Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 18АП-324/23 по делу N А47-7466/2021

г. Челябинск

20 февраля 2023 г.

Дело N А47-7466/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Калашника С.Е., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Партнер Юг" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.11.2022 по делу N А47-7466/2021.

Общество с ограниченной ответственностью "Партнер Юг" (ОГРН 1085658022251, ИНН 5612067307) (далее - заявитель, общество, ООО "Партнер Юг") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Администрации г. Оренбурга, Администрации Южного округа г. Оренбурга и Комитету потребительского рынка, услуг и развития предпринимательства Администрации города Оренбурга:

- о признании действий Администрации города Оренбурга, Администрации Южного округа города Оренбурга по выявлению незаконно размещенного нестационарного объекта Билайн по адресу: г. Оренбург, пр. Гагарина, четная сторона, ТОП "23 м-н", размещения акта N 109 от 15.03.2021 о выявлении незаконно размещенного нестационарного объекта в отношении нежилого здания с кадастровым номером 56:44:0216011:462, площадью 40 кв. м, расположенного по адресу: Оренбургская область, г.Оренбург, пр. Гагарина, остановка общественного транспорта "Радуга" (четная сторона), расположенного на земельном участке с кадастровым номером 56:44:0216011:8 незаконными,

- о возложении обязанности на Администрацию города Оренбурга, Администрацию Южного округа города Оренбурга, Комитет потребительского рынка, услуг и развития предпринимательства Администрации города Оренбурга устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Партнер Юг" путем запрета совершать действия, направленные на демонтаж, понуждению к демонтажу нежилого здания с 56:44:0216011:462, площадью 40 кв. м, расположенного по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, пр. Гагарина, остановка общественного транспорта "Радуга" (четная сторона), расположенного на земельном участке с кадастровым номером 56:44:0216011:8 в соответствии с процедурой, установленной Решением Оренбургского городского совета от 27.02.2018 N 490 "Об утверждении порядка демонтажа незаконно размещенных нестационарных объектов на территории муниципального образования "город Оренбург".

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент градостроительства и земельных отношений Администрации города Оренбурга (далее - Департамент, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 23.11.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Партнер Юг" (далее также - апеллянт, податель жалобы), не согласившись с вынесенным судебным актом, обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить.

В обоснование доводов жалобы общество ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, считает, что суд не сохранил независимость и объективность, беспристрастность, а исходил из принципа субъективной оценки, на протяжении всего рассмотрения дела, не дал надлежащую оценку представленным доказательствам.

Отмечает, что обществу было неизвестно о расторжении договора аренды, поскольку уведомления о расторжении направлялись директору общества Чехову Д.В. по адресу: г. Оренбург, поселок Нижнесакмарский, ул. Целинная, д. 19, вместе с тем, юридическим адресом общества в период с 2017-2020 годы был: г. Оренбург, ул. Центральная, д. 5а, кв.38, 16.02.2021 были внесены изменения о юридическом адресе ООО "Партнер Юг", адрес: г.Оренбург, поселок Нижнесакмарский, ул. Целинная, д. 19 стал только с 16.02.2021. Отчет об отслеживании отправления от 23.01.2022 представленный заинтересованным лицом не содержит описи вложения. В связи с чем, ни юридическое лицо, ни директор как физическое лицо не могли получить данную корреспонденцию. В связи с этим, доказательства расторжения договора аренды по соглашению сторон либо в связи с отказом одной из сторон от продолжения действия договора в установленном порядке материалы дела не содержат.

Общество считает необоснованным вывод суда об отнесении нежилого здания к торговому павильону, то есть временному строению.

Объект капитального строительства с кадастровым номером 56:44:0216011:462 площадью 40 кв.м., находящийся в границах земельного участка с кадастровым номером 56:44:0216011:8, который является предметом договора аренды N 4/л-168-юр от 06.07.2004 земельного участка был построен в 2002 году ООО "Пауэр Холдинг" и куплен ООО "Партнер Юг" и именно под этим Объект были переданы права на земельный участок по Соглашению о цессии. При этом впервые государственный кадастровый учет данного здания был проведен в 2013 году. Земельный участок изначально предоставлялся для строительства торгово-остановочного комплекса в соответствии с договором аренды земельного участка от 01.01.2003.

