Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2023 г. N 13АП-38360/22 по делу N А21-6613/2022

г. Санкт-Петербург

17 февраля 2023 г.

Дело N А21-6613/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания Семакиной Т.А.

при участии:

от заявителя: Плисенко П.Ю. по доверенности от 09.01.2023

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-38360/2022) общества с ограниченной ответственностью "Аурат-ВВ" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 19.10.2022 по делу N А21-6613/2022 (судья Ершова Ю.А.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аурат-ВВ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третье лицо: Государственное предприятие Калининградской области "Водоканал"

об оспаривании решения от 28.01.2022 N 039/01/11-598/2021

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аурат-ВВ" (ОГРН 1097604005740, ИНН 7604155112; далее - заявитель, Общество, ООО "Аурат-ВВ") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090; далее - Управление, Калининградское УФАС) от 28.01.2022 N 039/01/11-598/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено Государственное предприятие Калининградской области "Водоканал" (далее - Предприятие, ГП КО "Водоканал").

Решением суда от 19.10.2022 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, ООО "Аурат-ВВ" направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 19.10.2022, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Податель жалобы полагает, что в силу положений пунктов 4.3, 9.1 договоров от 19.02.2016 N 03/58/05/16 и от 26.12.2016 N 02/938/05/16, а также пункта 4 статьи 421, пункта 2 статьи 422, пункта 2 статьи 424, статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Аурат-ВВ" и ГП КО "Водоканал" вправе были вносить изменения в условия заключенных договоров от 19.02.2016 N 03/58/05/16 и от 26.12.2016 N 02/938/05/16 путем подписания соответствующих дополнительных соглашений. Также податель жалобы указывает, что даже при наличии нарушения со стороны ГП КО "Водоканал" Положения о закупке (пунктов 1.11.8, 1.11.9, 1.11.10, 15.4, 15.5), данное обстоятельство не может свидетельствовать о нарушении Обществом пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам, приведенным Обществом при рассмотрении дела в суде.

Управлением представлен отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, а также Обществом представлены возражения на отзыв Управления.

Управление и Предприятие извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание своих представителей не направили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, приказом Калининградского УФАС от 03.06.2021 N 69 возбуждено дело N 039/01/11-598/2021 по признакам нарушения ООО "Аурат-ВВ" и ГП КО "Водоканал" пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела Калининградским УФАС вынесено решение от 28.01.2022 N 039/01/11-598/2021 (полный текст решения изготовлен 31.01.2022) о признании в действиях ООО "Аурат-ВВ" и ГП КО "Водоканал" нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся:

- в изменении объема поставки товара, предусмотренного в дополнительных соглашениях N 2 от 12.11.2018, N 4 от 22.07.2019 к договору поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016, а также в дополнительном соглашении N 3 от 08.05.2020 к договору поставки N 02/938/05/16 от 26.12.2016 (пункт 1 решения);

- в увеличении цены единицы товара, предусмотренного дополнительными соглашениями N 1 от 02.02.2017, N 3 от 17.01.2019 к договору поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016, а также дополнительным соглашением N 1 от 17.01.2019 к договору поставки N 02/938/05/16 от 26.12.2016 (пункт 2 решения);

- в продлении срока действия договора, предусмотренного дополнительным соглашением N 2 от 12.11.2018 к договору поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016, а также дополнительным соглашением N 2 от 24.12.2019 к договору поставки N 02/938/05/16 от 26.12.2016 (пункт 3 решения).

Не согласившись с решением Управления, ООО "Аурат-ВВ" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы подателя жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда первой инстанции от 19.10.2022 в связи со следующим

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определены следующие признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

- о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Как указано в пункте 21 Постановления N 2, с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления N 2, антимонопольным законодательством, по общему правилу, запрещаются ограничивающие конкуренцию "вертикальные" соглашения - соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар, целью и (или) результатом исполнения которых является ограничение конкуренции (пункт 19 статьи 4, части 2 и 4 статьи 11 Закона).

