООО "СпецАвтоСтрой" заявлены ходатайства:

- о назначении по делу судебной экспертизы на основе космических снимков с поручением ее проведения ООО "Геопространственное агентство "Иннотер";

- о назначении дополнительной экспертизы с поручением ее проведения ООО "Северо-Восточный научно-производственный центр".

Ответчиком представлены соответствующие вопросы, которые, по его мнению, необходимо поставить перед экспертами, документы о профессиональной подготовке экспертов, платежные поручения об оплате экспертиз.

Ходатайства обоснованы несогласием ответчика с мотивировочной частью решения, со ссылкой на то, что разработка котлована, устройство каркаса для емкостей МЖТ и погружение емкостей МЖТ, на некачественность выполнения которых указывает истец, были фактически произведены истцом в 2018 году, в 2019 году данные работы не выполнялись.

При этом, ответчик считает экспертное заключение АНО "Комплексная экспертиза" ненадлежащим и недостоверным доказательством по делу, поскольку эксперт не дал оценку составу работ в графе 4 "Шифр норматива" акта КС-2 от 23.10.2019, неправильно определил стоимость выполненных работ, сделал неверный вывод о наличии недостатков выполненных работ.

По мнению ответчика, выявленные недостатки работ не имеют отношения к работам, выполненным ООО "СпецАвтоСтрой", в подтверждение чему в материалы дела представлены соответствующие доказательства.

Кроме того, ответчик считает проектное решение ООО "Интертех" недопустимым доказательством, не имеющим отношения к настоящему спору, полученному истцом с нарушением федерального закона.

По приведенным основаниям полагает необоснованным отказ суда в назначении по делу дополнительной экспертизы.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы жалобы, настаивая на ее удовлетворении, ссылаясь на существенность и неустранимость недостатков выполненных ответчиком работ.

Представитель ответчика, возражая против доводов жалобы, выразил несогласие с мотивировочной частью решения, поддержав ходатайства о назначении двух экспертиз, признании заключений специалистов надлежащими доказательствами по делу.

Иные участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей и отзывы не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 03.09.2018 между ИП Амиряном А.В. (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Северный транзит" (ООО "Северный транзит", подрядчик) заключен договор строительного подряда N 10/18.

По условиям договора подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительные работы, виды и объем которых установлены в приложении N 1 (ведомость объемов и стоимости работ). В частности, подрядчику надлежало выполнить: рытье котлована с использованием специальной техники; обратную засыпку котлована; гидроизоляцию резервуаров; укладку плит перекрытий; устройство стеновых панелей с гидроизоляцией.

Во исполнение своих обязательств подрядчик выполнил, а заказчик принял следующие виды работ: рытье котлована с использованием специальной техники; гидроизоляция резервуаров, о чем между сторонами подписан акт от 19.09.2018 N 18 на сумму 1 384 000 руб.

На момент заключения договора N 10/18 с ООО "Северный транзит" и приемки работ по данному договору на строительство объекта "Автозаправочная станция по ул.Кольцевой" у ИП Амиряна А.В. отсутствовало разрешение на строительство указанного объекта.

Вместе с тем, на земельном участке был вырыт котлован размерами 40x60 метров и глубиной около 8 метров. Грунт из котлована был складирован на земельном участке; на земельном участке возле котлована находились 2 цистерны для хранения топлива и 7 баков-контейнеров для перевозки топлива.

В связи с началом строительства объекта без получения соответствующего разрешения на строительство 21.09.2018 заместителем прокурора города Магадана внесено представление N 1-1517в-18 об устранении нарушений градостроительного законодательства, полученное истцом 24.09.2018.

28.09.2018 прокуратурой г.Магадана подано заявление в Арбитражный суд Магаданской области о привлечении ИП Амиряна А.В. к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 19.11.2018 по делу N А37-2327/2018 ИП Амирян А.В. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде предупреждения.

Письмами от 10.10.2018 и от 29.10.2018 во исполнение представления прокуратуры N 1-1517в-18 от 21.09.2018 ИП Амирян А.В. направил в прокуратуру города Магадана проектную документацию.

