Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2023 г. N 06АП-2428/22 по делу N А37-675/2021

г. Хабаровск

06 марта 2023 г.

А37-675/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Жолондзь Ж.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от муниципального бюджетного учреждения города Магадана "Городское эксплуатационно-линейное управление дорог": Комиссаренко Оксана Юрьевна, представитель по доверенности от 22.03.2022, Костюкова Анна Игоревна представитель по доверенности от 14.05.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "КБК СоцСтрой": Вихлюшин Дмитрий Андреевич, представитель по доверенности от 01.09.2022

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КБК СоцСтрой"

на решение от 14.03.2022

по делу N А37-675/2021

Арбитражного суда Магаданской области,

по иску муниципального бюджетного учреждения города Магадана "Городское эксплуатационно-линейное управление дорог" (ОГРН 1064910043054, ИНН 4909091475; адрес: 685030, г. Магадан, ул. Гагарина, д. 58)

к обществу с ограниченной ответственностью "КБК СоцСтрой" (ОГРН 1133850005300, ИНН 3814997164; адрес: 308019, г. Белгород, ул. Толстого, д. 55, офис 9, фактический адрес: 664050, г. Иркутск, ул. Ширямова, 36, офис 406)

о взыскании 5 052 079, 65 руб.

третьи лица: Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (ОГРН 1054900003366, ИНН 4909013773; адрес: 685000, г. Магадан, пр-кт. Карла Маркса, д. 62-А),, общество с ограниченной ответственностью "МагаданСтройЭксперт" (ОГРН 1054900003366, ИНН 4909119593; адрес: 685000, г. Магадан, Колымское шоссе, д. 21)

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение города Магадана "Городское эксплуатационно-линейное управление дорог" (далее - МБУ г. Магадана "ГЭЛУД", учреждение, истец) в порядке договорной подсудности обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КБК СоцСтрой" (далее - ООО "КБК СоцСтрой", общество, ответчик) о взыскании задолженности по договору от 05.10.2020 N АС-25/2020 в размере 4 558 681 руб., пени за период с 05.10.2020 по 04.03.2022 в размере 2 092 495, 68 руб., продолжать дальнейшее начисление неустойки до полного исполнения обязательств (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определениями суда от 28.04.2021, 02.06.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (далее - Департамент САТЭК, ООО "МагаданСтройЭксперт", третьи лица).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 14.03.2022 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взысканы основной долг 4 558 681 руб., неустойка за период с 10.12.2020 по 04.03.2022 в размере 2 051 406, 45 руб., расходы по уплате государственной пошлины 48 146, 71 руб., а также неустойка с 05.03.2022 по день фактической уплаты суммы основного долга 4 558 681 руб. из расчета 0,1 % за каждый день просрочки от неуплаченной в срок суммы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "КБК СоцСтрой" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение от 14.03.2022 отменить, принять новый судебный акт, об отказе в удовлетворении исковых требований в связи с нарушением норм процессуального и материального права, не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы ответчиком приведены доводы о том, что договор N АС-25/2020 от 05.10.2020 является не заключенным, так как между сторонами не были согласованы существенные условия договора о цене (смета сторонами не была утверждена и как приложение к договору отсутствует), также стороны не урегулировали преддоговорной спор. Истцом сфальсифицированы лист договора с условиями. Получив подписанный ответчиком договор, работник истца заменил лист договора, произвольно изменив условия договора указав условия о цене, не сообщил об этом ответчику, в последующем обратился в суд. Судом не дана оценка указанным обстоятельствам, о фальсификации договора о котором подано письменное заявление. Суд без должных оснований отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении комиссионной оценочной экспертизы стоимости выполненных работ. У суда отсутствовали правовые основания для возврата встречного искового заявления ответчика о признании договора незаключенным.

В жалобе приведено ходатайство о назначении комиссионной оценочной экспертизы, представлены вопросы эксперту об определении стоимости выполненных работ, названы кандидатуры экспертов.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2022 апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 23.06.2022 в 09 час. 40 мин., информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Участвующие в судебном заседании посредством веб-конференции представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, дав пояснения по существу спора, просили решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Полагали по делу назначить экспертизу установления действительной стоимости выполненных спорных работ.

Представители заявителя в заседании просили проведение экспертизы поручить обществу с ограниченной ответственностью "Русская провинция" (ОГРН 1023801005975, ИНН 3808082049; юридический адрес: 664011, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Горького, д.42; фактически адрес: 664023, г. Иркутск, ул. Красноярская, 72-4, телефон (3952) 48-08-32), в качестве экспертов предложены Ногин Максим Петрович, Зиновьева Екатерина Владимировна, поставить вопрос: какова цена работ по асфальтированию территории Физкультурно-оздоровительного комплекса (ФОК) с плавательным бассейном в г. Магадан, которая взимается при сравнимых обстоятельствах за аналогичные работы в регионе проведения работ (место выполнения работ - г. Магадан, период - октябрь 2020 года).

В подтверждение оплаты на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда представили платежное поручение N 309 от 27.05.2022 на сумму 100 000 руб.

Истец и третьи лица извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представители в суд не прибыли.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено до 21.07.2022 на 09 часов 20 минут, участвующим лицам предложено представить отзыв на жалобу, мнение по существу спора и ходатайства о проведении экспертизы.

ООО "КБК СоцСтрой" представило дополнение к апелляционной жалобе, локальный сметный расчет на сумму 2 888 931 руб., ходатайствуя о проведении судебной экспертизы.

МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" представило отзыв на жалобу, в котором просило отказать в ее удовлетворении. Согласно возражениям на жалобу, МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" выполнило работы, а ответчик фактически принял работы и сдал их Департаменту САТЭК в рамках муниципального контракта от 30.07.2018 N 60011800007. Наличие переписки сторон подтверждает заключение договора с ответчиком ценой работ 4 558 681 руб. Ответчик, получив 30.10.2020 исполнительскую документацию и акт об оказании услуг от 09.10.2020 N 0000-000086 не подписал акт и не оплатил работы. В ответе от 19.01.2021 на претензию от 26.12.2020 ответчик не заявлял против предъявленной МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" к оплате стоимости работ 4 558 681 руб., а также предлагал внести изменения в договор в части порядка оплаты стоимости выполненных работ.

В заседании суда проведенного с участием представителей сторон посредством веб-конференции представители ответчика доводы жалобы, дополнения ней и ходатайство проведении экспертизы для определения стоимости работы поддержали, дав пояснения.

Представители истца возражали против удовлетворения жалобы и необходимости назначения экспертизы, мотивируя тем, что истец является бюджетным учреждением и должен руководствоваться установленными для него Департаментом САТЭК порядком определения платы за выполняемые работы, ответчик согласился на указанную стоимость работ.

Иные участвующие в деле лица, явку представителей не обеспечили, письменное мнение по существу жалобы и ходатайства не представили.

Мотивированным определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2022 по настоящему делу назначена судебная экспертиза в области ценообразования в строительстве, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Русская провинция" (ОГРН 1023801005975, ИНН 3808082049; далее - ООО "Русская провинция"), эксперту Зиновьевой Екатерине Владимировне.

Производство по делу N А37-675/2021 (апелляционное производство N 06АП-2428/2022) приостановлено на время проведения экспертизы.

В связи с окончанием проведения экспертизы и предоставления в апелляционный суд заключения эксперта от 19.09.2022 N 398/22 определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2022 производство по апелляционной жалобе возобновлено, судебное разбирательство назначено на 03.11.2022 в 10 час. 40 мин.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2022 судебное заседание по рассмотрению жалобы отложено на 06.12.2022 в 14 час. 40 мин. по ходатайству МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" для предоставления рецензии независимых экспертов некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация судебных экспертов" (далее - НП "СРО судебных экспертов") на заключение эксперта Зиновьевой Е.В. N 398/22.

05.12.2022 от МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" в апелляционный суд посредством электронного сервиса "Мой арбитр" поступило заключение специалиста (рецензия) N 8266 от 18.11.2022 в отношении заключения эксперта ООО "Русская провинция" Зиновьевой Е.В. N 398/22 от 19.09.2022.

Так же посредством электронного сервиса "Мой арбитр" 05.12.2022 в апелляционный суд поступил подписанный в одностороннем порядке ООО "КБК СоцСтрой" текст мирового соглашения.

Определениями Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2022, 12.01.2023 по ходатайству сторон судебное заседание по рассмотрению жалобы откладывалось для предоставления экспертом ООО "Русская провинция" Зиновьевой Е.В. письменные пояснения по предоставленной рецензии N 8266 от 18.11.2022, рассмотрения вопроса о мирном урегулировании спора до 12.01.2023, 20.02.2023, соответственно.

Суду представлены письменные пояснения эксперта ООО "Русская провинция" Зиновьевой Е.В. в виде возражений и комментарий по представленному заключению специалиста (рецензии) N 8266 от 18.11.2022.

В заседании суда, проведенного по ходатайству сторон путем использования системы веб-конференции, представили сторон поддержали ранее изложенные позиции.

Представитель ответчика проcил изменить решение и принять новый судебный акт, по основаниям изложенными в жалобе и дополнениях к ней.

Представители истца возражали против удовлетворения жалобы, полагая цену работ согласованной в договоре, выразили несогласие заключение мирового соглашения, в связи с обязанностью руководствоваться установленными для него Департаментом САТЭК порядком определения платы за выполняемые работы.

Третьи лица, извещенные о рассмотрении дела, явку представителей в заседание суда не обеспечили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствовало проведению заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, по результатам проведения аукциона на проведение закупки 30.07.2010 между Департаментом САТЭК (заказчик) и ООО "КБК СоцСтрой" (подрядчик) заключён муниципальный контракт N 60011800007.

Предметом контракта являлось выполнение подрядчиком работ по строительству объекта "Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном с ванной 25x8,5-м, расположенный по адресу: Магаданская область, г. Магадан, ул. Октябрьская" на 2018-2020 годы, согласно ведомости объёмов работ (приложение N 1) и проектно-сметной документации шифр N 91.95-14 на земельном участке с кадастровым номером 49:09:031103:1196 в рамках реализации плана мероприятий, направленных на обеспечение комплексного социально-экономического развития муниципального образования "Город Магадан" на 2017-2025 годы, утвержденного постановлением Правительства Магаданской области от 22.02.2017 N 107-пп.

Сроки начала и окончания выполнения работ установлены с момента подписания контракта и не позднее 25.11.2020 (пункт 3.1).

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.3 контракта цена является твёрдой и составляет 268 150 601, 25 руб.