Исходя из пункта 18 статьи 4 Закона антимонопольный запрет "вертикальных" соглашений относится к добровольным договоренностям, достигнутым между продавцом и покупателем товара в связи с существующими между ними гражданско-правовыми отношениями.

В пункте 27 Постановления N 2 также указано, что соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в том числе соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, "вертикальные" соглашения и прочие соглашения, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договоренностей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Само по себе наличие в договоре, заключенном между хозяйствующими субъектами, условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции. В этих случаях должны учитываться ожидаемое состояние рынка и положение его участников, если бы спорное соглашение не имело места, а в случае реализации соглашения - его фактическое влияние на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке.

При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения.

Как установлено антимонопольным органом и судом, ГК КО "Водоканал" обязано осуществлять закупки товаров, работ, услуг с соблюдением процедуры закупки, установленной в Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений), целями регулирования которого являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, между ГП КО "Водоканал" (Заказчик) и единственным участником запроса предложений на поставку полиоксихлорида алюминия (извещение N 31603304703) ООО "Аурат-ВВ" заключен договор поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016, по условиям которого объем поставки составил 8100 тонн; цена договора (общая стоимость товара) - 190 350 000 руб. (т.е. 23500 руб./тонна); договор действует в течении 36 месяцев с момента его подписания обеими сторонами, в части взаиморасчетов - до исполнения сторонами своих обязательств.

Между ГП КО "Водоканал" (Заказчик) и единственным участником запроса предложений на поставку полиоксихлорида алюминия марки "ЭПОХА" (извещение N 31604487107) ООО "Аурат-ВВ" также был заключен договор поставки N02/938/05/16 от 26.12.2016, по условиям которого объем поставки - 2500 тонн; цена договора (общая стоимость товара) - 157 382 500 руб. (цена товара 62 953 руб./тонна); в соответствии с пунктом 8.1 данный договор действует по 31.12.2019, а в части взаиморасчетов - до исполнения сторонами своих обязательств.

Закупки проводились в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ и на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг, утвержденного Приказом директора МП КХ "Водоканал" от 11.08.2014 N 627 (далее - Положение о закупке).

Управлением установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе исполнения вышеуказанных договоров, заключенных по результатам запросов предложений, сторонами дополнительными соглашениями внесены изменения в условия договоров в части цены, количества товара, срока действия договора.

По договору N 03/58/05/16 от 19.02.2016 сторонами заключены следующие дополнительные соглашения:

- от 02.02.2017 N 1, в соответствии с которым общее количество поставляемого товара уменьшено до 7694,98039 тонн; цена за 2936 тонн осталась прежней - 23500 руб./тонна, цена за 4758,98039 тонн увеличена до 25500 руб./тонна; общая цена договора осталась неизменной 190 350 000 руб.;

- от 12.11.2018 N 2, которым увеличен объем поставки до 8441 тонны, в связи с чем цена договора увеличена на 19 023 500 руб. (9,99%) и составила 209 373 500 руб. (цена за ранее поставленные 2936 тонн осталась прежней - 23500 руб./тонна, цена за 5505 тонн - 25500 руб./тонна); срок действия договора продлен до 31.12.2020;

- от 17.01.2019 N 3, которым обще количество товара по сравнению с дополнительным соглашением N 2 уменьшено до 8421,67 тонн, при этом цена за ранее поставленные 2936 тонн осталась прежней - 23500 руб./тонна, цена за 4345 тонн осталась 25500 руб./тонна, цена за оставшиеся 1140,67 тонн увеличилась до 25932,20 руб./тонна; общая цена договора осталась на уровне соглашения N 2 от 12.11.2018 и составила 209 373 500 руб.;

- от 22.07.2019 N 4, которым увеличен объем поставки до 9229 тонн, в том числе увеличен объем до 1948 тонн товара, поставляемого по цене 25932,20 руб./тонна. Общая стоимость товара (цена договора) увеличилась до 230 309 425,60 руб.