15.11.2018 комиссией в составе: старшего помощника прокурора г.Магадана, госинспектора по использованию и охране земель по Магаданской области, главного госинспектора по использованию и охране земель по городу Магадану, КУМИ г.Магадана, департамента САТЭК мэрии г.Магадана, Управления архитектуры и градостроительства Магаданской области в присутствии ИП Амиряна А.В. проведен осмотр земельных участков и их замеры.

По результатам проверки составлен акт осмотра от 15.11.2018, в котором отражено следующее:

- на территории котлованов не обнаружено, строительство не ведется;

- Амирян А.В. 2 месяца назад в сентябре 2018 г. проводил работы по разработке котлована, однако в связи с отсутствием разрешительных документов привел земельный участок в первоначальное положение, строительных работ не планирует до получения разрешения на строительство;

- в планах построить АЗС;

- по заключению специалистов, привлеченных к проверке, в действиях ИП Амиряна А.В. нарушений не усматривается, поскольку строительство не осуществляется, котлован зарыт, земельный участок огорожен по периметру, занятия соседних смежных земельных участков не допущено.

18.03.2019 истцом получено положительное заключение экспертизы проектной документации, разработанной ООО "ИНТЕРТЕХ" по объекту "Автозаправочная станция по ул. Кольцевой".

Департаментом строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадан 07.05.2019 ИП Амиряну А.В. выдано разрешение на строительство N 49-301-653-2019 объекта "Автозаправочная станция по ул. Кольцевой".

В июне 2019 года ИП Амирян А.В. вел переговоры с ООО "СпецАвтоСтрой" о новом строительстве объекта "Автозаправочная станция по ул.Кольцевой" в соответствии с разрешением на строительство и проектной документацией.

21.06.2019 истец направил в адрес ответчика электронным письмом проектную документацию, разработанную ООО "ИНТЕРТЕХ", на почту главного инженера ООО "СпецАвтоСтрой" Дубровина В.М. В печатном варианте проектная документация, по утверждению истца, вручена начальнику участка ООО "СпецАвтоСтрой" Бахтияру.

15.07.2019 между ИП Амиряном А.В. (заказчик) и ООО "СпецАвтоСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 15/19, по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок согласно протоколу договорной цены выполнить работы по строительству объекта "Автозаправочная станция по ул. Кольцевой", расположенного по адресу: Магаданская область, город Магадан, ул.Кольцевая (Объект) частично из материалов подрядчика и заказчика, сдать результат работ заказчику.

Заказчик, со своей стороны, обязался принять результат работ и оплатить его (раздел 1 договора).

Материалы для производства работ приобретены заказчиком у подрядчика, которые ООО "СпецАвтоСтрой" приобрело у Беловой Н.Д. и доставило на объект (плиты ПД-316 в количестве 188 шт.).

Срок действия договора определен пунктом 3.1: с момента подписания и до 31.12.2020.

Согласно пунктам 3.5, 5.1.1, 5.1.2 договора подрядчик гарантировал, что работы будут выполнены в соответствии с техническими условиями, нормативными и иными требованиями, предъявляемыми к работам такого рода. Подрядчик обязался выполнить все работы надлежащего качества, в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, и сдать работу заказчику в установленный срок, а также обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

В случае обнаружения заказчиком явных несоответствий или недостатков в результате выполненных работ при частичной приемке выполненных работ заказчик обязан незамедлительно уведомить об этом подрядчика. Стороны составляют акт об обнаруженных несоответствиях или недостатках выполненных работ с указанием сроков и порядка их устранения подрядчиком (пункт 3.6 договора).

Стоимость выполнения работ по договору составляет 26 285 528 руб. без НДС, с применением УСН. Договором предусмотрен расчет авансовыми платежами (пункты 4.1, 4.5).

В соответствии с пунктом 5.4.3 договора при нарушениях конечных сроков производства работ или обнаружении недостатков в выполненных подрядчиком работах заказчик вправе потребовать:

- безвозмездного устранения недостатков в установленный срок.

Пунктами 5.4.4 и 5.4.5 договора предусмотрены права заказчика:

- отказаться от исполнения договора, предварительно уведомив подрядчика в письменном виде за один месяц - в случае неисполнения подрядчиком обязательства по передаче объекта строительства в срок, превышающий установленный договором срок передачи такого объекта на два месяца;

- требовать от заказчика надлежащего исполнения обязанностей, установленных настоящим договором.