В разделе 1 "Дорожная одежда" раздела "Дорожные проезды" ведомости объёмов работ (строки 885-887) предусмотрены работы по устройству покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных: крупнозернистых типа АБ, плотность каменных материалов 2,5-2,9 т/м3 площадью 1 335 кв. м. и мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов 2,5-2.9 т/м3 площадью 1,335 кв. м

В целях выполнения работ по асфальтированию территории "Физкультурно-оздоровительного комплекса с плавательным бассейном по адресу: г. Магадан, ул. Октябрьская" ООО "КБК СоцСтрой" обратилось к МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" письмом от 19.05.2020 с просьбой заключить договор на выполнение работ, гарантировав оплату.

Смета на предполагаемые к выполнению работы сторонами не согласована.

Направленные через электронную почту Дьячкова К.А. (производитель работ ООО "КБК СоцСтрой") сметы на асфальтирование без подписей исполнителей (от ответчика на сумму 3 061 593 руб., от истца на сумму 9 480 472 руб.), а также посредством мессенджера WhatsApp на телефон Гусаровой Н.В. (и.о. директора ООО "КБК СоцСтрой") с предложением истца о стоимости работ на сумму 3 743 816 руб., подписаны не были.

В последующем, истцом составлена локальная ресурсная смета (далее-ЛРС) на сумму 4 558 681 руб. и передана ответчику.

ООО "КБК СоцСтрой" смету не согласовало и не подписало, письмом от 05.10.2020 на электронную почту истца направило проект договора и смету на сумму 2 888 931 руб. в ценах 4 кв. 2017 года.

МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" рассмотрев предложение, направило посредством электронной почты письмо от 05.10.2020 с приложением сметы на сумму 4 558 681 руб.

Далее, работник МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" (юрист) составил и направил на электронную почту ответчика проект договора N АС-25/2020 от 05.10.2020. Указанный проект договора в пункте 3.1 содержал условие о стоимости работ 4 558 681 руб., в пункте 3.2 условие предоплаты 1 000 000 руб. до начала производства работ, а оставшиеся 3 558 681 руб. по факту выполнения работ в течение 30 календарных дней с момента подписания акта выполненных работ.

Договор составлен на двух листах и не содержал подписей, так же не приложена указанная в пункте 8.5 локальная ресурсная смета (приложение N 1).

Рассмотрев проект, ООО "КБК СоцСтрой" отредактировал текст договора и 07.10.2020 направил на электронную почту истца свой проект договора N АС-25/2020 от 05.10.2020.

Договор ответчика содержал иные условия, а именно: директором ООО "КБК СоцСтрой" вместо и.о. директора Гусаровой Натальи Викторовны указан директор Штрекис Антон Николаевич, изменены содержания пунктов договора (пункты 3.1, 3.2, 4.1, 6.2), в том числе внесены новые пункты 1,4, исключен пункт 8.5 (локальная ресурсная смета приложение N 1).

Новый пункт 1.4 изложен в следующей редакции:

"Исполнитель уведомлен, что строительство объекта осуществляется в рамках обязательств заказчика по муниципальному контракту N 60011800007 от 30 июля 2018 г. "Строительство Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном г. Магадан", заключенному с Департаментом САТЭК мэрии г. Магадана" (далее - государственный заказчик").

Учитывая данное обстоятельство, условия настоящего договора (в том числе о сроках, качестве, гарантийных обязательствах, нарушений ТБ, ООС и т.д.) согласованы с учетом условий исполнения обязательств заказчика перед государственным заказчиком и требованиями государственного заказчика. Нарушение обязательств между заказчиком и государственным заказчиком, признается существенным при рассмотрении вопросов о применении мер ответственности, взыскании убытков, отказе и расторжении по настоящему договору.

На момент заключения договора исполнитель ознакомлен с муниципальным контрактом и проектно- сметной документацией на объект".

Кроме того, отредактированный обществом договор не содержал стоимости, а именно пункт 3.1 договора изложен в следующей редакции:

"Стоимость настоящего договора согласована согласно локально-сметному расчету. Стоимость работ включает в себя всю сумму вознаграждения исполнителя, а также все его расходы и затраты по исполнению настоящего договора, в том числе, но не ограничиваясь: на обеспечение персонала, доставку персонала от места постоянного нахождения (проживания) и обратно, обеспечение спецодеждой, инструментами (оборудованием), материалами, связанных с выполнением работ, устранение всех недостатков работ, участие в работе приемочной комиссии, исполнения гарантийных обязательств и т.п."

Договор составлен на трех листах, на последнем листе пункт 8.2 и раздел 9. Адреса и реквизиты сторон с местом для подписей от имени заказчика и исполнителя.

Согласно позиции общества договор подписан в указанной редакции со стороны ООО "КБК СоцСтрой" директором Штрекис А.Н. в г. Иркутске и направлен нарочно через пассажира авиарейсом Иркутск-Хабаровск-Магадан, доставлен в офис истца, в связи с отсутствием руководителя истца оба экземпляра оставлены в офисе истца, в последующем не были возвращены.

При этом, ответчик аванс 1 000 000 руб. не перечислял, тем не менее, в указанный период МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" фактически осуществляло выполнение работ по асфальтированию для ответчика, что не оспаривается.

09.10.2020 МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" выполнило работы по асфальтированию территории площади 1 335 кв.м.

Сопроводительным письмом от 27.10.2020 N 947 истец передал представителю ответчика Дьчкову К.А. исполнительную документацию, счёт от 08.10.2020 N 0000-000115, счёт от 09.10.2020 N 0000-000116, счёт-фактуру от 09.10.2020 N 0000-000083, акт об оказании услуг от 09.10.2020 N 0000-000086.