Таким образом, договору N 03/58/05/16 от 19.02.2016 за период с 19.02.2016 по 31.12.2019 общий объем поставки увеличен на 1129 тонн (13,94%), общая цена договора увеличена на 39 959 425,60 руб. (20,99%); цена за единицу товара в общем увеличена на 2432,20 руб. (10,2%): соглашением N 1 от 02.02.2017 - на 8,5%, соглашением N 3 от 17.01.2019 - на 1,7%; срок поставки увеличен до 31.12.2020

По Договору N 02/938/05/16 от 26.12.2016 сторонами заключены следующие дополнительные соглашения:

- от 17.01.2019 N 1, в соответствии с которым общее количество поставляемого товара уменьшено до 2466 тонн, при этом цена за 462 тонны осталась прежней - 62953 руб./тонна, цена за 2004 тонны увеличена до 64020 руб./тонна; общая цена договора осталась неизменной (157 382 500 руб.);

- от 24.12.2019 N 2, которым увеличен срок действия договора до 31.12.2020;

- от 08.05.2020 N 3, которым увеличен объем поставки до 2908,5 тонн и соответственно увеличена цена договора до 185 711 350 руб. (цена за 462 тонны - 62953 руб./тонна, цена за 2446,50 тонн - 64020 руб./тонна).

Таким образом, как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, исполнение договоров N 03/58/05/16 от 19.02.2016 и N 02/938/05/16 от 26.12.2016 осуществлялось на условиях отличных от условий проведенных закупочных процедур по извещениям N31603304703, N31604487107.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела ГП КО "Водоканал" обосновал заключение дополнительных соглашений к договорам N 03/58/05/16 от 19.02.2016, N 02/938/05/16 от 26.12.2016 наличием такой возможности, предусмотренной действующим на момент заключения договоров и дополнительных соглашений Положением о закупке, и условиями самих договоров, а именно:

дополнительное соглашение N 1 от 02.02.2017 к договору N 03/58/05/16 от 19.02.2016 об изменении стоимости единицы товара заключено в соответствии с пунктом 4.3 Договора N 03/58/05/16, разделом 15 Положения о закупках, утвержденного приказом N 1691 от 29.12.2016, письмом, полученным от ООО "Аурат-ВВ", протоколом согласования повышения цены от 30.01.2017;

дополнительные соглашения N 2 от 12.11.2018 и N 4 от 22.07.2019 к договору N 03/58/05/16 от 19.02.2016 заключены в соответствии с пунктами 1.11.9 и 1.11.11 Положения о закупках;

дополнительное соглашение N 3 от 17.01.2019 к договору N 03/58/05/16 от 19.02.2016 и дополнительное соглашение N 1 к договору N 02/938/05/16 от 26.12.2016 заключены в связи с вступлением в силу Федерального закона от 03.08.2018 N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах", в соответствии с пунктами 1.11.9 и 1.11.11 Положения о закупках;

дополнительное соглашение N 2 от 24.12.2019 к договору N 02/938/05/16 от 26.12.2016 заключено в соответствии с пунктом 1.11.8 Положения о закупках.

Указанные доводы обоснованно отклонены антимонопольным органом и судом первой инстанции ввиду следующего:

Согласно пунктам 2.3.3 Документации запросов предложений по извещениям N 31603304703 и N 31604487107 заключенный по результатам запроса предложений договор фиксирует все достигнутые сторонами договоренности.

В соответствии с пунктом 4.15.1 Документации запроса предложения по извещению N 31604487107 и пунктом 4.16.1 Документации запроса предложения по извещению N 31603304703 изменение и расторжение договора, заключенного по результатам процедуры запроса предложений, осуществляется в порядке Положения о закупках товаров, работ, услуг ГП КО "Водоканал" и раздела 5 "Информационная карта" документации закупки, а также законодательством Российской Федерации.

