Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2023 г. N 07АП-10898/22 по делу N А45-4790/2022

город Томск

27 февраля 2023 г.

Дело N А45-4790/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Зайцевой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гойник А.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Всемаркет" (N 07АП-10898/22(1)), индивидуального предпринимателя Левченко Василия Александровича (N 07АП-10898/22(2)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.10.2022 по делу N А45-4790/2022 (судья Богер А.А.), по иску публичного акционерного общества "Газ", г. Нижний Новгород ИНН: 5200000046 к 1) индивидуальному предпринимателю Левченко Василию Александровичу, г. Новосибирск ИНН: 540128563630 2) обществу с ограниченной ответственностью "Всемаркет", г. Новосибирск ИНН: 5406807316 третьи лица: Пономарев Антон Владимирович, ИП Щербинин Александр Юрьевич, ИП Левченко Елена Владимировна, о взыскании компенсации в размере 3 241 220 рублей,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Никонова Т.В., представитель по доверенности от 16.05.2022, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "Всемаркет": Колесников А.С., представитель по доверенности от 24.10.2022, паспорт;

от индивидуального предпринимателя Левченко Василия Александровича: Колесников А.С., представитель по доверенности от 24.10.2022, паспорт;

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Газ" (далее - истец, ПАО "Газ"), г. Нижний Новгород ИНН: 5200000046 обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с иском к 1) индивидуальному предпринимателю Левченко Василию Александровичу, (ИНН: 540128563630) (далее-ответчик 1, ИП Левченко В.А.) 2) обществу с ограниченной ответственностью "Всемаркет", г. Новосибирск ИНН: 5406807316 (далее-ответчик 2, ООО "Всемаркет") о солидарном взыскании компенсации за допущенные нарушения исключительных прав на общеизвестный товарный знак по свидетельству N 32 в размере 3 241 220 рублей. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Пономарев Антон Владимирович, ИП Щербинин Александр Юрьевич, ИП Левченко Елена Владимировна.

Решением суда от 06.10.2022 требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, ответчики обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение арбитражного суда отменить. Апелляционные жалобы мотивированы неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права.

Истец в отзывах, представленных в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), доводы жалоб отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Ответчик ООО "Всемаркет" представил в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. В пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. О принятии новых доказательств либо об отказе в их принятии арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного судебного акта) с указанием мотивов его вынесения.

Вопреки приведенным положениям закона податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции, апелляционный суд, руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названного документа, что отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании статей 123, 156 АПК РФ.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ПАО "ГАЗ" является правообладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак "Бегущий олень/Газ" по свидетельству Российской Федерации N 32, имеющего дату приоритета 31.12.1997, зарегистрированного по 12-му классу МКТУ "Автомобили, запчасти к ним".

Истцом в сети Интернет выявлены продавцы ИП Левченко Василий Александрович (ОГР-НИП 315547600040251, ИНН 540128563630) и ООО "Всемаркет" (ОГРН 1205400034344, ИНН 5406807316, КПП 540601001), осуществляющие деятельность через интернет-магазин "vsemayki.ru", предлагающие к продаже товары с использованием обозначения, сходного до степени смешения с общеизвестным товарным знаком истца по свидетельству N 32.

База ЕГРИП содержит сведения об индивидуальном предпринимателе - Левченко Василии Александровиче, г. Новосибирск, ОГРНИП 315547600040251, ИНН 540128563630, основной вид деятельности - " 13.99.4 Изготовление прочих текстильных изделий по индивидуальному заказу населения, не включенных в другие группировки".

База ЕГРЮЛ содержит сведения об Обществе с ограниченной ответственностью ООО "ВСЕМАРКЕТ": 630007, Новосибирская область, г. Новосибирск, Красный проспект, дом 2/1, этаж: отметка -3,500, помещение 7, ОГРН 1205400034344, ИНН 5406807316, КПП 540601001, основной вид деятельности - "47.91 Торговля розничная по почте или по информационно-коммуникационной сети Интернет".

ПАО "ГАЗ" не предоставляло ИП Левченко Василию Александровичу (ОГРНИП 315547600040251, ИНН 540128563630) и ООО "Всемаркет" (ОГРН 1205400034344, ИНН 5406807316, КПП 540601001) право на использование товарного знака.