В свою очередь, ООО "КБК СоцСтрой" в рамках муниципального контракта N 60011800007 передало результат работ муниципальному заказчику - Департаменту САТЭК, что подтверждается исполнительной документацией: актом освидетельствования скрытых работ от 25.10.2020, паспортами на асфальтобетонную смесь NN 1-4, выданные МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" за период с 06.10.2020 по 09.10.2020, результатами испытаний асфальтобетонной смеси от 07.10.2020 и от 09.10.2020, составленные производителем работ - МБУ г. Магадана "ГЭЛУД", исполнительной схемой N 8 "Укладка асфальтового и тротуарного покрытия".

Для оплаты работ муниципальным заказчиком, ООО "КБК СоцСтрой" оформило и предъявило Департаменту САТЭК справку формы КС-3 N 30 от 27.10.2020 и акт формы КС-2: N 30.4 от 23.10.2020 на сумму 12 208 590, 79 руб.

В составе принятых Департаменту САТЭК работ указаны, в том числе работы по асфальтированию 1 335 кв.м по разделу "Дорожные проезды" на сумму 2 588 769, 21 руб.

Департамент САТЭК оплатил обществу работы по контракту платёжным поручением от 02.11.2021 N 822749 на сумму 12 208 590, 79 руб.

В тоже время ООО "КБК СоцСтрой", не оплатило работы, которые фактически выполнило МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" ни в сумме 2 588 769, 21 руб. - сметной стоимости по контракту с Департаментом САТЭК, ни в размере 4 558 681 руб. - на сумму одностороннего акта об оказании услуг от 09.10.2020 N 0000-000086.

Акт оказания услуг ответчик не возвратил, претензию от 26.12.2020 N 1177 с требованием оплатить задолженность в размере 4 558 681 руб. ответчик оставил без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и дополнениях, отзыве на жалобу, письменных пояснений, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ, а заказчика - создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1,4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии с доводами ответчика оплат работ подрядчику не осуществлена по причине отсутствия его письменного согласования стоимости работ, подменой работниками истца текста договора в части цены работ, на что также указывает отличающийся текст.

В соответствии с обстоятельствами дела, при обращении в суд МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" представило договор от 05.10.2020 N АС-25/2020 в котором стоимость работ (пункт 3.1) определена в размере 4 558 681 руб.

В суде первой инстанции представителями ответчика представлено ходатайство о фальсификации доказательства, а именно второго листа договора от 05.10.2020 N АС-25/2020, мотивируя тем, что общество подписало договор в редакции без указания цены (пункт 3.1), текст договора истца в пункте 3.1 с ценой работ 4 558 681 руб. обществом не подписывался, второй лист договора заменен.

Суд первой инстанции на основании статьи 161 АПК РФ о порядке проверки заявления о фальсификации разъяснил последствия заявления о фальсификации доказательств, предупредил представителей об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 128.1, 303 и 306 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отобрал подписки.

В соответствии с письменными объяснениями МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" от 27.09.2021 касающихся обстоятельств согласования условий договора, подготовки проекта договора, выполнения работ указано, что на поступивший от ответчика на электронную почту истца отредактированный проект договора N АС-25/2020 от 05.10.2020 не содержал стоимости работ, в связи с чем, цена договора была внесена истцом самостоятельно и договор был распечатан на принтере юриста истца с учетом ранее приложенной сметы. Отредактированный договор был подписан директором истца и представлен руководителю департамента, которым было предложено в пункт 3.2 договора внести изменение: "Полная оплата выполненных работ производится после доведения бюджетных лимитов госзаказчиком...). Директором истца договор был возвращен юристу для внесения изменений, но в это время его срочно вызвали в мэрию.

На выездных совещаниях на территорию построенного объекта с участием представителей департамента (Головин В.А., Рыжков В.А., Котова Е.П.), истца (Костюков П.П., Махалин К.В., Присяжной Р.П., Бородко С.В.), мэрии города Магадана (Гришан Ю.Ф., Малашевский А.В.) было принято решение о расширении проезда к объекту, что проектом не было учтено. На рабочем совещании у и. о. главы муниципального образования "Город Магадан" Малашевского А.В. истцу было поручено выполнить дополнительный объем асфальтирования проезда (протокол рабочего совещания N 99 от 07.10.2020). Так как эти работы необходимо было выполнить в кратчайшие сроки, директором истца было дано задание юристу срочно внести изменения в договор и передать его ответчику. В силу отсутствия необходимого времени юристу пришлось заменить лист договора без смещения строк, так как договор был уже подписан директором истца, а подписать его вновь он не имел возможности.

Первоначально договор N АС-25/2020 был распечатан 07.10.2020 на принтере HP LaserJet PI005. 05.10.2020 в кабинете юриста истца была произведена установка нового принтера KYOCERA ECOSYS M4125idn и лишь 07.10.2020 установлено программное обеспечение. Соответственно, все документы, в том числе и изменения в договор в части выполнения дополнительного объема асфальтирования проезда, стали распечатываться на новом устройстве, поэтому очевидно, что тон замененного листа отличается от остальных листов договора.

Договор был отвезен 07.10.2020 начальником УСРОБ истца Бородко С.В. и передан лично в руки Дьячкову К. А. в производственном помещении (балке) на территории построенного объекта, так как Н.В. Гусаровой не было на месте, а по телефону она сказала, чтобы документ отдали Дьячкову К.А.

