Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2023 г. N 02АП-22/23 по делу N А82-9705/2022

г. Киров

02 марта 2023 г.

Дело N А82-9705/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Минаевой Е.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителя ответчика Солодяшкиной С.Д., действующей на основании доверенности от 18.03.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Банка ВТБ (Публичное акционерное общество)

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2022

по делу N А82-9705/2022

по заявлению Банка ВТБ (Публичное акционерное общество)

(ИНН 7702070139, ОГРН 1027739609391)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154)

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Вихляева Александра Валерьевича

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ (Публичное акционерное общество) (далее - заявитель, Банк, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 12.05.2022 по делу N 076/05/18-276/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Вихляев Александр Валерьевич (далее - третье лицо, Вихляев А.В.).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Банк обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования заявителя удовлетворить в полном объеме.

В апелляционной жалобе Банк указывает на наличие полученного им согласия Вихляева А.В. на обработку персональных данных, в том числе на получение информации о других продуктах и услугах Банка, которое соответствует требованиям статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе). Кроме того, по мнению подателя жалобы, направленное третьему лицу сообщение не является рекламой, так как его действие не распространяется на неопределенный круг лиц.

Более подробно позиция Банка изложена в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергает приведенные Банком доводы, просит оставить обжалуемое решение без изменения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 30.01.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 31.01.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы стороны и третье лицо надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержала изложенную в отзыве позицию.

Заявитель и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность обжалуемого решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление 28.01.2022 поступило обращение Вихляева А.В. в котором сообщалось, что 26.12.2021 в 13:32 на абонентский номер +7-903-ХХХ-ХХ-ХХ поступило смс-сообщение следующего содержания: "Александр Валерьевич, откройте "Копилку" до 31.12.2021 и участвуйте в акции! Получите доходность до 9 % годовых: ставка в первые полгода 7 %+1% с опцией "Сбережения" и +1% за участие в акции. Участвовать просто - откройте "Копилку", установите цель накопления "#Мечта" и пополните ее на 30 тыс. рублей или более. Подробнее: (ссылка) Открыть онлайн: ссылка Банк ВТБ (ПАО)".

Управлением был направлен запрос (исх. N 1082/04-01 от 01.03.2022) в адрес публичного акционерного общества "ВымпелКом" (далее - ПАО "ВымпелКом") о предоставлении сведений.

В ответ на запрос (вх. N 2390 от 15.03.2022) ПАО "ВымпелКом" сообщило, что отправителем рассматриваемого сообщения является Банк. Между Банком и ПАО "ВымпелКом" заключен договор от 30.06.2020 N757904860-2020/06/593/320000-1-ИТ, согласно которому ПАО "ВымпелКом" предоставило Банку услуги доступа к программно-аппаратному комплексу для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц.

В ответ на запрос Управления от 01.03.2022 N 1081/04-01 Банком также представлены сведения о направлении третьему лицу соответствующего сообщения, а также представлено заявление клиента на предоставление комплексного обслуживания в Банке от 17.03.2017. Также указанный ответ содержит сообщение об отключении Вихляева А.В. из списка возможных рассылок информационного и рекламного характера и специальных предложений Банка по обращению третьего лица.

28.03.2022 Управление возбудило дело N 076/05/18-276/2022 в отношении Банка по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, о чем вынесло соответствующее определение.

Общество представило письменные пояснения, согласно которым после получения обращения Вихляева А.В. от 14.12.2021 (вх N 582809 от 27.12.2021) по поводу прекращения распространения любой рекламной информации в его адрес, третьему лицу был дан ответ о невозможности его однозначно идентифицировать. Потребителю рекомендовано обратиться с документом, удостоверяющим личность, в любой офис Банка для разрешения вопроса по существу. Банком указано, что при заключении договора комплексного обслуживания клиент имел право не выражать свое согласие на обработку персональных данных, в том числе в целях получения информации о продуктах и услугах Банка.

20.04.2022 Банк представил дополнительные пояснения по делу N 076/05/18-276/2022 с приложением соответствующих документов.

Комиссия УФАС приняла решение по делу N 076/05/18-276/2022 от 12.05.2022 (в полном объеме изготовлено 24.05.2022), которым реклама содержания: "Александр Валерьевич, откройте "Копилку" до 31.12.2021 и участвуйте в акции! Получите доходность до 9 % годовых: ставка в первые полгода 7 %+1% с опцией "Сбережения" и +1% за участие в акции. Участвовать просто - откройте "Копилку", установите цель накопления "#Мечта" и пополните ее на 30 тыс. рублей или более. Подробнее: (ссылка) Открыть онлайн: ссылка Банк ВТБ (ПАО)", поступившая от Банка 26.12.2021 в 13:32 на номер абонента +7-903-ХХХ-ХХ-ХХ, признана ненадлежащей как противоречащая требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Как отражено в решении УФАС, факт подписания Вихляевым А.В. заявления на предоставление комплексного обслуживания не свидетельствует о предоставлении лицом согласия на получение рекламы, в заявлении-анкете отдельно не прописана возможность выбора для клиента согласиться или отказаться от получения рекламы, конкретных доказательств, подтверждающих наличие добровольного согласия абонента на получение рекламы Банка, не представлено.