Таким образом, на сайте интернет-магазина "vsemayki.ru" истцом установлено предложение ответчиками к продаже контрафактного товара с использованием товарного знака истца, а именно следующего товара:

N п/п	Наименование товара	Количество моделей товара	Стоимость за 1 ед., руб.	Общая стоимость, руб.
1	Мужская футболка 3D спортивная	70 (7 размеров х 10 цветов)	1190	83300
2	Мужские купальные плавки 3D	8 (8 размеров)	1230	9840
3	Пляжное полотенце 3D	1	1745	1745
4	Мужской свитшот 3D	44 (11 размеров х 4 цвета)	1850	81400
5	Мужская майка 3D	24 (8 размеров х 3	1290	30960
		цвета)
6	Мужская футболка 3D	12 (12 размеров)	990	11880
7	Шапка 3D c помпоном	10 (2 размера, 5	1230	12300
		цветов)
8	Мужской костюм 3D	40 (10 размеров, 4	3590	143600
		цвета)
9	Мужская толстовка 3D	48 (12 размеров, 4	2220	106560
		цвета)
10	Мужской лонгслив 3D	10 (10 размеров)	1590	15900
11	Маска из неопрена	16 (4 размера, 4	1390	22240
		цвета)
12	Перчатки 3D	4 (4 размера)	890	3560
13	Мужские трусы 3D	6 (6 размеров)	1025	6150
14	Шапка 3D	1	1025	1025
15	Фартук 3D	1	920	920
16	Маска защитная (+5	2 (2 размера)	690	1380
	фильтров)
17	Бандана-труба 3D	2 (2 размера)	1230	2460
18	Накидка на куртку 3D	5 (5 размеров)	1330	6650
19	Женский свитшот 3D	40 (10 размеров, 4	1850	74000
		цвета)
20	Женская толстовка 3D	44 (11 размеров, 4	2220	97680
		цвета)
21	Женская футболка Crop-top	7 (7 размеров)	1490	10430
	3D
22	Женская майка 3D	24 (8 размеров, 3	1290	30960
		цвета)
23	Женский лонгслив 3D	11 (11 размеров)	1590	17490
24	Женская зимняя куртка	4 (4 размера)	14485	57940
	Oversize
25	Женская футболка 3D	11 (11 размеров)	990	10890
26	Купальник-боди 3D	5 (5 размеров)	1950	9750
27	Детский купальный костюм	8 (8 размеров)	2065	16520
	3D
28	Детское полотенце-пончо с	1	1795	1795
	капюшоном 3D
29	Детский рюкзак 3D	1	1990	1990
30	Детский свитшот 3D	50 (10 размеров, 5	1850	92500
		цветов)
31	Детская маска (+5 фильтров)	1	690	690
32	Зимняя куртка для дево-	12 (12 разме-	9985
	чек 3D	ров)		119820
33	Зимняя куртка для маль-	12 (12 разме-	9985
	чиков 3D	ров)		119820
34	Детская толстовка 3D на	10 (10 разме-	2460
	молнии	ров)		24600
35	Детская толстовка 3D	50 (10 размеров, 5	2220	111000
		цветов)
36	Детская футболка 3D	15 (15 размеров)	990	14850
37	Кружка с полной запечат-кой	9(9 цветов)	650	5850
38	Фляга	1	1640	1640
39	Кружка Латте	1	1025	1025
40	Термокружка-непроли-вайка	1	1640	1640
41	Женский рюкзак 3D	1	2990	2990
42	Игрушка Мишка в футболке	2 (2 цвета)	1640	3280
	3D
43	Сумка через плечо	1	1495	1495
44	Пляжная сумка 3D	1	1025	1025
45	Чехол для чемодана 3D	4(размера)	1390	5560
46	Рюкзак 3D	1	2990	2990
47	Шоппер 3D	1	1120	1120
48	Блокнот	4 (4 варианта)	390	1560
49	Рюкзак-мешок 3D	1	1120	1120
50	Флаг для автомобиля	1	510	510
51	Поздравительная от-	2 (2 размера)	155	310
	крытка
52	Тетрадь	4 (4 варианта)	390	1560
53	Скетчбук	2 (2 размера)	390	780
54	Постер		310	310
55	Поясная сумка 3D		1690	1690
56	Игрушка Енотик в футболке		1850	1850
	3D
57	Игрушка Бычок в футболке		1940	1940
	3D
58	Сумка-шоппер 3D		1990	1990
59	Внешний аккумулятор		2155	2155
	(4000 mAh)
60	Картхолдер с принтом		1435	1435
61	Подарочный 3D мешок		510	510
62	Коврик для мышки пря-		430	430
	моугольный
63	Обложка для паспорта	10 (10 цветов)	920	9200
	матовая кожа
64	Магнит 45*70	4 (4 цвета)	95	380
65	Обложка для автодоку-	11 (11 цветов)	920	10120
	ментов
66	Обложка для студенческого	10 (10 цветов)	815	8150
	билета
67	Магнитный плакат 3Х2	1	210	210
68	Чехол для iPhone 6/6S ма-	17 (17 цветов)	610	10370
	товый
69	Чехол для iPhone 11 Pro Max	12 (12 цветов)	610	7320
	матовый
70	Чехол для Honor 8S	3 (3 цвета)	610	1830
71	Чехол для Samsung Galaxy	10 (10 цветов)	610	6100
	S10
72	Чехол для Samsung A50	2 (2 цвета)	610	1220
73	Чехол для iPhone 12 Mini	12 (12 цветов)	815	9780
74	Чехол для iPhone 12 Pro Max	11(11 цветов)	815	8965
75	Чехол для Xiaomi Redmi Mi	8(8 цветов)	610	4880
	7A
76	Чехол для iPhone 11	6 (6 цветов)	815	4890
	матовый
77	Чехол для iPhone 12 Pro	5(цветов)	815	4075
78	Чехол для Honor 9 Lite	1	610	610
79	Чехол для Xiaomi Redmi Mi A3	1	610	610
80	Чехол для Honor P Smart Z	10 (10 вариантов)	610	6100
81	Чехол для iPhone 7/8 матовый	13 (13 цветов)	815	10595
82	Чехол для Honor P30	9(9 цветов)	610	5490
83	Чехол для Xiaomi Redmi Note 8	5 (5 цветов)	610	3050
84	Чехол для Honor P30 Lite	4 (4 цвета)	610	2440
85	Чехол для Samsung A30	1	610	610
86	Чехол для iPhone 7Plus/8 Plus матовый	15 (15 цветов)	610	9150
87	Чехол для Xiaomi Redmi Mi 9T	7(7 цветов)	610	4270
88	Чехол для Samsung S10E	10 (10 цветов)	610	6100
89	Чехол для iPhone 6Plus/6S Plus матовый	6(6 цветов)	610	3660
90	Чехол для Xiaomi Redmi Note 8T	2 (2 цвета)	610	1220
91	Чехол для Honor 7C	2 (2 цвета)	610	1220
92	Чехол для Honor 9	2 (2 цвета)	610	1220
93	Чехол для Samsung A01	5(цветов)	610	3050
94	Чехол для Honor 20S	1	610	610
95	Чехол для iPhone 5/5 S матовый	12 (12 цветов)	610	7320
96	Чехол для iPhone 11 Pro матовый	12 (12 цветов)	815	9780
97	Чехол для Honor 20	11(11 цветов)	610	6710
98	Чехол для iPhone XR матовый	12 (12 цветов)	815	9780
99	Чехол для Samsung Galaxy A10	1	610	610
100	Чехол для iPhone X матовый	10 (10 цветов)	815	8150
101	Чехол для iPhone XS Max матовый	16 (16 цветов)	815	13040
102	Подушка 3D	1	980	980
103	Штора 3D для ванной	1	2015	2015
104	Скатерть 3D	1	1640	1640
105	Настенные часы квадратные	3 (3 цвета)	1190	3570
106	Настенные часы круглые	3 (3 цвета)	1190	3570
107	Подушка 3D антистресс	1	900	900
108	Холст прямоугольный	2 (2 размера)	1590	3180
109	Альбом для рисования	1	510	510
Итого:				1620610