Ответчик в письменных пояснениях в суде первой инстанции и апелляционном суде отрицал получение договора истца, и его подписание, сославшись, в том числе на протокол осмотра письменных доказательств выполненных 21.06.2021 нотариусом Иркутского нотариального городского округа Тимофеевой Мариной Ивановной в отношении электронной переписки (адрес электронного почтового ящика 966095@mail.ru) в котором отражена переписка по направлению проектов договоров между ООО "КБК СоцСтрой" и МБУ г. Магадана "ГЭЛУД".

Указанная выше последовательность обмена письмами, подписание ответчиком текста договора с условием пункта 3.1 без указания цены, не позволяет сделать вывод о согласовании цены в редакции, которые предложил истец.

Направление 16.02.2020 на электронный адрес истца ( glud.magadan@mail.ru) текста проекта соглашения N 1 к договору N АС-25/2020 так же не свидетельствует о согласовании сторонами цены.

Соглашение предусматривало условие, согласно которому оплата разницы в сумме 2 070 234, 42 руб. между стоимостью работ согласно проектно-сметной документации в сумме 2 488 446, 58 руб. и предложенной МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" ценой по ЛСР в сумме 4 558 681 руб. производится после взыскания указанных средств с государственного заказчика путем обращения в Арбитражный суд Магаданской области с иском об увеличении сметной стоимости выполненных работ и доведения бюджетных лимитов государственным заказчиком и получения денежных средств на расчетный счет заказчика за выполненные работы на основании подписанных трехсторонних КС-2, КС-3 и пакета исполнительской документации.

Таким образом, возможность увеличения цены была поставлена под условие.

При этом, проект соглашения не был подписан со стороны общества. Сам текст соглашения направлен истцу представителем общества Минко Михаилом Борисовичем, действующего по доверенности от 01.01.2020, в которой не было предусмотрено право заключения гражданско правовых сделок.

До выполнения работ ответчик так же не перечислял истцу предварительную оплату 1 000 000 руб.

По данному основанию ответчик полагает работ стоимость не согласованной в связи с чем, ходатайствовал в суде первой инстанции о проведении судебной экспертизы, в удовлетворении которой ему отказано.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса.

В силу пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В суде первой инстанции ООО "КБК СоцСтрой" приводил доводы о том, что не мог согласовать истцу как субподрядчику условие о цене работ, которое превышает стоимость этих же работ по муниципальному контракту с Департаментом САТЭК, а именно 2 588 769, 21 руб.

Между тем, данный довод опровергается представленным самим ответчиком договора подряда от 24.07.2020 N 2707/2020С, который им заключён с областным государственным бюджетным дорожным эксплуатационным учреждением "Магаданское" (ОГБДЭУ "Магаданское", подрядчик) на выполнение работ по асфальтированию территории 1 335 кв.м.

ООО "КБК СоцСтрой" согласовало с ОГБДЭУ "Магаданское" выполнение тех же (спорных) работ по цене 3 438 605 руб., о чем подписало приложение N 1 к договору (локальный сметный расчет от 24.07.2020).

Указанный договор не был исполнен подрядчиком, по причине отсутствия необходимого объема асфальтобетонных смесей, о чем ОГБДЭУ "Магаданское" сообщило обществу.

В свою очередь, МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" приводило доводы о том, что не могло заключить договор по предложенной обществом цене, в том числе и потому, что цены на работы, выполняемые учреждением регламентированы приказами его учредителя - Департамента САТЭК (приказы N 41 от 14.03.2012, N 83 от 13.04.2012, N 241 от 29.09.2014, N 923 и N 924 от 13.10.2020 и др.).

Доводы МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" о необходимости определения цены работ на основании приказов его учредителя - Департамента САТЭК (приказы N 41 от 14.03.2012, N 83 от 13.04.2012, N 241 от 29.09.2014, N 923 и N 924 от 13.10.2020) не имеют правового значения по следующим основаниям.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В данном случае заказчиком работ выступало коммерческое общество, муниципальный контракт между истцом и ответчиком не заключался, приказы учредителя истца не являются нормативно-правовыми актами, которые являются обязательными по смыслу абзаца второго пункта 1 статьи 424 ГК РФ.

Имеющаяся переписка и порядок взаимоотношений свидетельствует о том, что каждая из сторон договора применяла сметно-нормативную базу и определяла цену по локально-сметному расчету, но ввиду разногласий, смету как единый документ стороны не подписали.

Таким образом, исходя из действующего законодательства, для правильного разрешения спора об оплате по договору подряда, при наличии возражений о согласовании цены договора, необходимости установления стоимости работ, которая обычно взимается за предусмотренные договором работы, что требовало специальных познаний судом в соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, пунктам 2, 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" определением апелляционного суда от 21.07.2022 по настоящему делу назначена судебная экспертиза в области ценообразования в строительстве, проведение которой поручено ООО "Русская провинция", эксперту Зиновьевой Е.В.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос:

1. Какова цена работ по асфальтированию территории Физкультурно-оздоровительного комплекса с плавательным бассейном в г. Магадан площадью 1 335 кв. м., выполненной МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" по договору от 05.10.2020 N АС-25/2020 для ООО "КБК СоцСтрой" и сданной Департаменту САТЭК в рамках муниципального контракта от 30.07.2018 N 60011800007, которая взимается при сравнимых обстоятельствах за аналогичные работы в регионе проведения работ (г. Магадан, октябрь 2020 года)?

Согласно выводам эксперта в заключении N 398/22 от 19.09.2022 цена работ по асфальтированию территории которая взимается при сравнимых обстоятельствах за аналогичные работы в регионе проведения работ (г. Магадан, октябрь 2020 года) составляет 3 274 434, 60 руб.