Хоть в договоре купли-продажи движимого имущества от 29.12.2010, заключенного между ООО "Пауэр Холдинг" и ООО "Партнер Юг" указано, что объектом выступает движимое имущество, это также не опровергает физических характеристик самого Объекта.

Податель апелляционной жалобы полагал ошибочным и не соответствующим материалам дела утверждение суда о том, что разрешение на строительство спорного объекта недвижимости не выдавалось. Апеллянт указал, что на объект было выдан разрешение на строительство в порядке статьи 62 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 1998 года. Судом первой инстанции не было приведено ссылок на иные доказательства, которые опровергают выводы эксперта о капитальности строения, не исследовано само заключение эксперта. Также судом не дана оценка Заключению специалиста Абдуллиной М.В.

Исходя из пункта 3.1 Положения о порядке размещения нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования "город Оренбург" от 06.10.2016 отсутствие договора аренды и отсутствие договора на размещение НТО, расположение вне схемы в данном случае не является основанием для демонтажа спорного объекта.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Департамент просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Судом, в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отзыв приобщен к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного разбирательства на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание участников процесса.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "Партнер Юг" (покупатель) по договору купли-продажи движимого имущества от 29.12.2010 (далее - договор) приобрело в собственность у ООО "ПАУЭР ХОЛДИНГ" (продавец) торгово-остановочный комплекс по адресу: г. Оренбург, пр. Гагарина, остановочный пункт городского пассажирского автотранспорта "Радуга" (четная сторона), площадью 76 кв. м. Объект принадлежит продавцу на праве собственности на основании заключения N 102/02 от 02.12.2002, выданного ГАСН Администрации г. Оренбурга.

Указанный торгово-остановочный комплекс с кадастровым номером 56:44:0216011:462, площадью 40 кв. м, расположен на земельном участке с кадастровым номером 56:44:0216011:8.

Из материалов дела установлено, что согласно распоряжению главы города Оренбурга от 27.02.2002 N 590-р, в соответствии со статями 11, 22, 23, 32 Земельного кодекса Российской Федерации, статьями 5, 30 Закона "Об организации местного самоуправления в Оренбургской области", статьями 7, 12, 20 Устава г. Оренбурга обществу с ограниченной ответственностью "Пауэр Холдинг" на условиях договора аренды до 01.01.2003 по пр. Гагарина, остановка "Радуга" (четная сторона) предоставлен земельный участок площадью 154 кв. м, с разрешенным использованием: строительство киоска, остановочного павильона и благоустройство прилегающей территории. Категория земель: земли поселений (пункты 3, 6, 9, 12).

В силу пунктов 17.1, 17.3 распоряжения главы города Оренбурга от 27.02.2002 N 590-р ООО "Пауэр Холдинг" необходимо заключить с администрацией города договора аренды, зарегистрировать в инспекции ГАСН проектно-сметную документацию, получить разрешение на производство строительно-монтажных работ.

Распоряжением главы города Оренбурга от 06.06.2003 N 2646-р аренда земельного участка площадью 154 кв. м прекращена с согласия ООО "Пауэр Холдинг"; предоставлен на условиях договора аренды до 01.07.2006 земельный участок площадью 76 кв. м по пр. Гагарина (четная сторона) на остановочном пункте городского пассажирского транспорта "Радуга", с разрешенным использованием: размещение торгового киоска. Категория земель: земли поселений.

10.10.2011 распоряжением Департамента N 1504-р уточнены характеристики земельного участка с кадастровым номером 56:44:0216011:8 по пр. Гагарина, где указано разрешенное использование: земельные участки предназначены для размещения объектов торговли, с размещением торгово-остановочного комплекса для размещения объектов торговли, с размещением торгово-остановочного комплекса на землях общего пользования.