В пункте 6.2 договора стороны согласовали ответственность подрядчика в случае нарушения сроков производства работ, за исключением случаев, указанных в пункте 9.1 договора, в виде уплаты подрядчиком заказчику неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент просрочки, за каждый день просрочки от суммы договора.

В соответствии с разделом 8 договора гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по договору. Гарантийный срок составляет 12 месяцев. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты фундамента, препятствующие нормальной его эксплуатации, подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласовании порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

В протоколе согласования договорной цены от 15.07.2019 (приложение N 1 к договору, являющееся его неотъемлемой частью) сторонами согласовано выполнение подрядчиком следующих работ на сумму 26 285 528 руб.:

- устройство монолитной-железобетонной площадки - 15 518 940 руб.,

- устройство емкостей МЖТ (5 штук) - 3 000 000 руб.,

- подпорная стена в периметре офисного здания - 150 000 руб.,

- подпорная стена по периметру ЖМТ - 116 500 руб.,

- ТРК с навесом - 4 713 088 руб.,

- операторная - 1 155 000 руб.,

- резервуары противопожарного запаса воды - 1 067 000 руб.,

- очистные сооружения - 565 000 руб.

Для осуществления строительного контроля (технического надзора) на объекте строительства между ИП Амиряном А.В. (заказчик) и ООО "Магистраль" (исполнитель) 10.07.2019 заключен договор N 14/2019-Ги.

Во исполнение пункта 3.4 договора N 14/2019-Ги от 10.07.2019 ИП Амирян А.В. перечислил ООО "Магистраль" аванс в размере 450 000 руб. платежным поручением от 12.07.2019 N 477.

В соответствии с пунктом 4.1 договора N 14/2019-Ги исполнитель передает заказчику отчетную документацию по завершению строительно-монтажных работ (СМР) в целом, то есть формирует и оформляет результаты контроля в отчет на основании полученной от производителя СМР (строительной организации): общий и специальные журналы работ, акты скрытых работ, акт ГРО, исполнительные съемки.

Согласно пояснениям ООО "Магистраль" - от строительной организации или заказчика исполнительная документация на проверку не поступала. Заказчик неоднократно извещен о необходимости предоставления (ведения) исполнительной документации и согласно устным переговорам планировал получить ее от ООО "СпецАвтоСтрой". В этой связи отчетная документация от ООО "Магистраль" в адрес ИП Амиряна А.В. не направлялась.

18.10.2019 ИП Амирян А.В. представил в Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области извещение от 18.10.2019 N 01 о сроках завершения работ, подлежащих проверке, при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства.

Государственный строительный надзор управления архитектуры и градостроительства Магаданской области 18.10.2019 выдал ИП Амиряну А.В. программу проведения проверок соответствия выполняемых работ требованиям законодательства о градостроительной деятельности, строительных норм и требований технических регламентов, а также соответствия проектной документации; полноты и правильности ведения исполнительной документации.

23.10.2019 между заказчиком и подрядчиком подписан акт N 51, согласно которому ООО "СпецАвтоСтрой" выполнены работы на сумму 24 565 528 руб. полностью и в срок. Заказчик претензий по объему, качеству и срокам выполнения работ претензий не имеет.

По акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 N 1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 23.10.2019 N 1 подрядчик сдал, а заказчик принял работы, выполненные по договору подряда от 15.07.2019 N 15/19, на сумму 24 565 528 руб.

Направленным ответчику гарантийным письмом от 24.10.2019 N 2 ИП Амирян А.В. обязался оплатить имеющуюся задолженность перед подрядчиком по договору подряда от 15.07.2019 N 15/19 в размере 24 565 528 руб. не позднее 25.11.2019.

Платежными поручениями от 23.12.2019 N 590 на сумму 1 500 000 руб., от 25.12.2019 N 593 на сумму 5 000 000 руб., от 30.12.2019 N 598 на сумму 220 000 руб. заказчик частично в размере 6 700 000 руб. оплатил подрядчику выполненные работы.

Письмом от 12.04.2021 N 12-04-2021-1 ИП Амирян А.В. направил ООО "СпецАвтоСтрой" ответ на претензию общества, в котором просил предоставить отсрочку по оплате выполненных на объекте работ до августа 2021 года и обязался погасить задолженность.