Истец, в связи с нарушением исключительных прав на общеизвестный товарный знак N 32 произвел расчет компенсации за допущенные нарушения на основании пп. 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, который составил сумму 3 241 220 руб.

Указанный размер компенсации сформирован истцом, исходя из стоимости каждой модели товара, реализуемой через интернет-магазин "vsemayki.ru", в двукратном размере, в соответствии с пп.2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (1620610 рублей*2). Указывая на нарушение соответчиками исключительного права на общеизвестный в Российской Федерации товарный знак N 32, истец направил в адрес ответчиков претензию от 01.11.2021, с требованием выплатить компенсацию в размере 3241220 руб. за нарушение исключительных прав ПАО "Газ". Ответчики претензию истца оставили без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных исковых требований, наличии оснований для взыскания компенсации в заявленном истцом размере. Рассмотрев материалы дела повторно, суд апелляционной инстанции считает выводы суда обоснованными, апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в частности литературные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, относятся к объектам авторских прав. Производные произведения, представляющие переработку другого произведения, также в силу части 2 статьи 1259 ГК РФ относятся к объектам авторских прав.

Применительно к положениям пункта 2 статьи 1270 ГК РФ незаконное использование произведения (его части) может выражаться, в частности, в безосновательном (т.е. без согласия правообладателя) воспроизведении произведения, его переработке, а также распространении произведения (его части) путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляра.

В силу статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии со статьей 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (часть 1 статьи 1515 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", а также положениями статьи 494 ГК РФ использованием исключительных прав является предложение к продаже (продажа) товара, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10) для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Судом установлено, что ПАО "Газ" является правообладателем исключительного права на товарный знак "Бегущий олень/Газ" по свидетельству Российской Федерации N 32 с приоритетом 31.12.1997.

Обстоятельства использования ответчиком обозначения сходного до степени смешения подтверждены представленными в материалы дела скриншотами интернет страниц сайта www."vsemayki.ru", произведенными истцом 28.10.2021, согласно которым подтверждается, что посредством интернет-торговли 16.10.2020 ответчиками предлагалось к реализации значительное количество товаров в виде различных предметов одежды, сумок, игрушек, канцелярские товары и другое, маркированных товарным знаком истца N 32 под общим наименованием товаров "ГАЗ".

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ ввоз товаров на территорию Российской Федерации и предложение к продаже товаров, маркированных товарным знаком, являются способами использования исключительного права на этот товарный знак.