Согласно части 1 статьи 64 и статьям 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Заключение эксперта, является одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств и подлежит исследованию наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Оценивая экспертное заключение по правилам процессуального закона, арбитражный суд принимает во внимание следующие обстоятельства: полноту изложения по поставленным вопросам, ясность, наличие либо отсутствие противоречий в выводах, уровень квалификации и образования эксперта, а также связь с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

МБУ г. Магадана "ГЭЛУД" в целях обоснования своих возражений и оспаривания выводов судебного эксперта, заключило с НП "СРО судебных экспертов" договор N 8266 от 02.11.2022 для подготовки заключения специалиста (рецензию) в отношении заключения эксперта ООО "Русская провинция" Зиновьевой Е.В. N 398/22 от 19.09.2022.

По результатам составлено заключение специалиста (рецензия) N 8266 от 18.11.2022 в соответствии с которым, специалистом изучено заключение эксперта по поставленным вопросам:

1. Соответствует ли заключение эксперта процессуальным нормам, как по форме, так и по своему содержанию? Соответствует ли образование эксперта тому виду экспертизы (исследования), которое им было проведено?

2. Соответствует ли процедура: получения объектов исследования, их описания, организации проведения осмотра, а также отражения данных фактов и обстоятельств в заключении эксперта? Верно, ли экспертом выбрана и применена методика исследования, в полном ли объеме проведено исследование?

Специалистом сделаны следующие суждения:

по первому вопросу - "заключение эксперта N 398/22 от 19.09.2022 не соответствует требованиям статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и требованиям процессуального кодекса, в рамках которого выполнено данное исследование т.к. к заключению не приложены документы об образовании эксперта, соответствующих компетенции;

по второму вопросу - "нарушения, выявленные при анализе заключения, не позволяют считать указанное заключение объективным, обоснованным и полным, составленным на строго научной и практической основе, с исчерпывающими, достоверными и обоснованными ответами по поставленным вопросам".

Согласно части 1 статьи 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Представленная рецензия по своему содержанию не является экспертным заключением, представляет собой оплаченное стороной субъективное мнение специалиста относительно мнения иного специалиста, изложенного в заключении, но также подлежит оценке в качестве иного документа.

В качестве замечаний указано на некорректное оформление подписки эксперта, отсутствие документов о квалификации эксперта, сведений о занимаемой должности, отсутствие описания и/или обоснования примененных методов исследований, оценки результатов исследований и обоснование выводов, а также не применения положений Федеральных стандартов оценки N 7 и N 10, что не позволило учесть дополнительные требования к процессу оценки объекта, наличие замечаний по сметной документации.

Возражения относительно недопустимости принятия в качестве доказательства заключения судебной экспертизы, проведенной в рамках настоящего спора, отклоняются на основании следующего.

По правилам части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его (часть 1 статьи 86 АПК РФ).

В части 2 названной статьи указаны сведения которые должны быть отражены в заключении эксперта или комиссии экспертов, в том числе, записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (пункт 4);объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы (пункт 6); содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункт 7); оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование (пункт 8); иные сведения в соответствии с Федеральным законом (пункт 9). Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Аналогичные требования содержатся в статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

Статьей 6 данного закона так же определено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Давая оценку представленному экспертному заключению, апелляционный суд исходит из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, содержит исследовательскую и мотивировочную часть отражающие ход исследование на основании которых сделаны выводы.

Эксперт предупреждался судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, что подтверждается данной экспертом Зиновьевой Е.В. распиской. Отсутствие печати общества на тексте расписки не имеет значения.

Сведения об эксперте-оценщике и его квалификации отражены в водной части заключения, документы подтверждающие квалификацию эксперта находятся в материалах дела и оценивались при выборе кандидатуры эксперта и назначении экспертизы. Основания для отвода эксперта (статьи 21, 23 АПК РФ) не установлено, и доказательств их наличия со стороны спора не представлено.

Заключение эксперта подписано Зиновьевой Е.В., директором ООО "Русская провинция" Ногиным М.П. и заверена печатью общества.

В соответствии с заключением эксперта ООО "Русская провинция" объектом исследования являлись работы по асфальтированию территории. В данном случае с учетом поставленного вопроса, эксперт не составлял отчет об оценке, в связи с чем, не проводился анализ наиболее эффективного использования объекта недвижимости, что было бы необходимо составления отчета об оценке.

Определяя цену работ по асфальтированию территории, которая взимается при сравнимых обстоятельствах за аналогичные работы в регионе проведения работ экспертом в заключении приводится анализ рынка по муниципальным контрактам в г. Магадане на выполнение сопоставимых работ по благоустройству, характеристики которых приведены и размещены публично на официальном сайте www.zakupki.gov.ru о заключении и исполнении контрактов в период 2020-2021 года. Скриншоты закупок отражены в заключении.

Экспертом проанализированы акты приемки выполненных работ по форме КС-2 к муниципальным контрактам, которые исполнены и были учтены при определении цены, которая взимается при сравнимых обстоятельствах за аналогичные работы в регионе проведения работ в г. Магадане (октябрь 2020 года).

Высказанное в рецензии мнение о необоснованном применении экспертом методики определения стоимости работ на основе сборников Федеральных единичных расценок (ФЕР), вместо определения цены на основании ЛРС на сумму 4 558 681 руб. которая составлена к договору N АС-25/2020 от 05.10.2020, не принимается.