После приемки работ от подрядчика из документов, составленных ООО "Магистраль", истец установил, что ООО "СпецАвтоСтрой" работы по договору подряда от 15.07.2019 N 15/19 выполнены с существенными нарушениями проектно-технической документации; не в полном объеме, объект не сдан в эксплуатацию.

В частности, ссылаясь на предписания ООО "Магистраль" от 10.11.2019 N 1, от 27.04.2021 N 2, истец указал, что проектная глубина резервуаров хранения МЖТ не соответствует фактически произведенной, согласно проекту 033.2018-КЖ (лист 4), покрытие основания выполнено из ж/б плит, в то время как в проекте 033.2019-ГП указан Железобетон (лист 3,5). Дефекты, подлежащие устранению, указаны в локальном сметном расчете N 02-01-03 и дефектной ведомости, составленными инженером-сметчиком ООО "Магистраль". Согласно локальному сметному расчету N 02-01-03 стоимость подлежащих устранению недостатков составила 53 390 558,40 руб.

С учетом указанных обстоятельств, истец направил ответчику претензию от 23.07.2021 с описанием полученных от ООО "Магистраль" предписаний и с требованием в срок, не превышающий месяца со дня получения претензии, оплатить убытки в размере 53 390 558,40 руб.

В этой же претензии истец уведомил ответчика об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора ввиду того, что работы по договору выполнены с нарушением его условий, в том числе пункта 3.5 договора.

К претензии истец не приложил документы, на которые сослался при составлении претензии (копии предписаний, локальный сметный расчет, дефектная ведомость), указав, что они будут направлены на электронный адрес ответчика, указанный в договоре подряда от 15.07.2019 N 15/19.

Претензия вручена ответчику 18.08.2021, которая оставлена без удовлетворения.

Приведенные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд (с учетом уточнения).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

При установлении причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинно-следственная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Обязательственные правоотношения сторон возникли из договора подряда, подлежащего регулированию положениями главы 37 ГК РФ, общими нормами об исполнении обязательств.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Исходя из пункта 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из материалов дела, сторонами при заключении спорного договора подряда не определялись состав и содержание технической документации, как это предусмотрено пунктом 2 статьи 743 ГК РФ.

Наименование и виды работ определены в протоколе согласования договорной цены от 15.07.2019, который является единственным приложением к договору подряда N 15/19 от 15.07.2019.

Исходя из позиции истца, работы по договору выполнены некачественно, с существенными нарушениями проектно-технической документации и не в полном объеме.

Возражая, ответчик указал на отсутствие претензий по качеству выполненных работ до момента отказа от договора.

Учитывая доводы и возражения сторон, касающиеся качества выполненных работ, положения пункта 5 статьи 720 ГК РФ, судом по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам АНО "Комплексная экспертиза Кругликову В.В. и Куданову И.Н.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить виды и стоимость работ, фактически выполненных ООО "СпецАвтоСтрой" в соответствии с договором подряда от 15.07.2019 N 15/19, технической документацией, действующим ГОСТ и СНиП, актом выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 N 1.

2. Определить наличие (отсутствие) недостатков в выполненных работах по договору подряда от 15.07.2019 N 15/19 и при наличии недостатков рассчитать стоимость расходов, необходимых для их устранения.

Согласно заключению N 92-2022 от 22.07.2022 виды работ, фактически выполненных ООО "СпецАвтоСтрой" в соответствии с договором подряда от 15.07.2019 N 15/19, технической документацией, действующим ГОСТ и СНиП, актом выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 N 1, следующие:

1. Устройство фундаментов под топливораздаточные колонки (ТРК) без навеса.

2. Устройство резервуара противопожарного запаса воды.

Стоимость работ, фактически выполненных ООО "СпецАвтоСтрой" в соответствии с договором подряда от 15.07.2019 N 15/19, технической документацией, действующим ГОСТ и СНиП, актом выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 N 1, составила 7 175 732,30 руб., с учетом НДС.

