Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 г. N 09АП-94716/22 по делу N А40-217784/2022

г. Москва

20 февраля 2023 г.

Дело N А40-217784/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Вигдорчика Д.Г., Шведко О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АйЭфДжи" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 декабря 2022, по делу N А40-217784/22 об отказе в признании банкротом ООО "АйЭфДжи" как отсутствующего должника

при участии в судебном заседании от ООО "АйЭфДжи": Уваровский В.В., по дов. от 05.10.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2022 принято к производству заявление ООО "АйЭфДжи" о признании его банкротом по упрощенной процедуре отсутствующего должника.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 декабря 2022 отказано в признании банкротом ООО "АйЭфДжи" как отсутствующего должника.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, должник обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, указав, что у должника отсутствует какое-либо имущество, провести добровольную ликвидацию Общество не имеет возможности в связи с устранением от участия в данной процедуре одного из учредителей, вопрос о возможности финансирования процедуры не ставился судом первой инстанции.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции с учетом исследованных доказательств по делу, пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, установил отсутствие доказательств того, что должник фактически прекратил свою деятельность, с учетом того, что заявление о признании должника банкротом подано его генеральным директором Унковичем А.), в связи с чем, пришел к выводу о невозможности применения к должнику положений ст. ст. 227, 230 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с особенностями отсутствующего должника.

Также суд установил, что имущества должника не достаточно для покрытия судебных расходов по делу о банкротстве, а также расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему и оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения исполнения своей деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

Как указывает должник и следует из материалов дела, ООО "АйЭфДжи" было учреждено в сентябре 2019 года двумя учредителями - Глобенко Д.В. и Унковичем А., имеющими равные доли в уставном капитале общества с момента создания общества и до настоящего времени. Основным видом деятельности общества является деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания (ОКВЭД 56.10).

В целях закупки необходимого для функционирования общества оборудования и найма персонала, участниками при создании общества были предоставлены беспроцентные займы - Глобенко Д.В. предоставил сумму в размере 2,5 млн. руб., Ункович А. - 3,4 млн. руб. Полученные суммы должны были возвращаться должником в результате извлечения прибыли от осуществляемой им деятельности.

Указанные денежные средства были потрачены на реализацию проекта (кафе в ТЦ "Галерея", г. Санкт-Петерербург), однако, в связи с ограничениями в деятельности предприятий общественного питания, вызванных распространением COVID-19, хозяйственная деятельность не принесла ожидаемой прибыли.

Генеральный директор Общества по итогам деятельности за 2020 год вынес на годовое общее собрание ООО "АйЭфДжи" вопрос о целесообразности продолжения деятельности компании и о необходимости ее софинансирования, либо продления сроков займов учредителей. Д.В. Глобенко, сделав бюллетень недействительным, от руки дописал, что принимает отчет общества о работе в 2020 году, однако отказывает в его софинансировании и изменении условий займов.

В 2021 года Обществу удалось получить незначительную прибыль, не достаточную для продолжения полноценной работы и возврата учредителя заемных денежных средств.

Глобенко Д.В. обратился в суд с требованием о принудительном взыскании с Общества задолженности по своему договору займа. Вступившим в законную силу решением Пресненского районного суда города Москвы от 09.03.2022 по делу N 02-2881/2022 с ООО "АйЭфДжи" в пользу Глобенко Д.В. взыскано 2 500 000 руб. займа и 20 700,00 руб. госпошлины.

Задолженность по аналогичному корпоративному займу кредитором Унковичем А. к судебному взысканию не предъявлялась.

В 2022 году было проведено заочное годовое собрание участников по результатам деятельности за 2021 год со следующей повесткой дня: Утверждение годового отчета общества и годовой бухгалтерской отчетности за 2021 г.; Принятие решения о ликвидации ООО "АйЭфДжи"; Назначение ликвидатора, Определение порядка и сроков ликвидации.

Указанное собрание также было признано несостоявшимся из-за непредставления Глобенко Д.В. направленного ему бюллетеня - почтовое отправление N 12310026067754 было возвращено отправителю из-за его неполучения адресатом.

Как указывает заявитель, Глобенко Д.В., фактически устранившись от управления обществом (о чем свидетельствует намеренная порча бюллетеня для голосования в 2021 г. и уклонение от участия в собрании в 2022 г.), одновременно выступает взыскателем по корпоративному договору займа, тем самым подтверждает свою неготовность в дальнейшем заниматься деятельностью компании.