Из смысла данной нормы следует, что под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом, перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим.

Кроме того, по смыслу статьи 492 ГК РФ под реализацией (продажей) товаров по договору розничной купли-продажи понимается как непосредственная передача товара, так и предложение к продаже.

В соответствии с пунктом 1 статьи 437 ГК РФ реклама и иные предложения неопределенному кругу лиц рассматриваются как приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2015 по делу N 304-КГ15-8874, N А67-4453/2014.

Таким образом, совокупностью представленных истцом доказательств подтвержден факт предложения к продаже контрафактных товаров.

Истец не давал своего разрешения соответчикам на использование принадлежащего ему товарного знака в виде предложение к продаже на интернет сайте товаров, маркированных общеизвестным товарным знаком истца.

Таким образом, соответчиками нарушено исключительное право истца на следующие средства индивидуализации - общеизвестный товарный знак по свидетельству N 32.

Истец вменяет соответчикам нарушение, выразившееся в предложении к продаже через сайт https://www.vsemayki.ru/ продукции с использованием на ней товарных знаков истца.

Правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, не однородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого обладателя (пункт 3 статьи 1508 ГК РФ).

Товарный знак истца является изобразительно-словестным общеизвестным товарным знаком по свидетельству N 32, представляющего собой изображение бегущего оленя внутри значка со словом "ГАЗ", зарегистрированного в отношении товаров 12 класса МКТУ - "автомобили, запчасти к ним", на сайте https://www.vsemayki.ru/ к продаже предлагались товары маркированные товарным знаком истца, при этом обозначения на товарах, позволяет сделать суду вывод о стойкой ассоциации с общеизвестным товарным знаком истца по свидетельству N 32, что также усиливается непосредственно тождественным словестным содержанием изображения и наименования товара - "ГАЗ".

В свою очередь, ответчиками не подтверждены предусмотренные законом или договором обстоятельства, в силу которых им предоставлено исключительное право или право использования данного изобразительно- спорного обозначения.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Осуществляя предпринимательскую деятельность, ООО "Всемаркет" обязано предпринимать меры, направленные на установление сведений о правообладателе товарного знака. Вся информация о товарном знаке содержится в реестрах Роспатента. Информационный ресурс "Открытые реестры" является справочным источником информации, которым может воспользоваться любое лицо для поиска сведений о зарегистрированных результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации, а также иных сведений, касающихся статуса выданного патента/свидетельства или состояния производства по заявкам, поданным в Роспатент.

Справочная информация структурирована по номеру патента/свидетельства или регистрационному номеру заявки. Информационный ресурс "Открытые реестры" формируется на основании общедоступных сведений о зарегистрированных результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации, внесенных в соответствующие государственные реестры и опубликованных в официальных изданиях Роспатента, путем периодического обновления.

Согласно пункту 1 статьи 1253.1 ГК РФ лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных названным Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 указанной статьи.

Информационный посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи, при одновременном соблюдении следующих условий: 1) он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала; 2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; 3) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным (пункт 2 статьи 1253.1 ГК РФ).

Информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий: 1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным; 2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом (пункт 3 статьи 1253.1 ГК РФ).

Если деятельность лица подпадает под описанные в статье 1253.1 ГК РФ функции информационного посредника, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. Поскольку лицо может осуществлять одновременно различную деятельность (например, осуществлять регистрацию доменных имен и оказывать услуги хостинга), то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности (при этом значение имеет не название лица, а его деятельность). В случае признания соответствующего лица информационным посредником условия привлечения его к ответственности определяются с учетом статьи 1253.1 ГК РФ. От характера осуществляемой лицом деятельности зависит также решение вопроса о наличии у него возможности пресечения нарушения и соответственно допустимости предъявления к нему этого требования.

В силу пункта 4 статьи 1253.1 ГК РФ к информационному посреднику, который в соответствии с этой статьей не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (пункт 1 статьи 1250, пункт 1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 названного Кодекса), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

Правила статьи 1253.1 ГК РФ применяются в отношении лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети (пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ).

Как правило, в доведении информации до всеобщего сведения в сети Интернет задействованы следующие лица: администратор домена, владелец сайта, провайдер хостинга, регистратор доменов, лицо, размещающее ссылки/оператор поисковой системы.

Решение вопросов об отнесении данных лиц к категории информационных посредников, о привлечении их к ответственности и предъявлении к ним требований о пресечении нарушения зависит от характера осуществляемой ими деятельности.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в пункте 77 Постановления N 10, является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Если лицо осуществляет деятельность, которая указана в статье 1253.1 ГК РФ, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. В случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности.

Ответственность информационных посредников, в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает при наличии вины. Иные положения статьи 1250 ГК РФ (в том числе о том, что меры защиты применяются при нарушении права с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения; о лицах, по требованию которых могут применяться меры защиты) применяются к информационным посредникам на общих основаниях.