В ходе исследования экспертами выявлены следующие недостатки:

- выполненные работы по устройству монолитной железобетонной площадки в объеме 813,72 м2 не соответствуют проектному решению ООО "ИНТЕРТЕХ" 033.2018-ПЗУ лист 3 (конструкция дорожной одежды из асфальтобетона);

- емкости МЖТ в количестве пяти штук установлены на отм. 62,47, это выше проектной отм. 59,69 (см. проектное решения ООО "ИНТЕРТЕХ" 033.2018-КЖ лист 9) на 2,65 м (подробно см. приложение N 6);

- подпорные стенки в периметре офисного здания и емкостей МЖТ выполнены из бетонных блоков ФБС 12-6-6, что свидетельствует о невыполнении проектного решения ООО "ИНТЕРТЕХ" 033.2018-КЖ (лист 12-14), как монолитной железобетонной подпорной стены на свайном буронабивном основании;

- при обратной засыпке пазухов подпорной стенки в периметре офисного здания использовался уголь, что свидетельствует о невозможности выполнить работу по уплотнению грунта;

- грунт под бетонным накрытием площадки емкостей МЖТ имеет просадку свыше 70 мм и наличие инородных предметов, что свидетельствует о некачественном уплотнения грунта при обратной засыпке;

- боковая обмазочная гидроизоляция подпорной стенки в периметре офисного здания и емкостей МЖТ выполнена не в полном объеме и не соответствует проектному решению ООО "ИНТЕРТЕХ" 033.2018-КЖ (лист 4, 6, 7, 11), так как для всех поверхностей, соприкасающихся с грунтом, необходимо выполнить оклеечную гидроизоляцию в два слоя рубероида на битумной мастике по битумно-бензиновой грунтовке;

- установка подпорной стенки в периметре офисного здания и емкостей МЖТ произведена с несоблюдением требования пункта 6.2.24 СП 70.13330.2012 по монтажу бетонных блоков, а именно: вертикальные и горизонтальные швы между блоками не заполнены раствором и не расшиты с двух сторон.

Экспертами определена стоимость работ по устранению недостатков выполненных ООО "СпецАвтоСтрой" работ, которая составила 67 919 587,62 руб., с учетом НДС.

Ввиду несогласия ответчика с выводами экспертов в судебное заседание вызывался эксперт Кругликов В.В., давший пояснения по проведенной экспертизе и ответивший на поставленные сторонами и судом вопросы, которые зафиксированы аудиозаписью процесса.

Оценив экспертное заключение, суд признал его соответствующим требованиями действующего законодательства, содержащим достоверные сведения, исходя из чего счел заключение надлежащим доказательством по делу, отклонив ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы.

Отказ в иске суд обосновал нарушением истцом требований статьи 723 ГК РФ ввиду непредоставления подрядчику возможности устранить выявленные недостатки работ в разумный срок, признав отказ заказчика от договора необоснованным.

Доводы апелляционной жалобы о неправильном толковании судом положений статьи 723 ГК РФ, со ссылкой на отказ в претензии от 23.07.2021 от исполнения договора с требованием возмещения причиненных убытков на основании пункта 3 указанной статьи, не предъявляя требования о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок по той причине, что недостатки являются существенными и неустранимыми; необоснованном выводе суда об отсутствии у истца права на отказ от исполнения договора подряда и права требования возмещения убытков с неустойкой ввиду непредъявления к ответчику требования о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Право заказчика на отказ от договора регламентировано статьями 715, 717 ГК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

На основании пункта 3 указанной статьи если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, приведенные нормы права предусматривают возможность отказа заказчика от договора во время его действия.

Как следует из материалов дела, работы, выполненные в рамках договора подряда от 15.07.2019, сданы подрядчиком (ООО "СпецАвтоСтрой") заказчику (ИП Амирян А.В.) по акту формы КС-2 от 23.10.2019, при сроке действия договора по 31.12.2020, которые приняты заказчиком; за работы произведена частичная оплата.

При этом, заказчик отказался от договора 23.07.2021, то есть за пределами его действия, при принятии без возражений результата выполненных работ.

Указанное свидетельствует о необоснованном отказе от договора подряда.