31.12.2002 ГАСН Администрации г. Оренбурга выдано разрешение N Г-302/02 на выполнение СМР по строительству торгово-остановочного комплекса, расположенного по адресу: пр. Гагарина, остановка "Радуга", четная сторона. Проектная документация разработана ГП "Оренбургский ПромСтройПроект".

Из заключения Администрации г. Оренбурга о соответствии завершенного строительством объекта законодательству, действующим стандартам, нормам и правилам N 102/02 от 02.12.2002 следует, что строительство торгово-остановочного комплекса произведено на основании распоряжения главы города Оренбурга от 27.02.2002 N 590-р и в соответствии с разрешением ГАСН N Г-302/02 от 15.08.2002. Строительство осуществлялось по проекту 365-14, разработанному ГП "Оренбургский ПромСтройПроект".

Правоустанавливающим документом на землепользование является договор аренды N 4/л-168юр от 06.07.2004. При этом имеется акт согласования места расположения земельного участка.

В рамках договора аренды земельного участка N 4/л-168юр от 06.07.2004 (с учетом дополнительного соглашения от 11.03.2005) (далее - договор аренды) Комитет по управлению имуществом г.Оренбурга (арендодатель) сдал, а ООО "ПАУЭР ХОЛДИНГ" (арендатор) принял во временное владение и пользование земельный участок, имеющий кадастровый номер 56:44:0216011:0008, площадью 76 кв. м, местоположение установлено относительно ориентира остановочный пункт городского пассажирского транспорта "Радуга", расположенного в границах участка, адрес ориентира: обл. Оренбургская, г. Оренбург просп. Гагарина, (четная сторона), для размещения торгового киоска, на основании распоряжений главы города Оренбурга от 06.06.2003 N 2646-р, от 29.03.2004 N 1479-р согласно чертежу границ и характеристики земельного Участка (приложения 1, 2).

Условиями договора аренды предусмотрено, что арендатор обязуется вносить арендную плату за пользование участком в размере согласно прилагаемому к настоящему договору порядку расчета арендной платы (приложение 4).

По условиям договора аренды арендатор имеет право: расторгнуть договор в одностороннем порядке в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 46 Земельного кодекса РФ, либо в случаях, указанных в п. п. 1, 2, 3 ст. 619 Гражданского кодекса Российской Федерации; вносить в договор необходимые изменения и уточнения в случае внесения таковых в действующее законодательство или нормативные акты, регулирующие использование земель поселений; вносить в государственные органы, осуществляющие государственный контроль за использованием и охраной земель, требования: - о приостановлении работ, ведущихся арендатором с нарушением законодательства, нормативных актов или условий, установленных договором, - о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, причиненных ухудшением качества арендованных земель в результате деятельности арендатора.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 26.12.2011 к договору аренды земельного участка N 4/л-168юр от 06.07.2004, в соответствии со ст. 552 ГК РФ, 35 ЗК РФ на основании договора купли-продажи движимого имущества от 01.06.2011 все права и обязанности по договору аренды N 4/л-168юр от 06.07.2004 переходят к ООО "Партнер Юг".

Полномочия Департамента по предоставлению земельных участков в аренду для размещения нестационарных торговых объектов в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации, Оренбургской области, муниципальными правовыми актами прекращены в связи принятым решением Оренбургского городского Совета от 17.06.2016 N 16 "О внесении изменений в решение Оренбургского городского Совета от 25.04.2011 N 130" о наделении полномочиями по организации предоставления права на размещение на территории муниципального образования "город Оренбург" нестационарных торговых объектов комитета потребительского рынка, услуг и развития предпринимательства администрации города Оренбурга (далее - Комитет).

Учитывая вышеизложенное, Департамент направил в адрес общества уведомление о расторжении договора от 01.03.2017 N 1-24-1/583, в связи отсутствием полномочий на продолжение арендных отношений у Департамента в рамках договора аренды земельного участка N 4/л-168юр от 06.04.2004, указав, со ссылкой на п. 2 ст. 621 ГК РФ на то, что по истечению трех месяцев со дня получения настоящего уведомления, договор аренды земельного участка N 4/л-168юр от 06.04.2004, считается расторгнутым.