В данном случае, указанная смета не была согласована сторонами, судебному эксперту так же не поручалось проверка расчетов по составленной смете и определения фактического объема выполненных работ.

По смыслу статьей 7, 25 Закона N 73-ФЗ, эксперт при осуществлении своей деятельности вправе использовать те методики, которые считает наиболее эффективными и правильными в конкретном исследовании.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе метода и методики проведения экспертного исследования.

Необходимость использования какой-либо конкретной методики законодательно не закреплена, избрание метода проведения экспертизы, которые будут использованы, относится исключительно к прерогативе самого эксперта.

Эксперт применил выбранную методику и произвел расчет стоимости работ базисно-индексным методом.

Все результаты исследования, представлены в заключении эксперта, в том числе в табличной форме, что позволяет сторонам провести проверку достоверности результатов исследования

Оценивая представленное мнение специалиста (рецензия) по правилам процессуального закона, с учетом полноты, объективности, связи с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, апелляционный суд отмечает, что исследование проводилось только на основании анализа судебной экспертизы.

При этом следует учитывать, что разъяснение директором НП "СРО судебных экспертов" Дмитриенко С.В. положений статьи 307 УК РФ своим работникам Бергман В.В. и Харчак Р.А., которые в качестве специалистов подготовили рецензию, не имеет правового значения.

В соответствии с разъяснениями пункта 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2022 N 20 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях против правосудия" предусмотренные статьей 307 УК РФ деяния признаются уголовно наказуемыми при условии их совершения лицом, которое было предупреждено об уголовной ответственности по указанной норме согласно процессуальному законодательству в рамках соответствующего вида судопроизводства (в частности, уголовного, гражданского, административного)

Соответственно, правом предупреждения эксперта по статье 307 УК РФ обладает суд, следователь, что влечет правовые последствия для эксперта. Директор коммерческой организации не обладает соответствующими процессуальными правами.

Доводы жалобы ответчика о фальсификации истцом доказательств - второго листа договора N АС-25/2020 от 05.10.2020 с условием о цене, в связи с чем, суд нарушил процессуальные нормы и не проверил заявление, проверен и отклонен по следующим основаниям.

Действительно, в суде первой инстанции ответчиком подано письменное заявление о фальсификации.

Вопреки доводам ответчика, суд первой инстанции приступил к проверке заявления, совершив установленные в статье 161 АПК РФ действия. В частности, сторонам разъяснены последствия заявления о фальсификации, у представителей отобраны подписки, в которых они предупреждены об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 128.1, 303 и 306 Уголовного кодекса Российской Федерации (клевета, заведомо ложный донос, фальсификация доказательств, соответственно).

В порядке статьи 161 АПК РФ подлежат рассмотрению заявления, мотивированные наличием признаков подложности доказательств, то есть совершением действий, выразившихся в подделке формы доказательства: изготовление документа специально для представления его в суд (например, несоответствие времени изготовления документа указанным в нем датам) либо внесение в уже существующий документ исправлений или дополнений (например, подделка подписей в документе, внесение в него дополнительного текста).

В силу части 3 статьи 71 АПК РФ не подлежат рассмотрению по правилам названной статьи заявления, касающиеся недостоверности доказательств (например, о несоответствии действительности фактов, изложенных в документе).

Исходя из положений нормы 161 АПК РФ фальсификация доказательств - изготовление документа специально для представления его в суд.

В данном случае судом установлено, что второй лист договора N АС-25/2020 от 05.10.2020 заменен представителем истца (юристом), путем изменения текста пункта 3.1, указав в нем стоимость договора 4 558 681 руб. в соответствии с локально-ресурсной сметой N 1 (приложение N 1 к договору). Замена осуществлена на стадии согласования условий договора до обращения в суд.

На основании этого, у суда не имелось оснований для вывода о фальсификации доказательств в порядке процессуальных норм.

Доводы жалобы в отношении встречного искового заявления о признании договора подряда не заключенным в связи с отсутствием согласованной цены работ и сметы, отсутствие правовых оснований для возврата встречного иска, не принимаются судом по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным (пункт 3 статьи 432 ГК РФ).

Например, если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде и между ними возникают соответствующие обязательства.

Таким образом, если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем своими действиями по исполнению договора и его принятию фактически выполнили такое условие, то стороны не вправе ссылаться на его незаключенность.

В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" изложен правовой подход к разрешению вопроса о незаключенности договора, согласно которому отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

На основании разъяснений пункт 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса. Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.

В данном случае, имеющиеся в деле материалы свидетельствуют о возникновении между сторон обязательственных отношений по выполнению работ, результаты работ объективно существуют и были использованы ответчиком путем сдачи результата работ муниципальному заказчику - Департаменту САТЭК, по этому основанию отсутствие подписанного между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) локального сметного расчета не влечет незаключенность договора.

На основании изложенного, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма основного долга 3 274 434, 60 руб., в остальной части долга следует отказать.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В данном случае условие об ответственности заказчика в случае нарушения сроков оплаты работ предусмотрено в пункте 7.2 договора, согласно которого в случае просрочки заказчиком данного обязательства, другая сторона вправе потребовать уплаты неустойки, в размере 0,1% от общей стоимости договора, указанной в пункте 3.1.

То обстоятельство, что заказчик подписал договор от 05.10.2020 N АС-25/2020 в редакции без указания цены (пункт 3.1), не влияет на выводы суда о соблюдении письменной формы соглашения о неустойки.