Пунктом 29 раздела 5 "Информационная карта" Документаций запросов предложений по извещениям N 31603304703 и N 31604487107 указано, что возможность изменения цены договора и объема закупаемых товаров (работ), а также иных условий договора не предусмотрена.

Таким образом, положениями Документации запросов предложений по извещениям N 31603304703 и N 31604487107, определяющей условия закупки, не предусматривалось изменение цены договора, количества закупаемого товара, а также иных условий договора, в том числе срока действия договора.

Пунктами 4.3 договоров N 03/58/05/16 от 19.02.2016, N 02/938/05/16 от 26.12.2016 предусмотрено, что цена товара, указанная в спецификации, может быть изменена в течение срока действия договоров из-за изменений стоимости сырья, энергоресурсов, курса евро и других ценообразующих факторов по согласованию сторон, о чем поставщик обязан уведомить покупателя письменно.

Вместе с тем, указанное условие договоров N 03/58/05/16 от 19.02.2016, N 02/938/05/16 от 26.12.2016 противоречить положениям раздела 5 "Информационная карта" Документаций запросов предложений по извещениям N 31603304703 и N 31604487107, которыми не предусмотрена возможность изменения цены договора и объема закупаемых товаров (работ), а также иных условий договора.

Более того, возможность изменения объема поставляемого товара, а также сроков действия договоров не предусмотрена как положениями Документаций запросов предложений по извещениям N 31603304703 и N 31604487107 так и условиями договоров N 03/58/05/16 от 19.02.2016, N 02/938/05/16 от 26.12.2016.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя жалобы о том, что в силу пункта 4.3 договоров от 19.02.2016 N 03/58/05/16 и от 26.12.2016 N 02/938/05/16 стороны вправе были вносить изменения в условия указанных договоров путем подписания соответствующих дополнительных соглашений.

В соответствии со статьей 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки положения

Как установлено антимонопольным органом, согласно информации из Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) на момент размещения извещений запросов предложений N 31603304703 и N 31604487107 действовало Положение о закупке версия N 9 от 21.04.2015 и версия N 10 от 20.10.2016 (соответственно).

Положение о закупке товаров, работ, услуг, утвержденное приказом от 29.12.2016 N 1691, опубликовано в ЕИС 30.12.2016 (версия N 11 от 30.12.2016) и на момент размещения извещений о проведении спорных запросов предложений не действовало. Однако положения раздела 15 "Заключение договора и изменение условий договора" Положения о закупке в версии N 11 от 30.12.2016 идентичны по своему содержанию этому же разделу в версиях N 9 и N 10.

В соответствии с пунктом 15.4 Положения о закупке (версии N N 9, 10, 11) Заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения договора вправе изменить количество всех предусмотренных договором товаров, объем предусмотренных работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, на поставку, выполнение, оказание которых заключен договор в объеме, указанном в документации о закупке, а также при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных договором, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными договором. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг Заказчик по согласованию с контрагентом вправе изменить первоначальную цену договора пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, а при внесении соответствующих изменений в договор в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг Заказчик в обязательном порядке изменит цену договора указанным образом.

Таким образом, Положением о закупке была предусмотрена возможность увеличения цены договора при поставке дополнительного количества товара пропорционально измененному количеству товара, а при уменьшении объема поставки предусмотрено в обязательном порядке уменьшение цены договора. Изменение сроков действия договора Положением о закупке не предусматривалось.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, вместо предусмотренного Положением о закупке пропорционального уменьшения цены договора при уменьшении объемов поставки, стороны дополнительными соглашениями N 1 от 02.02.2017 к договору N 03/58/05/16 и дополнительным соглашением N 1 от 17.01.2019 к договору N 02/938/05/16 произвольно, по своему усмотрению увеличили цену единицы товара.