Суд отмечает, что из текста указанного уведомления следует, что оно являлось ответом на заявление общества от 30.01.2017.

Департаментом ежегодно направлялись в адрес заявителя уведомления о расторжении договора аренды (от 21.08.2019 N 01-24-1/4462, от 22.01.2020 N01-24-01/257), в которых Департамент уведомил заявителя об отсутствии полномочий на продолжение арендных отношений у Департамента, в связи с чем последний отказывается от договора аренды земельного участка N 4/л-168юр от 06.04.2007. Кроме того, третье лицо указало заявителю на наличие переплаты по указанному договору и возможность возврата при обращении в Департамент с соответствующим заявлением, а также на то, что ООО "Партнер Юг" арендную плату на реквизиты департамента оплачивать не должен. Согласно содержанию указанных писем договор аренды земельного участка N4/л-168юр от 06.04.2007 с кадастровым номером 56:44:0216011:8 считается расторгнутым с момента завершения переходного периода по передаче полномочий в соответствии с постановлением администрации города Оренбурга от 06.10.2016 N 3060-п "Об утверждении Положения о порядке размещения нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования "город Оренбург" (в ред. Пост. Администрации города Оренбурга N 2303-п от 09.06.2017 и N 5231-п от 29.12.2017), а именно с 01.10.2017.

Данный факт подтверждается письмом третьего лица от 29.01.2020 N 01-24/294, направленном в Комитет о том, что все договоры аренды земельных участков для размещения НТО были расторгнуты в установленном законом порядке в период с 01.05.2016 по 01.10.2017, никаких начислений после указанной даты не производилось.

Согласно п. 5.1. Положения о порядке размещения нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования "город Оренбург", утвержденного постановлением администрации города Оренбурга от 06.10.2016 N 3060-п (далее - Положение), в течение 12 месяцев со дня официального опубликования Положения (дата опубликования в издании "Вечерний Оренбург" 12.10.2016) установлен переходный период, в течение которого с хозяйствующими субъектами, имеющими договор(ы) аренды о предоставлении земельного(ых) участка(ов), срок действия которого(ых) истек, продолжающими ими пользоваться и оплачивающими это пользование осуществляется заключение договора без проведения аукциона по продаже права на размещение нестационарного торгового объекта (далее - НТО).

Как установлено из материалов дела заявитель ООО "Партнер Юг" указанным правом не воспользовалось, при этом фактически продолжает пользоваться земельным участком, на котором расположен торгово-остановочный комплекс.

Согласно Положению, размещение нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования "город Оренбург" осуществляется в соответствии со схемой размещения объектов нестационарной торговой сети на основании договора на право размещения нестационарного торгового объекта, заключаемого по результатам аукциона между Администрацией города Оренбурга и хозяйствующими субъектами.

Таким образом, с момента окончания переходного периода до настоящего времени спорный объект заявителя считается незаконно размещенным, так как данный объект не включен в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования "город Оренбург", договор, заключенный по результатам аукциона между Администрацией города Оренбурга и заявителем, отсутствует.

Учитывая вышеизложенное, во исполнение порядка демонтажа незаконно размещенных нестационарных объектов на территории муниципального образования "город Оренбург", утвержденного решением Оренбургского городского Совета от 27.02.2018 N 490 (далее - Порядок), 15.03.2021 специалистами администрации Южного округа в ходе рейдовых мероприятий был выявлен незаконно размещенный нестационарный объект, расположенный по адресу: г. Оренбург, пр. Гагарина (четная сторона), торгово-остановочный павильон "23 м-н", в котором располагается салон связи "Билайн", о чем составлен акт о выявлении незаконно размещенного нестационарного объекта на территории муниципального образования "город Оренбург" от 15.03.2021 N109.