Судом установлено, что ООО "Всемаркет" фактически является администратором доменного имени www.vsemayki.ru и обеспечивает работу соответствующего сайта, что подтверждается договором на использование указанного доменного имени от 01.07.2021, заключенного между Обществом "Всемаркет" (пользователь) и индивидуальным предпринимателем Левченко Еленой Владимировной, которая, являясь владельцем доменного имени передала пользователю полное администрирование сайтом.

При этом из условий договора следует вывод, что пользователь ООО "Всемаркет" получает выручку, в связи с использованием данного домена.

Таким образом, в рассматриваемом случае общество действительно на сайте предоставляет пользователям возможность размещения изображений на выбранном товаре, а также возможность загрузки макетов товаров дизайнерами, являясь в части оказания этой услуги информационным посредником.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, именно ответчиком ООО "Всемаркет", а не пользователями сайта оказывается сопутствующие (взаимосвязанные) услуги по введению в гражданский оборот созданного продукта (футболок, кружек, значков и пр.), а также услуги по расчетам с заказчиком, по сортировке и хранению результатов, выполненных исполнителями в рамках заказа работ, а также непосредственно вправе выполнить работу по изготовлению товара, рекламирует товары посредством размещения изображения товаров или макетов товаров на сайте в соответствии с агентскими договорами с изготовителем товара, получает за это вознаграждение (примеры таких агентских договоров представлены ответчиком- 2 в материалы дела).

При этом представленной самим ответчиком историей заказов спорных товаров, на которых имелись изображения, сходные до степени смешения с товарным знаком истца, содержат счета-фактуры по заказам, в частности от 18.05.2021 N 322522/1, где продавцом спорного товара указан ИП Левченко Василий Александрович, покупателем и грузоотправителем является ООО "Всемаркет" по агентскому договору от 13.10.2020.

При этом судом первой инстанции также верно установлено, что получателем платежа от пользователя, загрузившего изображение или выбравшего готовую продукцию с нанесенным изображением, является ответчик ООО "Всемаркет".

Таким образом, вопреки позиции ответчика 2, ООО "Всемаркет" осуществляет деятельность интернет-магазина, осуществляя обычные для такого рода деятельности действия: поддержка онлайн-магазина, прием оплаты за произведенный товар, консультирование покупателей, доставка оплаченного товара, а в случае, если он действует в интересах лица, разместившего определенное изображение на товаре, и предлагающего этот товар посредством сайта, действует как коммерческий посредник.

Таким образом, ответчик 2 осуществляет предпринимательскую деятельность, реализуя продукцию, маркированную в том числе изображениями, являющимися объектами интеллектуальной собственности истца, и тем самым извлекает выгоду от совершения сделки с покупателем.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 78 Постановления N 10 владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", далее - Закон об информации), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Закона об информации), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Исходя из приведенного разъяснения, а также принимая во внимание тот факт, что общество осуществляет печать выбранного изображения на товаре (то есть осведомлено о том, какое изображение размещается на товаре), получает доходы от реализации товара с незаконно размещенным на нем изображением, являющимся объектом чужой интеллектуальной собственности, коллегия суда соглашается, что оно не может быть признано информационным посредником, ответственность которого за нарушение исключительных прав ограничена нормами статьи 1253.1 ГК РФ.

Невозможность со стороны администратора сайта отслеживания фактов нарушения исключительных прав и отказа пользователям в услуге по печати соответствующего изображения и передаче заказанного товара подлежит доказыванию администратором сайта (ответчиком по настоящему делу).

Однако в материалы настоящего дела такие доказательства ответчиком не представлены.

При этом суд первой инстанции правомерно отмечает, что наличие в пользовательском соглашении положений, согласно которым заказчик самостоятельно несет ответственность за информацию и графические изображения, предоставленные агенту и/или исполнителю для оказания услуг по нанесению их на основу или текстильное изделие в соответствии с заказом и гарантирует наличие у себя авторского права на предоставленные графические объекты и информацию либо разрешение автора на использование изображения, а равно и разрешение граждан на использование их изображений в соответствии со статьей 152.1 ГК РФ, в целях в соответствии с настоящим договором либо иных надлежащим образом оформленных прав, позволяющих законно использовать их для оформления заказа и оказания услуг в соответствии с настоящим договором не освобождает общество от ответственности за нарушения им исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Также суд первой инстанции верно указывает, что ссылка ответчика 2 на то, что его деятельность имеет признаки классического маркетплейса, осуществляемого такими сервисами как Яндекс маркет, Авито и другими, не может быть признана обоснованной, так как в отличие от вышеназванных сервисов ответчик сам вводит создаваемые им с участием пользователей товары в гражданский оборот.

Кроме того анализ представленных в материалы дела документов позволяет сделать вывод о том, что ответчик 2 не мог не знать о наличии на сайте товаров, предложенных к продаже, в которых имеются спорные изображения.

Согласно общедоступной информации на сайте https://www.vsemayki.ru/doc/about указано: "Мы - Vsemayki.ru: российский интернет-магазин, создаем по заказу одежду и аксессуары с принтами" тем самым соответчики осуществляют совместную деятельность по изготовлению, предложению к продаже и продаже товаров.