Согласно пункту 15.5 Положения о закупке (версии N N 9, 10, 11) в случае если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Как обоснованно указал антимонопольный орган, пункт 15.5 Положения о закупке (версии N N 9, 10, 11), вопреки доводам Общества, фиксирует лишь обязанность Заказчика разместить на официальном сайте в определенный срок сведения об изменении договора в случае допустимости таких изменений, а не предусматривает право заказчика на изменение условий договора.

В соответствии с пунктом 1.11.9 Положения о закупках, утвержденного приказом N 1629 от 15.10.2018 (версии NN 14, 15), которым, согласно пояснениям Предприятия и Общества, стороны руководствовались при заключении дополнительных соглашений N2 от 12.11.2018, N3 от 17.01.2019, N4 от 22.07.2019 к договору N 03/58/05/16 и дополнительных соглашений N1 от 17.01.2019, N 2 от 24.12.2019 к договору N 02/938/05/16, цена договора является твердой и может изменяться только в следующих случаях:

1) цена снижается по соглашению сторон без изменения предусмотренного договором количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения договора;

2) возможность изменить цену договора предусмотрена таким договором;

3) сторонами договора достигнуто соглашение об изменении цены договора.

Из буквального толкования текста пункта 1.11.9 Положения о закупках (версии N N 14, 15) следует, что пункт 1.11.9 Положения о закупке предусматривает возможность изменения цены договора исключительно при совокупности всех указанных в подпунктах 1, 2, 3 пункта 1.11.9 Положения условий (что также подтверждается пояснениями ГП КО "Водоканал", изложенными в письме исх. N 13735 от 31.08.2021).

Согласно пункту 1.11.10 Положения о закупках (версии N N 14, 15) при заключении договора Заказчик по согласованию с участником, с которым заключается договор, вправе увеличить количество поставляемого товара, если это предусмотрено документацией о закупке или проектом договора (в случае закупки у единственного поставщика). Цена единицы товара в таком случае не должна превышать цену, определяемую как частное от деления цены договора, указанной в заявке участника конкурса, запроса предложений, запроса котировок (предложенной участником аукциона) с которым заключается договор, на количество товара, установленное в документации о закупках.

Согласно пункту 1.11.8 Положения о закупках (версии N N 14, 15) договоры, заключенные по результатам закупок, изменяются в порядке и по основаниям, которые предусмотрены положениями этих договоров, а также законодательством РФ с учетом особенностей, установленных настоящим Положением и документацией о закупке.

Таким образом, проанализировав условия Положения о закупках, утвержденного приказом N 1629 от 15.10.2018 (версии NN 14, 15), антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно заключили, что увеличение количества поставляемого товара возможно, если это предусмотрено документацией о закупке; изменение условий договоров допускается по основаниям, которые предусмотрены положениями этих договоров, законодательством РФ с учетом особенностей, указанных в Положении о закупке и документации о закупке.

Вместе с тем, как уже указывалось выше положениями договоров N 03/58/05/16 от 19.02.2016, N 02/938/05/16 от 26.12.2016 (пункты 4.3) предусмотрено изменение цены товара только в течение срока действия договоров и только в определенных случаях и не предусмотрено изменение объема поставки закупаемого товара, а также не предусмотрено изменение сроков действия договоров. При этом, положениями Документации запросов предложений по извещениям N31603304703 и N31604487107 не предусматривалась возможность изменения цены договора, количества закупаемого товара, а также иных условий договоров, в том числе срока действия договоров.

Ссылки подателя жалобы на то, что нарушения со стороны ГП КО "Водоканал" Положения о закупке (пунктов 1.11.8, 1.11.9, 1.11.10, 15.4, 15.5), не свидетельствует о нарушении Обществом пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов антимонопольного дела усматривается, что с предложениями об изменении условий договоров поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016 и N 02/938/05/16 от 26.12.2016 по цене к Предприятию обращалось именно Общество (письмо от 20.12.2016 N А-1595; пояснения исх. N А-992 от 23.07.2021 по делу N 039/01/11-598/2021); дополнительные соглашения к договорам также подписаны Обществом без возражений.