Несогласие с действиями Администрации г. Оренбурга, Администрации Южного округа г. Оренбурга по выявлению незаконно размещенного нестационарного объекта Билайн по адресу: г. Оренбург, пр. Гагарина, четная сторона, ТОП "23 м-н", размещению акта N 109 от 15.03.2021 о выявлении незаконно размещенного нестационарного объекта на нежилом здании с кадастровым номером 56:44:0216011:462, площадью 40 кв. м, расположенного по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, пр. Гагарина, остановка общественного транспорта "Радуга" (четная сторона), направленными на понуждение к демонтажу объекта капитального строительства, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 56:44:0216011:8 явилось основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В период рассмотрения спора для разрешения вопроса о наличии у спорного объекта прочной связи с землей судом первой инстанции определением от 10.03.2022 назначена судебная строительно - техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации научно-технический парк Оренбургского государственного университета "Технопарк ОГУ" Жаданову Виктору Ивановичу; Лисову Сергею Вячеславовичу; Украинченко Дмитрию Александровичу. Перед экспертами поставлен вопрос:

Определить является ли нежилое здание с кадастровым номером 56:44:0216011:462, площадью 40 кв.м., расположенное по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, пр. Гагарина, остановка общественного транспорта "Радуга" (четная сторона) объектом недвижимого имущества и объектом капитального строительства?

Согласно заключению эксперта от 19.05.2022 N ТП-ПЭЗС-22/03-2-22, составленному Автономной некоммерческой организации научно-технологический парк Оренбургского государственного университета "Технопарк ОГУ", исследуемый объект является объектом недвижимого имущества и объектом капитального строительства с классом капитальности 3. К отнесению исследуемого объекта к объектам недвижимости свидетельствует наличие кадастрового паспорта на спорный объект (кадастровый номер объекта 56:44:0216011:462), невозможность перенести объект с частичным или полным демонтажем всех конструкций без их повреждения и потери эксплуатационных, а также первоначальных характеристик. Кроме того, примененные при строительстве материалы и конструкции обеспечивают долговечность возведенного объекта не менее 50 лет, что, по мнению экспертов свидетельствует о капитальность возведенного строения с классом капитальности

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции 20.09.2022 экспертом Лисовым С.В. в ответ на поставленные представителем Администрации г. Оренбурга вопросы даны пояснения по вышеуказанному заключению, согласно которым исследуемый объект не соответствует проектной документации, исследуемый объект не является сборным/разборным, перемещение объекта целиком невозможно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в материалы дела не было представлено доказательств наличия государственной регистрации права на торгово-остановочный павильон либо обращения истца об её осуществлении, разрешение на строительство объекта недвижимости не выдавалось, земельный участок предоставлен под размещение торгово-остановочного комплекса на условиях краткосрочной аренды, решение о предоставлении земельного участка под строительство именно недвижимого имущества Администрацией не принималось. Ссылаясь на то, что наличие у торгового павильона фундамента само по себе не делает его недвижимостью, а также имеющиеся у объекта сети инженерно-технического обеспечения также не дают оснований относить спорный объект к недвижимому имуществу, заявитель не представлял соответствующего обоснования и доказательств постройки спорного объекта, как объекта недвижимого имущества, в установленном порядке, то есть в соответствие с выданным разрешением на строительство, суд первой инстанции пришел к выводу действия Администрации округа по выявлению незаконно размещенного нестационарного объекта произведены в соответствии действующим законодательством.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Постановлением Администрации города Оренбурга от 06.10.2016 N 3060-п (ред. от 20.01.2023) утверждено Положение о порядке размещения нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования "город Оренбург".

В соответствии с пунктами "е", "ж", "з" раздела 2 Положения нестационарный торговый объект (далее - НТО) - торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком, вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение; торговый павильон - нестационарный торговый объект, представляющий собой отдельно стоящее строение (часть строения) или сооружение (часть сооружения) с замкнутым пространством, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест продавцов. Павильон может иметь помещения для хранения товарного запаса; киоск - НТО, представляющий собой сооружение без торгового зала с замкнутым пространством, внутри которого оборудовано одно рабочее место продавца и осуществляется хранение товарного запаса.