В пункте 159 Постановления N 10 разъяснено, что требование о взыскании компенсации может быть предъявлено к администратору соответствующего доменного имени.

Проверив доводы ИП Левченко В.А. и ООО "Всемаркет" о том, что исковое заявление предъявлено к ИП Левченко В.А., как к ненадлежащему ответчику, истцом заявлен необоснованный и чрезмерный размер компенсации, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Так, признав заявленные доводы необоснованными, суд верно принял во внимание, что ИП Левченко В.А. не оспаривается осуществление им деятельности по изготовлению товаров - изделий через сайт vsemayki.ru.

Согласно отзыва ИП Левченко В.А., при осуществлении заказа лицо, совершающее заказ, вправе выбрать изображение макета, загруженного дизайнером, в данном случае Пономаревым В.А. под псевдонимом "Hilfiger_85".

ООО "Всемаркет" при этом передал определенные заказы товаров со спорными изображениями ИП Левченко В.А., который изготовил товар.

Вместе с тем, из договора возмездного оказания услуг от 01.06.2021, представленного в материалы дела ответчиком 2, следует, что исполнитель (Пономарев А.В.) по заданию заказчика (ООО "Всемаркет") оказывает последнему услуги по созданию дизайнов, а заказчик обязуется их оплатить, тем самым, указанный ответчиками дизайнер не моет действовать без согласования с ООО "Всемаркет".

При этом на страницах интернет-сайта vsemayki.ru в разделе "Контактная информация" размещена информация о ИП Левченко В.А. с пометками "Вопросы по оформлению, получению и оплате заказа, претензии по качеству заказа направляются по адресу, где получателем указан ИП Левченко В.А. с указанием интернет адреса электронной почты, что следует из скриншота интернет страницы на период фиксации нарушения истцом.

Ответчиком 1 не оспаривалось, что он осуществляет деятельность на сайте изготовителя товара (продавца).

Таким образом, анализ представленных в материалы дела доказательств позволяет установить, что на сайте vsemayki.ru содержится предложение к продаже определенного рода товаров: предметы одежды, игрушки, и другие товары.

Также материалами дела подтверждается использование в оформлении указанных товаров, предложение к продаже товаров, содержащих изображение товарного знака Бегущий олень/"ГАЗ", права на которые принадлежат истцу.

Помимо этого на страницах сайта vsemayki.ru содержится информация об обоих соответчиках.

Представленными в дело доказательствами подтверждается предложение к продаже на страницах сайта vsemayki.ru той категории товаров, которые в том числе производит, обрабатывает ИП Левченко В.А.

Таким образом, является правомерным вывод суда о том, что сам факт предложения ответчиками товара к продаже свидетельствует об использовании ими изображений на товарах, сходного до степен смешения с товарным знаком истца "Бегущий олень/Газ" N 32, поскольку товарный знак используется без согласия правообладателя, то такое использование является неправомерным.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Гражданского кодекса Российской Федерации для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 59 постановления N 10, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При этом, требование предъявлено к соответчикам о взыскании компенсации солидарно в соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ, предусматривающего, что в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Абзацем третьим пункта 3 статьи 1250 ГК РФ определено, что, если иное не установлено ГК РФ, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Ответственность за незаконное использование товарного знака установлена в пункте 4 статьи 1515 ГК РФ, согласно которому правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как разъяснено в пункте 61 Пленума от 23.04.2019 N 10, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.

В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц. Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), то при определении размера компенсации за основу следует принимать ту стоимость этих экземпляров (товаров), по которой они фактически продаются или предлагаются к продаже третьим лицам.

Так, если контрафактные экземпляры (товары) проданы или предлагаются к продаже нарушителем на основании договоров оптовой купли-продажи, должна учитываться именно оптовая цена экземпляров (товаров).

В рассматриваемом случае при определении размера подлежащей взысканию компенсации в сумме 3241220 руб. истец исходил из двукратной стоимости каждой единицы (модели) представленного на сайте контрафактного товара, предложенного ответчиком.

Расчет суммы компенсации истцом осуществлен исходя из наименования каждого товара с учетом количества моделей в размерном ряду каждой товарной позиции и количества вариантов цветовой гаммы, поскольку товар одного цвета и товар другого цвета - это разные товары, содержащие различные характеристики /свойства.

Пример расчета: товар "мужская футболка 3D спортивная" по цене 1 190 руб., размерный ряд XS, S, M, L, XL, XXL, XXXL (т.е. 7 размеров), варианты цветов - 10, таким образом, 1 190 руб. х 7 х 10 = 83 300 руб.