Как утверждает должник, у него отсутствуют долги перед независимыми кредиторами, в том числе налоговым органом, имеется задолженность лишь перед учредителями должника по вышеуказанным займам: перед Ункович А. в размере 1 810 000,00 руб. (из них 690 000,00 руб. из 2 500 000,00 руб. выплачено после реализации имущества должника); перед Глобенко Д.Б. в размере 1 810 000,00 руб. (690 000,00 руб. из 2 500 000,00 руб. выплачено после реализации имущества должника), 20 700 руб. госпошлины.

Срок оплаты по договорам займов от Глобенко Д.В. и Унковича А. от 17.09.2019 наступил 20.09.2021. По одному из займов имеется вступившее в законную силу решение о взыскании. Денежных средств для удовлетворения требований учредителей по договорам займа должник не имеет.

Таким образом, у должника ООО "АйЭфДжи" на момент обращения с настоящим заявлением имеются признаки несостоятельности: задолженность - более 500 000,00 руб, просрочка - более 3-х месяцев.

Параграфом 2 главы XI Закона о банкротстве установлены особенности банкротства отсутствующего должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 227 Закона о банкротстве заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности в случаях, если гражданин - должник или руководитель должника - юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место их нахождения не представляется возможным.

Положения, предусмотренные параграфом 2 главы XI Закона о банкротстве, применяются также в случае, если имущество должника - юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве или если в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом не проводились операции по банковским счетам должника, а также при наличии иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника (статья 230 Закона).

Для применения статьи 230 Закона о банкротстве достаточно одного из приведенных в ней оснований: отсутствие имущества должника или денежных средств, необходимых для введения банкротства; отсутствие операций по банковским счетам должника в течение последних двенадцати месяцев; наличие иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.06.2021 N 303-ЭС21-5541).

В настоящем случае хозяйственная деятельность должника прекращена, у компании не имеется трудовых и материальных ресурсов для продолжения деятельности, нет источников для возврата займам участникам должника.

При этом согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.06.2021 N 303-ЭС21-5541 по делу N А04-8832/2019, если при рассмотрении вопроса о признании должника банкротом по упрощенной процедуре суд приходит к выводу об отсутствии признаков отсутствующего должника, то следует поставить перед заявителем вопрос о возможности продолжения рассмотрения дела в общем порядке (введении процедуры наблюдения, возможности возложения расходов на заявителя по делу и т.д.). В случае отказа заявителя от применения иной процедуры производство по делу подлежит прекращению.

В настоящем случае суд первой инстанции не ставил перед заявителем вопрос о возможности продолжения рассмотрения дела в общем порядке, с учетом того, что генеральный директор должника Ункович А. выразил согласие на дальнейшее финансирование процедуры.

Между тем, суд первой инстанции производство не прекратил, а вынес решение, которое свидетельствует о рассмотрении заявления по существу, что вопреки выводам суда первой инстанции, лишает должника возможности повторного обращения в арбитражный суд с заявлением о банкротстве.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что в соответствии со статьей 55 Закона о банкротстве решение арбитражного суда об отказе в признании должника банкротом принимается в случае отсутствия признаков банкротства, предусмотренных статьей 3 названного Закона, а также в иных предусмотренных Законом о банкротстве случаях.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В заявлении о банкротстве должник сослался на наличие у общества задолженности перед учредителями в сумме 3 620 000 рублей, образовавшейся ранее, чем за три месяца до обращения в арбитражный суд с данным заявлением.

Условия, позволяющие сделать вывод об отсутствии у должника признаков банкротства, предусмотренных статьей 3 Закона о банкротстве, судом первой инстанции не установлены, иные предусмотренные Законом о банкротстве основания для принятия решения об отказе в признании должника банкротом не выявлены.

В связи с этим, выводы суда о наличии оснований для принятия решения об отказе в признании должника банкротом следует признать преждевременными, основанными на неправильном применении норм Закона о банкротстве.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции был сделан преждевременный вывод о принятии решения об отказе в признании должника банкротом.

Согласно пунктам 2, 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции вправе: отменить определение арбитражного суда первой инстанции и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции либо отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует, что при рассмотрении жалоб на определения арбитражного суда первой инстанции арбитражный суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, отказа в его принятии, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса).

Несмотря на то, что судом первой инстанции по результатам рассмотрения заявления ООО "АйЭфДжи" вынесено решение, фактически арбитражный суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу в установленном порядке и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора (вопрос финансирования процедуры и наличие иных обстоятельств для отказа в признании должника банкротом с учетом правовой природы требований к должнику), в связи с чем арбитражный суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

При таких обстоятельствах судебный акт суда первой инстанции подлежит отмене с направлением вопроса на новое рассмотрение.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 декабря 2022 по делу N А40-217784/22 отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

Д.Г. Вигдорчик О.И. Шведко