В соответствии с пунктом 3.1 Положения схему размещения НТО разрабатывает и подготавливает Комитет потребительского рынка, услуг и развития предпринимательства администрации города Оренбурга (далее - Комитет) с учетом рекомендаций комиссии по размещению НТО на территории МО "город Оренбург" и результатов обсуждения с представителями предпринимательских сообществ. Схема утверждается постановлением Администрации города Оренбурга.

Решением Оренбургского городского Совета от 27.02.2018 N 490 утвержден Порядок демонтажа незаконно размещенных нестационарных объектов на территории муниципального образования "город Оренбург" (далее - Порядок), который регламентирует деятельность по осуществлению мероприятий, связанных с демонтажем незаконно размещенных нестационарных объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности на территории муниципального образования "город Оренбург", а также в случаях, установленных Земельным кодексом Российской Федерации, иными федеральными законами и (или) законами Оренбургской области, на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка выявление незаконно размещенных нестационарных объектов на территории муниципального образования "город Оренбург" от имени администрации города Оренбурга осуществляют комитет потребительского рынка, услуг и развития предпринимательства администрации города Оренбурга (далее - Комитет) и администрации Южного и Северного округов (далее - Округ).

При выявлении незаконно размещенного нестационарного объекта уполномоченные должностные лица Комитета и Округа:

- осматривают объект, производят фотосъемку, составляют акт о выявлении незаконно размещенного нестационарного объекта на территории муниципального образования "город Оренбург" по установленной форме согласно приложению 1.1. к настоящему Порядку (далее - Акт о выявлении);

- вручают один экземпляр Акта о выявлении под личную роспись правообладателю(ям) нестационарного объекта либо его представителю(ям), а при отказе правообладателя(ей) либо его представителя(ей) от подписи или при невозможности установить владельца объекта, размещают Акт о выявлении на самом объекте, что фиксируется фото- и (или) видеосъемкой;

- должностные лица Округа в течение 1 рабочего дня со дня составления Акта о выявлении направляют один экземпляр данного документа в Комитет.

Согласно п. 3.2 Порядка N 490 Межведомственная комиссия рассматривает вопросы о демонтаже нестационарного объекта, о возврате (передаче) нестационарного объекта, имущества, обнаруженного в объекте, правообладателю(лям), о приостановлении мероприятий по демонтажу нестационарного объекта, об отказе в проведении демонтажа нестационарного объекта, о дальнейшем использовании имущества, размещенного в местах временного хранения и не востребованного правообладателем(лями).

Пунктом 3.4 Порядка N 490 предусмотрено, что по результатам заседания Межведомственной комиссии оформляется протокол, который в течение 2 рабочих дней со дня проведения Межведомственной комиссии направляется секретарем комиссии в Комитет.

Решение о демонтаже или об отказе в демонтаже незаконно размещенного нестационарного объекта на территории муниципального образования "город Оренбург" принимается Комитетом с учетом рекомендаций, содержащихся в протоколе заседания Межведомственной комиссии о демонтаже незаконно размещенного нестационарного объекта на территории муниципального образования "город Оренбург" в течение 3 рабочих дней со дня получения протокола. Комитетом издается распоряжение о его демонтаже (далее - Распоряжение о демонтаже объекта) и подготавливается уведомление о демонтаже по форме согласно приложению 1.2 к настоящему Порядку (далее - Уведомление о демонтаже) (п. 3.5 Порядка N 490).

Согласно п. 3.6 Порядка N 490 уведомление о демонтаже объекта в течение 5 рабочих дней со дня его утверждения размещается специалистами Округа на незаконно размещенном нестационарном объекте.

В п. 3.8 Порядка N 490 установлено, что период для добровольного исполнения уведомления о демонтаже объекта составляет:

- 10 рабочих дней со дня опубликования Уведомления о демонтаже объекта в газете "Вечерний Оренбург" в случаях, когда правообладатель(и) незаконно размещенного нестационарного объекта и его(их) местонахождение не установлен(ы);

-5 рабочих дней со дня получения уведомления правообладателем(ями) незаконно установленного нестационарного объекта.