Аналогичным образом истцом произведен расчет по каждому товару, предложенному на интернет сайте, зафиксированном скриншотом. Расчет суммы компенсации, выполненный истцом, соответствует подходу, изложенному в пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, поскольку сумма компенсации обоснована истцом по каждой товарной позиции, критерии, положенные в основу расчета, являются понятными, логичными и основаны на представленных в дело документах - скриншотах страниц сайта vsemaiky.ru; документами, подтверждающими количество товаров и их цену, являются вышеуказанные скриншоты сайта vsemaiky.ru, при этом истец правомерно определил количество предложений к продаже товаров, относящихся к предметам одежды с учетом заявления на сайте ответчиками предложения наличия каждого вида товара в определенных цветах и размерах. До потребителей на сайте не доведена информация об отсутствии определенного цвета или размера товара, тем самым предполагается, что ответчиками предлагается продукция, наличие которой может быть обеспечено.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 91 Постановления Пленума N 10 от 23.04.2019, предложение к продаже экземпляра произведения охватывается правомочием на распространение товара.

Согласно пункту 62 постановления N 10, рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Суд определил размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), в свою очередь ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

При этом суд исходит из того, что сведения о наличии зарегистрированных товарных знаков в РФ являются открытыми, помимо реестра Роспатента, товарные знаки истца внесены в Таможенный реестр.

Соответчики имели возможность получить информацию из реестров посредством сети Интернет или направления запроса в регистрирующий орган, однако не реализовали своего права и допустили к продаже товар без проверки.

Также соответчики, будучи специализированными субъектами права, ведущими экономическую деятельность, совершили действия, которые нельзя характеризовать исходящими из принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 ГК РФ), а также принципа добросовестности (статья 10 ГК РФ), выраженное в предложении к продаже товара, который напрямую нарушает действующее законодательство, о чем они, как специализированные субъекты не могли не знать.

В результате действий соответчиков снижено доверие потребителей к продукции истца.

Ответчики документальных доказательств того, что заявленный истцом размер компенсации является чрезмерным, а также документальных доказательств наличия иных оснований для снижения предъявленного истцом ко взысканию размера компенсации, не представил.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается и распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (подпункт 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Согласно пункту 91 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, предложение к продаже экземпляра произведения охватывается правомочием на распространение произведения (подпункт 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ). Действия лица по распространению контрафактных экземпляров образуют самостоятельное нарушение исключительных прав.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пп.1 пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно пункту 159 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, способы использования товарного знака, входящие в состав исключительного права в силу положений пунктов 1 и 2 статьи 1484 ГК РФ, не ограничиваются лишь изготовлением товаров с размещением на них этого товарного знака.

Исключительное право правообладателя охватывает в числе прочих распространение (в том числе предложение к продаже), а также ввоз на территорию Российской Федерации, хранение или перевозку с целью введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара, в котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) выражен товарный знак (пункт 156 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10).

Соответственно, реализация товаров (в том числе предложение к продаже) с нанесенным на них объектом авторских прав либо товарным знаком (либо нанесенным на этикетку, упаковку, документацию товара), либо реализация товаров, выполненных в форме объекта авторских прав либо товарного знака, представляет собой самостоятельное нарушение исключительных прав.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права (статья 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пунктах 8, 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей. Должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности - возместить кредитору причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Таким образом, отсутствие вины доказывается ответчиками, которые не представили в материалы дела доказательств наличия чрезвычайного и непредотвратимого при данных условиях обстоятельства, освобождающих их от ответственности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении от 13.12.2016 N 28-П, суд, при определенных условиях, может снизить размер компенсации ниже низшего предела, установленного статьей 1301 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика и при следующих условиях:

- убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком;

- правонарушение совершено ответчиком впервые;

- использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика, и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Поэтому следует учитывать, что в соответствии с приведенными правовыми позициями снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено Конституционным Судом Российской Федерации одновременным наличием ряда критериев. При этом обязанность доказывания обстоятельств, соответствующих этим критериям, возлагается именно на ответчика.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Статьей 9 АПК РФ определено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Таким образом, при установлении размера компенсации, рассчитанного на основании подпункта 1 статьи 1301 ГК РФ, снижение размера компенсации ниже установленных законом пределов возможно лишь в исключительных случаях (с учетом абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ и постановления от 13.12.2016 N 28-П), и лишь при мотивированном заявлении об этом ответчика, подтвержденным соответствующими доказательствами.

Данная правовая позиция сформулирована в пункте 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС16-13233 от 21.04.2017, N 308-ЭС17-3085 от 12.07.2017, N 308-ЭС17-2988 от 12.07.2017, N 308-ЭС17-3088 от 12.07.2017, N 308-ЭС17-4299 от 12.07.2017, N 305-ЭС17-16920 от 18.01.2018 и N 305-ЭС18-14243 от 13.11.2018.

Вместе с тем в ходе рассмотрения настоящего дела, ответчиками не представлялись в суд доказательства, свидетельствующие о наличии фактических обстоятельств, соответствующих названным критериям.

Кроме того, однократность совершения нарушения подразумевает, что противоправное деяние, в том числе в сфере нарушения интеллектуальных прав, было совершенно лицом впервые независимо от конкретных обстоятельств нарушения и лица, чье право было нарушено такими действиями.

