Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 01АП-4961/21 по делу N А43-17208/2021

г. Владимир

20 февраля 2023 г.

Дело N А43-17208/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2023.

Полный текст постановления изготовлен 20.02.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининой Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.11.2022 по делу N А43-17208/2021, принятое по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (ОГРН1025202393886, ИНН5257056163) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 14.05.2021 N052/06/105-1255/2021, при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой-НН", акционерного общества "Единая Электронная Торговая Площадка", государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области".

В судебном заседании приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Копытова О.Г. на основании доверенности от 12.01.2023 N ЛШ/280/23 и государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" - Поваляев М.В. на основании доверенности от 28.12.2022 N 02-24/137.

Иные лица, участвующие в деле явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Акционерное общество "Единая Электронная Торговая Площадка" (далее-АО "ЕЭТП") и государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" ходатайствуют о рассмотрении жалобы в отсутствие своих представителей (входящий N 01АП-4961/21 от 03.02.2023, 13.02.2023).

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Жилстрой - НН" (далее - ООО "Жилстрой - НН", общество) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган, заявитель) с жалобой на действия государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (далее - ГКУ НО "ГУАД", учреждение, заказчик) и государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - ГКУ НО "ЦРЗ НО", уполномоченный орган) при проведении и организации электронного аукциона (номер извещения 0832200006621000372).

Антимонопольным органом установлено, что 23.04.2021 на официальном сайте в сети "Интернет" размещены извещение и документация о проведении электронного конкурса на право заключения контракта по объекту закупки "Ремонт участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в городах областного значения Выкса и Кулебаки Нижегородской области".

Начальная (максимальная) цена контракта составила 482 055 960 рубля 45 копейку.

Заказчиком 27.04.2021 и 28.04.2021 внесены изменения в конкурсную документацию.

В пункте 17 Информационной карты открытого конкурса заказчиком установлено, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" рассматриваются контракты (договоры), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту и/или ремонту линейного объекта капитального строительства федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, заключенных участником закупки в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и/или Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" за последние пять лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в конкурсе, цена каждого из которых составляет не менее 30 процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

Общество, посчитав данные требования противоречащими требованиям, установленным Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика и уполномоченного органа.

Управление решением от 14.05.2021 N 052/06/105-1255/2021 признало жалобу обоснованной в части нарушения требований части 1 статьи 54.3 закона о контрактной системе, а заказчика - нарушившим требование части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 указанного Закона в связи с включением в конкурсную документацию условий, которые могут привести к ограничению количества участников закупки.

В тот же день Управлением учреждению выдано предписание N 052/06/105-1255/2021, об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с решением и предписанием, ГКУ НО "ГУАД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Жилстрой-НН", АО "ЕЭТП".

Арбитражный суд Нижегородской области, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), положениями Закона о контрактной системе, решением от 28.11.2022 заявленные требования удовлетворил частично, признал недействительными решение и предписание Управления от 14.05.2021 в части признания заказчика нарушившим часть 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе. В остальной части в удовлетворении заявленных требований суд отказал.

Антимонопольный орган обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела.

Управление в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что оспариваемое решение и предписание соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы Учреждения.

Заявитель считает, что заказчиком нарушены требования части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ, поскольку установление им спорного нестоимостного критерия исключает возможность участия иных участников закупки, имеющих опыт выполнения аналогичных работ по гражданско-правовым договорам, тем самым, нарушает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Управление указывает, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - в частных или в публичных.

Антимонопольный орган настаивает на том, что действия учреждения в части установления к участникам закупки требований о предоставлении в составе заявки исполненных за последние пять лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в конкурсе контрактов на выполнение работ исключительно в рамках Закона о контрактной системе и (или) в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках) нарушают требования части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе и не соответствуют Правилам оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

Подробно доводы заявителя приведены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Учреждение в отзыве указало на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта и отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа. Указанная позиция поддержана представителем заявителя в судебном заседании.

АО "ЕЭТП" в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда - без изменения.

Общество в отзыве просило жалобу антимонопольного орана удовлетворить и отменить решение суда в обжалуемой части.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах, выслушав пояснения представителей управления и учреждения, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда подлежит в обжалуемой части отмене по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ решения (действия, бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц могут быть признаны недействительными (незаконными) если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является открытый конкурс в электронной форме, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В силу части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки), конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, а также предусмотренные статьей 54.4 закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

В целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки утверждены Правила N 1085.

Показателями нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки" могут быть, в том числе, такие показатели, как опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пункт 27 Правил N 1085).

Основная функция критериев оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки, при этом заказчиком должны быть соблюдены принципы создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Правилами N 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - в частных или в публичных.

Из материалов дела следует, что в пункте 17 Информационной карты размещенного на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещения N 0832200006621000372 по спорной закупке заказчиком установлено, что для оценки показателей по критерию "Квалификация участников закупки" рассматриваются контракты, предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту и/или ремонту линейного объекта капитального строительства федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, заключенных участником закупки в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ и/или Законом о закупках за последние пять лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в конкурсе, цена каждого из которых составляет не менее 30 процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, участником закупки могли быть предоставлены контракты (договоры) только заключенные в рамках Закона о контрактной системе либо (и) в рамках Закона о закупке.

Установление в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам, заключенным в рамках Федерального закона N 44-ФЗ и/или Законом о закупках, исключает возможность участия в закупке участников, выполнивших аналогичные работы в соответствии с гражданско-правовыми договорами, что нарушает принцип равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующие субъекты, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов.

При этом позиция заказчика о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находит своего подтверждения материалами дела.

Из содержания пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, следует, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае, установленные заказчиком требования направлены на установление преимуществ лицам, выполнившим аналогичные работы в рамках Закона о контрактной системе либо (и) в рамках Закона о закупке.

Кроме того, заказчик не обосновал необходимость представления контрактов за последние пять лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в конкурсе.

С учетом изложенного оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа в части признания ГКУ НО "ГУАД" нарушившим часть 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ соответствует законодательству и не нарушает права и законные интересы заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поэтому у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания недействительным оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа в указанной части.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене в указанной части на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду неправильного применения норм материального права, с вынесением нового решения об отказе Учреждению в удовлетворении заявленного требования в указанной части.

С учетом удовлетворения апелляционной жалобы Управления решение суда первой инстанции в части взыскания с антимонопольного органа в пользу ГКУ НО "ГУАД" судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей в соответствии с установленным статьей 110 АПК РФ порядком распределения судебных расходов между лицами, участвующими в деле, также подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.11.2022 по делу N А43-17208/2021 отменить в части признания недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 14.05.2021 N052/06/105-1255/2021 относительно признания государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" нарушившим часть 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также в части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

В отмененной части государственному казенному учреждению Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" в удовлетворении заявленного требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кастальская