Ответчиком выдано предписание от 12.05.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым Банку предписано прекратить распространение рекламы на абонентский номер +7-903-ХХХ-ХХ-ХХ без согласия абонента на ее получение.

Письмом от 21.06.2022 N 185/482000 (вх.N 7369 от 05.07.2022) Банк уведомил ответчика об исполнении указанного предписания.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы Банка, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с наличием правовых оснований для признания рассматриваемой рекламы ненадлежащей и не соответствующей положениям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва Управления на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона, несет рекламораспространитель.

Материалами настоящего дела подтверждается, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является Банк.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Направленное Вихляеву А.В. сообщение применительно к пунктам 1 и 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ является рекламой. Данная информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам Банка, формирование и поддержание интереса к данным объектам рекламирования, продвижение их на рынке. Сообщение направлено путем смс-рассылки на мобильный телефон гражданина.

В определении рекламы под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку. При этом реклама может иметь целевую аудиторию - группу потенциальных потребителей, систематически пользующихся услугами, товарами.

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально (в том числе путем указания имени и отчества лица - потенциального адресата сообщения), не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации.

В рассматриваемом случае упоминание в сообщении имени и отчества гражданина (клиента банка) не является фактором, определенно идентифицирующим получателя сообщения, не свидетельствует о персонализации сообщения, так как предполагается, что обращение содержится в каждом сообщении и присваивается автоматически. Рекламируемая услуга может быть оказана любому лицу, клиенту банка. Распространенная информация не носит персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Согласно частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок.

В подтверждение выполнения указанного законодательного требования Банк ссылается, что абонент (клиент банка) дал согласие на получение рекламных сообщений при заполнении заявления на предоставление комплексного обслуживания в Банке от 17.03.2017. Вместе с тем указанное обстоятельство правомерно не принято антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве достаточного доказательства надлежащего соблюдения требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - комплексного обслуживания в банке, противоречит принципу добровольности.

С учетом положений статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации у потенциального клиента Банка нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

В пункте 5 заявления клиента на предоставление комплексного банковского обслуживания от 17.03.2017 (л.д. 32) указано, что согласие на обработку персональных данных предоставляется одновременно, в частности в целях исполнения договора, получения кредита и исполнения кредитного договора в случае заключения, а также получения информации о других продуктах и услугах банка, получения информации о продуктах и услугах группы компаний "ВТБ".

В заявлении не предусмотрены графы для выражения несогласия/согласия отдельно по каждому подпункту пункта 5. Кроме того, на заявлении автоматически проставлена отметка о согласии на обработку персональных данных клиента.

Таким образом, представленные заявителем доказательства получения предварительного согласия абонента на получение рекламы обоснованно отклонены ответчиком и судом первой инстанции, поскольку указанные доказательства не свидетельствуют, что абонент до момента направления ему смс-сообщения (26.12.2021) добровольно согласился на получение рекламной информации. Данное обстоятельство подтверждается также поступившей жалобой физического лица, настаивавшего на отсутствии с его стороны согласия на получение рекламной информации на свой номер телефона. Указанный факт также подтверждается направлением третьим лицом Банку заявления от 14.12.2021 об отказе от получения рекламной информации, однако данное заявление не было учтено Банком.

Таким образом, ответчиком доказано наличие действиях Банка нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Доводы Банка об отключении Вихляева А.В. от смс-рассылки до вынесения оспариваемого предписания, о чем заявителем было сообщено антимонопольному органу, судом рассмотрены.

Вместе с тем, указав в письменных пояснениях по делу N 076/05/18-276/2022 об исключении Банком номера телефона +7-903-ХХХ-ХХ-ХХ из списка рассылок информационного и рекламного характера, Банк документов, подтверждающих данный факт, не представил. Соответственно, у ответчика имелись предусмотренные законом основания для выдачи предписания.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно.

При изложенных выше обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2022 по делу N А82-9705/2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Банка - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная заявителем по платежному поручению от 21.12.2022 N 563080 государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2022 по делу N А82-9705/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Банка ВТБ (Публичное акционерное общество) - без удовлетворения.

Возвратить Банку ВТБ (Публичное акционерное общество) (ИНН 7702070139, ОГРН 1027739609391) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 21.12.2022 N 563080.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Е.В. Минаева Л.И. Черных