В обоснование размера компенсации истцом также правомерно учитывалось привлечение ранее ответчиков за нарушение исключительных прав иных правообладателей, в частности данные обстоятельства подтверждаются данными картотеки арбитражных дел: - решением от 05.07.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу А45-627/2021 в отношении ООО "Всемаркет", - решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.06.2020 по делу N А45-42221/2019, решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.10.2019 по делу А45-28927/2019, решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.02.2021 по делу А45-6453/2020 в отношении ИП Левченко В.А.

Таким образом, привлечение ответчиков к ответственности за аналогичные нарушения указывает на систематичность нарушения исключительных прав.

Данный факт свидетельствует, что финансовые санкции, которые ранее были применены к ответчикам, не оказывают на них должного воздействия, не принимаются им во внимание и не направлены на достижение устранения нарушений прав правообладателей.

При этом исходя из предложенного ассортимента товаров, продавцы были готовы к реализации большого количества единиц контрафактной продукции, что свидетельствует о масштабах нарушения и вероятных имущественных потерях истца.

Ответчики на своём сайте указывают, что осуществляют распространение товара по всей территории РФ и всему миру, производят контроль каждого изделия, при этом на сайте к товарам, предложенным к продаже, маркированных товарным знаком истца имеется многочисленное количество отзывов потребителей, что свидетельствует о значительном масштабе нарушения исключительных прав истца; нарушение прав истца осуществляется в сети Интернет, что позволяет широкому кругу лиц получить доступ к предложению о продаже контрафактного товара.

Само по себе наличие контрафакта на рынке снижает интерес потребителя и лицензиатов к лицензионному товару, что обесценивает исключительные права истца и свидетельствует о его вероятных имущественных потерях.

Нарушители не вкладывали ресурсы в создание изображений, которые они используют, и не несут расходы на их рекламу и продвижение.

С учетом изложенного, определяя размер компенсации за допущенные соответчиками нарушения, арбитражный суд правомерно исходил из длительного период нарушения прав, стоимости предлагаемых ответчиками к продаже товаров, количества незаконно используемых результатов интеллектуальной деятельности, и с учетом принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения приходит к выводу о наличии оснований для взыскания компенсации в общем размере 3241220 рублей. Оснований для снижения размера компенсации коллегия суда также не усматривает.

Расчет размера компенсации, предложенной ответчиками суд отклонил, поскольку истец обратился в суд за защитой исключительного права на товарный знак, нарушенного определенным способом, а именно предложением к продаже товаров, маркированных товарным знаком истца, тогда как ответчик производит расчет компенсации исходя из количества единиц уже реализованного товара, что не отвечает установленного судом способу нарушения в виде предложения к продаже большого числа единиц продукции в сети интернет.

Ответчиками не представлено доказательств того, что нарушение не носит грубый характер, что размер компенсации многократно превышает размер причиненных убытков, что ответчик предпринимал попытки проверки предлагаемых к продаже товаров на предмет нарушения исключительных прав третьих лиц.

Как ранее изложено и правомерно учтено истцом и судом, размер присужденной суммы компенсации по вышеуказанным делам не выполнил превентивной функции, так как ответчики продолжают реализовывать контрафактные товары и после вынесенных решений. Как указано Судом по интеллектуальным правам в постановлении по делу N А12-29731/2017 со ссылкой на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П, из указанного постановления не следует, что неоднократность правонарушений должна оцениваться исходя из нарушения прав одного и того же правообладателя. Привлечение ответчика к ответственности за аналогичные нарушения указывает на его осведомлённость о нарушении чужих прав и систематичность их нарушения. Аналогичная позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 05.06.2020 N С01-473/2020 по делу N А68- 12766/2019. Минимальные требования о взыскании компенсации с учетом обстоятельств допущенного нарушения не могут иметь пресекательного эффекта, предупреждающего нарушение исключительных прав со стороны ответчиков в будущем.

Учитывая характер допущенного правонарушения и исходя из необходимости сохранения баланса прав и законных интересов сторон, принимая во внимание то, что ответчики допустили нарушение исключительных прав, действия по заключению лицензионного договора ответчиками не предприняты, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размер заявленной истцом к взысканию компенсации является разумным и справедливым. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что компенсация является штрафной мерой ответственности и преследует, помимо прочих целей, цель общей превенции совершения правонарушений, что не выполняется в случае необоснованного снижения компенсации со стороны суда. Взыскание определенной судом суммы компенсации позволяет не только возместить стороне (истцу) убытки, в связи с неправомерным использованием, принадлежащего ему товарного знака при осуществлении ответчиком предпринимательской деятельности, но и удержать ответчиков от нарушения интересов истца в будущем.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения решения суда. С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется. Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционных жалоб относятся на ее подателей.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.10.2022 по делу N А45-4790/2022 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Всемаркет", индивидуального предпринимателя Левченко Василия Александровича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина О.О. Зайцева