Доводы подателя жалобы, о том, что в силу пункта 9.1 договоров от 19.02.2016 N 03/58/05/16 и от 26.12.2016 N 02/938/05/16, пунктов 4 статьи 421, пункта 2 статьи 422, пункта 2 статьи 424, статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ООО "Аурат-ВВ" и ГП КО "Водоканал" вправе были вносить изменения в условия заключенных договоров от 19.02.2016 N 03/58/05/16 и от 26.12.2016 N 02/938/05/16 путем подписания соответствующих дополнительных соглашений, также отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Пункт 9.1 договоров от 19.02.2016 N 03/58/05/16 и от 26.12.2016 N 02/938/05/16 не предусматривает право сторон на изменение условий договоров, а указывает на то, что во всем, что не оговорено в настоящих договорах стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

Действительно, по общему правилу пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 450 ГК РФ условия договора определяются соглашением сторон, а изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, но только если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

В рассматриваемом случае договоры от 19.02.2016 N 03/58/05/16 и от 26.12.2016 N 02/938/05/16 заключены по результатам закупочных процедур, проведенных в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ. Следовательно, исполнение и изменение условий договоров от 19.02.2016 N03/58/05/16 и от 26.12.2016 N02/938/05/16 должно осуществляться с учетом положений Закона N 223-ФЗ, Положения о закупках, а также Документации запросов предложений по извещениям N31603304703 и N31604487107, определяющей условия закупки. Как уже указывалось выше положениями Документации запросов предложений по извещениям N31603304703 и N31604487107 не предусматривалась возможность изменения цены договора, количества закупаемого товара, а также иных условий договора, в том числе срока действия договора.

В пункте 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) указано, что изменение договора, заключенного по правилам Закона N 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

Как обоснованно отметил антимонопольный орган, такие условия закупки, как цена, количество поставляемого товара, срок действия договора имеют существенное значение для определения хозяйствующими субъектами цены своего предложения в ходе участия в закупочных процедурах и, соответственно, влияют на общее количество участников закупки, что, в свою очередь, обеспечивает здоровую конкурентную среду и равные условия для всех участников данного товарного рынка. Кроме того, цена договора является одним из критериев оценки заявок на участие в запросах предложений.

Действия заказчика при проведении закупочных процедур, а также действия сторон при исполнении договоров (контрактов), заключенных по результатам закупочных процедур, должны осуществляться с учетом принципов закупки, установленных Законом N 223-ФЗ, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Независимо от способа закупки принципы, установленные Законом N 223-ФЗ, должны соблюдаться в полной мере.

Управление обоснованно указало на то, что заключение дополнительных соглашений, изменяющих существенные условия договора, без проведения новых закупочных процедур противоречат принципам и требованиям Закона N 223-ФЗ и Закона N 135-ФЗ, поскольку условия участия в закупке, не предусматривающей изменение цены договора и объема закупаемых товаров (работ), а также иных условий договора, согласовываются участниками закупок в момент подачи заявки на участие в закупке и, впоследствии, заключением договора по результатам проведенной закупки. В случае проведения закупок на измененных условиях могло бы существенно измениться и число участников закупки, и их предложения по цене или иным условиям договора, что привело бы к формированию конкурентных предложений участников закупки.

Управлением в ходе производства по делу N 039/01/11-598/2021 проведен анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке поставки полиоксихлорида алюминия на территории Калининградской области, в ходе которого установлено, что поставку полиоксихлорида алюминия на территории Калининградской области в рассматриваемый временной период фактически осуществляли шесть хозяйствующих субъектов: ООО "Технология очистки воды" (ИНН 3908600696); ИП Павлов Михаил Сергеевич (ИНН 390805602268); ООО "Экохиммаш-Калининград" (ИНН 3906237910); ООО "Химпром" (ИНН 3917052291); ООО "Крылья" (ИНН 3917052037); ООО "Аурат-ВВ" (ИНН 7604155112).