Согласно пунктам 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Гарантийные обязательства подрядчика предусмотрены статьями 754, 755 ГК РФ.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ установлена статьей 723 ГК РФ, согласно пункту 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

По условиям пункта 3.6 договора подряда - в случае обнаружения заказчиком явных несоответствий или недостатков в результате выполненных работ при частичной приемке выполненных работ, заказчик обязан незамедлительно уведомить об этом подрядчика. Стороны составляют акт об обнаруженных несоответствиях или недостатках выполненных работ с указанием сроков и порядка их устранения подрядчиком.

Судом установлено, что сторонами акт об обнаруженных несоответствиях или недостатках выполненных ООО "СпецАвтоСтрой" работ не составлялся.

В соответствии с пунктами 5.4.3, 5.4.5 договора при обнаружении недостатков в выполненных подрядчиком работах заказчик вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в установленный срок. Заказчик вправе требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязанностей, установленных договором.

Между тем, заказчиком требование об устранении недостатков не выдвигалось, срок их устранения не устанавливался.

Доказательств уклонения подрядчика от устранения недостатков в материалы дела не представлено.

Таким образом, истцом не доказано, что недостатки результата работ не могли быть устранены подрядчиком в установленный заказчиком разумный срок.

Напротив, уведомлением от 23.07.2021 заказчик, не предложив подрядчику устранить недостатки, отказался от договора, потребовав возмещения убытков в месячный срок.

По приведенным основаниям отказ в удовлетворении иска является правомерным.

Неправильного применения судом норм материального права не установлено.

Возражения ООО "СпецАвтоСтрой", касающиеся недостоверности экспертного заключения АНО "Комплексная экспертиза", а также ходатайства ООО "СпецАвтоСтрой" о назначении по делу судебной экспертизы на основе космических снимков, назначении дополнительной экспертизы, ходатайство ИП Амиряна А.В. о вызове в суд эксперта АНО "Комплексная экспертиза" Кругликова В.В. подлежат отклонению, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении АНО "Комплексная экспертиза" от 22.07.2022 противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Вопреки доводам ответчика, экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы, является мотивированным; исследование проводилось с выездом на место и осмотром объекта (Автозаправочная станция по ул.Кольцевая в г.Магадане) с участием представителей сторон и ООО "Магистраль" (технический надзор); выводы экспертов обоснованы исследованными ими обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

При проверке итоговой стоимости выполненных работ, поименованных в акте КС-2 от 23.10.2019, экспертами по позиции 1 - устройство монолитной железобетонной площадки выявлена арифметическая ошибка, поскольку при произведении количества выполненных работ (17 000 куб.м) на цену за единицу объема (5 882,35 руб./куб.м) вместо цифрового значения 15 518 940 руб. должно быть указано - 99 999,95 руб. (17 000*5 882,35=99 999,95).

В этой связи итоговая стоимость предъявленных в акте от 23.10.2019 работ должна была составлять 9 146 587,95 руб.

Кроме того, при исследовании фактически выполненных работ экспертами установлено, что из перечисленных в акте от 23.10.2019 работ по факту выполнены только устройство фундаментов под топливораздаточные колонки (ТРК) без навеса и устройство резервуара противопожарного запаса воды на общую сумму - 7 175 732,30 руб., с учетом НДС.

Экспертами также установлено наличие существенных недостатков в выполненных ООО "СпецАвтоСтрой" работах, которые не соответствуют проектному решению ООО "Интертех" 033.2018-ПЗУ, 033.2018-КЖ, пункту 6.2.24 СП 70.13330.2012.

Стоимость работ по устранению недостатков определена экспертами в сумме 67 919 587,62 руб., с учетом НДС (локально-сметный расчет - приложение N 5 к заключению).

Противоречий в выводах экспертов не содержится.

Таким образом, экспертами с достоверностью установлены как объем фактически выполненных работ, так и их стоимость, а также стоимость устранения выявленных существенных недостатков.

Экспертное заключение оформлено надлежащим образом. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Квалификация экспертов подтверждена. В ходе назначения и производства экспертизы отводов экспертам и экспертному учреждению не заявлено.

Таким образом, требования к содержанию экспертного заключения, предусмотренные статьей 86 АПК РФ, в заключении АНО "Комплексная экспертиза" от 22.07.2022 соблюдены.

По приведенным основаниям апелляционный суд считает экспертное заключение АНО "Комплексная экспертиза" от 22.07.2022 надлежащим доказательством по делу, опровергающим позицию ответчика о неверном определении стоимости выполненных работ и неверном выводе о наличии недостатков выполненных работ.