Из указанного следует, что сумма неустойки подлежит исчислению от определенной судом суммы основного долга 3 274 434, 60 руб.

С учетом установленного договором порядка приемки (в 10-дневный срок с момента получения акта приемки выполненных работ) и оплаты работ (в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ (пункты 3.2, 4.1), отсутствие возражений к качеству работ (пункт 4.2), не мотивированного отказа в подписании акта приемки, фактической передачи исполнительской документации ответчику 30.10.2020 вывод суда о необходимости оплаты работ не позднее 09.12.2020 соответствует материалам дела.

Сумма неустойки за период с 10.12.2020 по 04.03.2022 начисленная на сумму долга 3 274 434, 60 руб. по ставке 0, 1 % составит 1 473 495, 57 руб., которая подлежит взысканию с ответчика.

Оснований начисления неустойки на сумму предоплаты 1 000 000 руб., выплата которой предусмотрена в пункте 3.2 договора, не имеется, т.к. условием договора ответственность за невыплату аванса не установлена.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции ответчиком заявлено о применении статьи 333 ГК РФ, в удовлетворении которого отказано.

Доводы ответчика о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, не нашли своего подтверждения в соответствии с разъяснениями, приведенными в пунктах 71, 72, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7).

Из анализа пунктов 75, 77 постановления Пленума ВС РФ N 7, пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.10.2004 N 293-О, следует, что основанием для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь заказчика, суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения.

Апелляционный суд также не усматривает соответствующих оснований.

При этом доказательств, подтверждающих получение кредитором необоснованной выгоды при взыскании с должника неустойки, начисленной в соответствии с условиями договора, материалы дела не содержат; условий исключительности, равно как и оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

Размер согласованной сторонами в договоре неустойки (0,1% в день) не является явно чрезмерным и соответствует обычно применяемой мере ответственности при заключении аналогичных сделок.

Суд также учитывает, что по смыслу пункта 7.2 договора ответственность в виде неустойки в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договоров является для сторон равной 0,1 %.

Так же апелляционный суд не усматривает оснований для применения постановления Правительства Российской Федерации N 428 от 03.04.2020 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников", продленного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1587, и исключении из периода начисления неустойки, периода, на который распространяется действие моратория согласно пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии в Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД) основным видом экономической деятельности ответчика является строительство жилых домов и нежилых зданий (код 41.20 по ОКВЭД), данный вид деятельности не указан в перечне отраслей экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, также ответчик не включен в перечни системообразующих организаций или стратегических предприятий.

Истцом так же заявлено о начисленные неустойки до момента фактического исполнения обязательства по оплате долга.

В пункте 65 постановления Пленума ВС РФ N 7 разъяснено следующее: присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

На основании изложенного начиная с 05.03.2022 по день фактической уплаты основного долга 3 274 434, 60 руб. с ответчика подлежит взысканию неустойка по ставке 0,1 % за каждый день просрочки от неуплаченной в срок суммы.

Период моратория, который введен постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 сроком на 6 месяцев подлежит учету при принудительном исполнении судебного акта в силу закона.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 АПК РФ).

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, в том числе подлежащие выплате экспертам (статья 106 АПК РФ).

По общим правилам, установленным в статье 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в суд истцом госпошлина не оплачивалась.

Ответчиком при подаче жалобе оплачена госпошлина 3 000 руб., так же для оплаты стоимости судебной экспертизы ответчиком на депозитный счет апелляционного суда внесены денежные средства в размере 100 000 руб. (платежное поручение N 309 от 27.05.2022).

Исходя из удовлетворенных требований в части, судебные расходы относятся на стороны пропорциональной удовлетворенным требованиям.

С учетом этого, решение подлежит изменению в части.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.03.2022 по делу N А37-675/2021 Арбитражного суда Магаданской области изменить.

Изложить части 2, 3 резолютивной части решения в следующей редакции.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КБК СоцСтрой" (ОГРН 1133850005300, ИНН 3814997164) в пользу муниципального бюджетного учреждения города Магадана "Городское эксплуатационно-линейное управление дорог" (ОГРН 1064910043054, ИНН 4909091475) основной долг в размере 3 274 434, 60 руб., неустойку за период с 10.12.2020 по 04.03.2022 в размере 1 473 495, 57 руб., судебные расходы по уплате госпошлины в размере 40 158 руб., продолжать взыскание сумму неустойки начиная с 05.03.2022 по день фактической уплаты основного долга 3 274 434, 60 руб. по ставке 0,1 % за каждый день просрочки от неуплаченной в срок суммы.

Отказать в удовлетворении остальной части исковых требований.

3. Взыскать с муниципального бюджетного учреждения города Магадана "Городское эксплуатационно-линейное управление дорог" (ОГРН 1064910043054, ИНН 4909091475) в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 7 819 руб.

Взыскать с муниципального бюджетного учреждения города Магадана "Городское эксплуатационно-линейное управление дорог" (ОГРН 1064910043054, ИНН 4909091475) в пользу общества с ограниченной ответственностью "КБК СоцСтрой" (ОГРН 1133850005300, ИНН 3814997164) судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 858 руб. и оплате судебной экспертизы в размере 28 615, 18 руб.

Выплатить обществу с ограниченной ответственностью "Русская провинция" (ОГРН 1023801005975, ИНН 3808082049) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства за проведенную экспертизу в размере 100 000 руб., внесенные платежным поручением N 309 от 27.05.2022.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Ж.В. Жолондзь Е.А. Швец