На основании анализа сведений об объемах товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов Управление установило, что наибольшую долю на рынке полиоксихлорида алюминия имеет ООО "Аурат-ВВ": в 2017 году - 92,4%; в 2018 году - 87,34%; в 2019 году - 87,57%; в 2020 году - 92,08%.

Таким образом, учитывая, что основную часть закупок полиоксихлорида алюминия на территории Калининградской области осуществляет ГП КО "Водоканал", Управление обоснованно посчитало, что именно заключение дополнительных соглашений к договорам поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016 и N 02/938/05/16 от 26.12.2016, предусматривающих продление срока действия договоров с Обществом с одновременным увеличением объема поставки и цены единицы товара в обход проведения закупочных процедур, препятствовало выходу на рынок других хозяйствующих субъектов.

Конкурентные закупочные процедуры позволяют выявить потенциальных желающих получить доступ к соответствующему товарному рынку, подразумевают состязательность хозяйствующих субъектов за право ведения деятельности на данном товарном рынке.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 N 8799/11 по делу N А66-7056/2010, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2015 N 307КГ15-1408, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Как следует из материалов дела, по запросу антимонопольного органа в адрес хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке полиоксихлорида алюминия, о возможности и заинтересованности поставки для Заказчика закупаемых реагентов, поступили ответы, согласно которым:

- ООО "Алхим" было заинтересовано в заключении договора с ГП КО "Водоканал" и имело возможность поставки полиоксихлорида алюминия, соответствующего по своим характеристикам и качеству реагентам, закупаемым в рамках договоров поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016, N 02/938/05/16 от 26.12.2016 (исх. N 17/01-22 от 17.01.2022);

- ООО "Технология очистки воды" было заинтересовано в заключении договора с ГП КО "Водоканал" и имело возможность поставки только полиоксихлорида алюминия PAX 18 (исх. б/н от 15.01.2022);

- ООО "Аква-реагент" было заинтересовано в заключении договора с ГП КО "Водоканал" и имело возможность поставки полиоксихлорида алюминия, соответствующего по своим характеристикам и качеству реагентам, закупаемым в рамках договоров поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016, N 02/938/05/16 от 26.12.2016 (исх. N 5 от 17.01.2022);

- ООО "Метахим" было заинтересовано в заключении договора с ГП КО "Водоканал" и имело возможность поставки полиоксихлорида алюминия, соответствующего по своим характеристикам и качеству реагентам, закупаемым в рамках договоров поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016, N 02/938/05/16 от 26.12.2016 (исх. N б/н от 14.01.2022).

По результатам анализа информации, размещенной в ЕИС, а также сведений, представленных организатором торгов - ГКУ КО "Центр обеспечения организации и проведения торгов", антимонопольным органом установлено, что при проведении Заказчиком конкурентных закупок в форме аукциона в электронной форме на поставку полиоксихлорида алюминия в 2020, 2021 годах за право заключить договор конкурировало несколько хозяйствующих субъектов, что подтверждает наличие функционирующего рынка поставки данного товара; торги признаны состоявшимися, договоры заключены с участниками, предложившими наименьшую цену договора.

В частности, на участие в закупке в 2021 году (извещение N 32110011548) подано пять заявок: ООО "Алхим" (г. Тольятти); ООО "Аурат-ВВ" (г. Ярославль); ООО "Экселенц" (г. Набережные Челны); ООО "ГК Трейд" (Калининградская область), ООО "Сорбент Карбон" (г. Пермь). Победителем признано ООО "Алхим", предложившее цену 29300 рублей за тонну (снижение составило 65,74%); ценовое предложение ООО "Аурат-ВВ" составило 29936,23 рублей за тонну (протокол подведения итогов аукциона в электронной форме N 32110011548/2 от 23.03.2021).