Как указано выше, в акте КС-2 от 23.10.2019 по позиции 1 - устройство монолитной железобетонной площадки имеет место арифметическая ошибка при произведении количества выполненных работ (17 000 куб.м) на цену за единицу объема (5 882,35 руб./куб.м), поскольку вместо цифрового значения 15 518 940 руб. должно быть указано - 99 999,95 руб. (17 000*5 882,35=99 999,95), в связи с чем общая стоимость предъявленных в акте работ должна составлять 9 146 587,95 руб. вместо 24 565 528 руб.

Кроме того, из перечисленных в акте КС-2 от 23.10.2019 работ экспертами установлено выполнение только устройства фундаментов под топливораздаточные колонки (ТРК) без навеса и устройство резервуара противопожарного запаса воды, общая стоимость которых составила 7 175 732,30 руб., с учетом НДС.

Доказательств выполнения работ большего объема ответчиком не представлено.

Более того, выводы экспертов согласуются с локальным сметным расчетом N 02-01-03 и дефектной ведомостью, составленными инженером-сметчиком ООО "Магистраль" (технический надзор).

Ссылка ответчика на то, что разработка котлована, устройство каркаса для емкостей МЖТ и погружение емкостей МЖТ были фактически произведены истцом в 2018 году, а в 2019 году данные работы не производились, опровергается комиссионным актом осмотра земельных участков от 15.11.2018.

Согласно данному акту - на территории котлованов не обнаружено, строительство не ведется; земельный участок приведен в первоначальное положение, строительные работы не планируются до получения разрешения на строительство; земельный участок огорожен по периметру, занятия соседних смежных земельных участков не допущено.

Довод ответчика о том, что проектное решение ООО "Интертех" не имеет отношения к настоящему спору, получено истцом с нарушением федерального закона, в связи с чем является недопустимым доказательством, является несостоятельным, учитывая, что указанное общество выполнило проектную документацию на Автозаправочную станцию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, выданное Магаданским областным государственным автономным учреждением "Управление государственной экспертизы" 18.03.2019 за N 49-1-1-3-0002-19.

Имеющиеся в материалах дела заключения специалистов от 09.06.2022 N 025/И-22 и от 01.03.2022 N 007/И-22, являющиеся иными письменными доказательствами применительно к статье 89 АПК РФ, не опровергают с достоверностью выводы экспертного заключения, исходя из чего не могут быть приняты во внимание.

Процессуальный закон определяет действия суда в случае наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Между тем, доказательств нарушения экспертами норм права при производстве экспертизы ответчиком не представлено; выводы экспертов не опровергнуты.

При этом, само по себе несогласие ответчика с результатами экспертного исследования не возлагает на суд первой инстанции, равно как и на апелляционный суд безусловную обязанность по назначению повторной (дополнительной) либо комиссионной или комплексной экспертизы.

На основании изложенного, довод ответчика о необоснованном отказе суда в назначении по делу повторной экспертизы, а также заявленные в апелляционном суде ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы на основе космических снимков, назначении дополнительной экспертизы, в также ходатайство ИП Амиряна А.В. о вызове в суд эксперта АНО "Комплексная экспертиза" Кругликова В.В. подлежат отклонению.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и отсутствии оснований для его отмены.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Ввиду отказа в удовлетворении ходатайств о назначении экспертиз перечисленные за их проведение денежные средства подлежат возврату ответчику с депозитного счета апелляционного суда.

По окончании судебного заседания (в 11 час. 38 мин.) и оглашения резолютивной части постановления через систему "Мой арбитр" от ООО "СпецАвтоСтрой" поступило ходатайство об исключении из числа доказательств по делу проектной документации, разработанной ООО "Интертех".

Ввиду неозвучивания ответчиком данного ходатайства в ходе рассмотрения апелляционной жалобы и завершения ее рассмотрения указанное ходатайство апелляционным судом не рассмотрено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 16.12.2022 по делу N А37-2053/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СпецАвтоСтрой" с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 550 400 руб., уплаченные платежными поручениями N N 2, 3, 4 от 03.02.2023.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

А.И. Воронцов И.В. Иноземцев