При неосуществлении правообладателем(ями) незаконно установленного нестационарного объекта демонтажа объекта в сроки, предусмотренные пунктом 3.8 настоящего Порядка, демонтаж объекта осуществляется Комитетом в порядке и сроки, установленные разделами 3 и 4 настоящего Порядка (п. 4.2 Порядка N 490).

Из содержания указанных положений Порядка N 490 следует, что действия по выявлению незаконно размещенного нестационарного объекта, по составлению акта о выявлении незаконно размещенного нестационарного объекта, по размещению такого акта на выявленном нестационарном объекте властно-распорядительного характера не имеют, так как не возлагают на заявителя обязанность совершить определенные действия, воздержаться от их совершения под угрозой применения государственного принуждения, а также не создают объективные препятствия в дальнейшей реализации заявителем принадлежащих ему субъективных материальных прав, связанных с эксплуатацией размещенного объекта.

Названные действия носят учетно-выявительный характер, в отличие от принятия Комитетом решения о демонтаже незаконно размещенного нестационарного объекта, издания распоряжения о его демонтаже и подготовке уведомление о демонтаже, после появления (принятия) которых у собственника выявленного объекта появляется обязанность по добровольному исполнению уведомления о демонтаже объекта под угрозой принудительного демонтажа объекта силами Комитета.

Доказательства того, что оспариваемые обществом действия носят властно-распорядительный характер, возлагают на общество обязанность демонтировать спорный объект в отсутствие принятого Комитетом решения о демонтаже незаконно размещенного нестационарного объекта, материалы дела не содержат, ООО "Партнер Юг" суду не представлены.

Из содержания акта N 109 от 15.03.2021 о выявлении незаконно размещенного нестационарного объекта также не следует, что на ООО "Партнер Юг" возложена обязанность демонтировать спорный объект.

Доказательства того, что названное решение о демонтаже незаконно размещенного нестационарного объекта было принято, материалы дела также не содержат.

Напротив, из содержания протокола заседания межведомственной комиссии о демонтаже незаконно размещенного нестационарного объекта на территории муниципального образования "город Оренбург" от 11.11.2021 N 31 (т. 3, л.д. 129-131), из отзыва Комитета от 27.09.2022 (т. 3, л.д. 122-125), следует, что принятие указанного решения в отношении спорного объекта заявителя было отложено.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, избранного заявителем предмета обжалования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что по существу судом первой инстанции было правильно отказано в удовлетворении заявленных ООО "Партнер Юг" требований, поскольку предмета обжалования в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, должностного лица, которые носят властно-распорядительный характер, - в настоящем случае не имеется.

При этом апелляционный суд полагает необходимым исключить из мотивировочной части обжалуемого судебного акта выводы суда первой инстанции о том, что разрешение на строительство спорного объекта не выдавалось, земельный участок был предоставлен под размещение торгово-остановочного комплекса на условиях краткосрочной аренды, что решение о предоставлении земельного участка под строительство именно недвижимого имущества Администрацией не принималось, спорный объект не является объектом недвижимого имущества, что заявитель не представлял соответствующего обоснования и доказательств постройки спорного объекта, как объекта недвижимого имущества, в установленном порядке.

С учетом отсутствия в рамках настоящего дела предмета оспаривания в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд находит указанные выводы суда преждевременными. Указанные обстоятельства подлежат установлению в рамках иных возможных споров между сторонами, в том числе при обжаловании решения Комитета о демонтаже незаконно размещенного нестационарного объекта, если таковое будет принято.

Доводы подателя апелляционной жалобы не опровергают указанные выводы суда апелляционной инстанции, которым суд апелляционной инстанции посчитал возможным оставить без изменения обжалуемый судебный акт.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя и отмены судебного акта суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта по основаниям части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.11.2022 по делу N А47-7466/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Партнер Юг" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

С.Е. Калашник Н.Г. Плаксина