На участие в закупке в 2020 году (извещение N 32008992864) подано 4 заявки ООО "Трейдпоставка" (г. Москва); ООО "Эммет" (г. Калининград); ООО "Технология очистки воды" (г. Калининград); ООО "Аурат-ВВ" (г. Ярославль). Победителем определено ООО "Аурат-ВВ", предложившее цену 22960 рублей за тонну (т.е. цена меньше чем за поставку данного товара им же в 2016 году - 23500 руб., в 2017-2018 годах 25500 руб., в 2019 году - 25932,20 руб. за тонну) (протокол подведения итогов аукциона в электронной форме N 32008992864/2 от 14.04.2020).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в рамках проведения вышеприведенных закупочных процедур имелась конкуренция за право на поставку предусмотренных договорами товаров. Кроме того, по итогам проведенных закупок в результате реальной конкурентной борьбы между участниками за право заключения договора ООО "Аурат-ВВ" как заинтересованным поставщиком закупаемого товара цена за единицу товара предлагалась меньше, чем цена, по которой им осуществлялась поставка при заключении договоров N 03/58/05/16 и N 02/938/05/16 в 2016 году, и которая в последующем еще была увеличена.

Антимонопольным органом не установлено и материалами дела не подтверждается наличие у Предприятия (Заказчика) каких-либо препятствий для проведения закупок с использованием конкурентных способов. У Предприятия имелась возможность не заключать дополнительные соглашения к договорам поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016 и N 02/938/05/16 от 26.12.2016 с ООО "Аурат-ВВ", увеличивающие объем поставляемых товаров, их цену и сроки действия договоров, а заключить новые договоры по итогам проведения конкурентных процедур на принципах добросовестности, открытости, соперничества.

Вместе с тем, как следует из материалов антимонопольного дела, Предприятием и Обществом в обход проведения закупочных процедур по выбору поставщика полиоксихлорида алюминия на конкурентной основе осуществлено продление сроков действия ранее заключенных договоров с изменением объемов поставки и по произвольно установленной стоимости единицы продукции.

Управление обоснованно указало на то, что непроведение закупочных процедур при наличии потребности Предприятия в закупаемом товаре свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ Обществу при осуществлении хозяйственной деятельности и ограничении доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку данного товара, и как следствие о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

При этом, заключение антиконкурентного соглашения позволило сторонам договоров N 03/58/05/16 от 19.02.2016, N 02/938/05/16 от 26.12.2016 извлечь преимущества, связанные с осуществлением деятельности в условиях отсутствия конкуренции.

При указанных обстоятельствах, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке, предусмотренном статьями 65, 67, 68, 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заключение Предприятием и Обществом дополнительных соглашений к договорам поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016 и N 02/938/05/16 от 26.12.2016 в обход проведения Заказчиком закупочных процедур, предусматривающих продление срока действия договоров с одновременным увеличением объема поставки и цены единицы товара, препятствовало доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставку полиоксихлорида алюминия, что обоснованно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Тот факт, что договоры поставки N 03/58/05/16 от 19.02.2016 и N 02/938/05/16 от 26.12.2016 (с учетом дополнительных соглашений) не были признаны недействительными не опровергает установленный антимонопольным органом и подтвержденный материалами дела факт наличия нарушения Обществом и Предприятием пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на рынке поставки полиоксихлорида алюминия в Калининградскую область путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на указанный товарный рынок.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании недействительным решения Калининградского УФАС от 28.01.2022 по делу N 039/01/11-598/2021.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда первой инстанции от 19.10.2022 не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в размере 1500 руб. подлежат оставлению на подателе жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 19 октября 2022 года по делу N А21-6613/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аурат-ВВ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас