Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2023 г. N 08АП-14977/22 по делу N А70-19405/2021

город Омск

06 марта 2023 г.

Дело N А70-19405/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сафронова М.М.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Летучевой В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14977/2022) общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов "ЭКО-Плит-К" на решение от 28.10.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-19405/2021 (судья Игошина Е.В.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Зайцева Сергея Вячеславовича (319723200085598, ИНН 720318370125) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительный двор" (ОГРН 1107232016583, ИНН 7202206247), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов "ЭКО-Плит-К" (ОГРН 1157232040954, ИНН: 7203362344), Сало Татьяну Ивановну об обязании заменить некачественную брусчатку, взыскании расходов на демонтаж бракованной брусчатки и на устройство новой качественной брусчатки,

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Зайцев Сергей Вячеславович (далее - ИП Зайцев С.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительный двор" (далее - ООО "СД", общество) об обязании заменить некачественную брусчатку, взыскании расходов на демонтаж бракованной брусчатки и на устройство новой качественной брусчатки в размере 92 664 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов "ЭКО-Плит-К" (далее - ООО "ЗСМ "ЭКО-Плит-К", завод), Сало Татьяна Ивановна.

Судом первой инстанции принято уточнение исковых требований, а именно: обязать ответчика заменить некачественную брусчатку (100x200x70мм, цвет серый) в количестве 2 250 штук на аналогичную брусчатку надлежащего качества в полном объеме, обязать ответчика предоставить для выполнения работ по замене брусчатки следующий материал надлежащего качества: речной песок - 2 куб.м.; цемент (в мешках по 50 кг) - 23 меш., взыскать с ответчика расходы на демонтаж бракованной брусчатки и на устройство новой качественной брусчатки в размере 92 664 руб.

Решением от 28.10.2022 Арбитражного суда Тюменской области уточнённые исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ЗСМ "ЭКО-Плит-К" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что при приемке товара покупателем замечаний и претензий к качеству товара, в том числе возражений относительно внешнего вида передаваемого товара не заявлялось; недостатки качественных характеристик брусчатки были выявлены спустя продолжительное время; в ходе осмотра брусчатки комиссия пришла к заключению о соответствии спорной продукции ГОСТу 17608-2017 "Плиты бетонные тротуарные. Технические условия" (далее - ГОСТ 17608-2017).

Качество спорного товара также подтверждена результатами судебной экспертизы, вместе с тем, со стороны истца и третьего лица доказательств опровергающих выводы судебной экспертизы не представлены,

Надлежащих доказательств не качественности товара ни истцом и ни третьим лицом в материалы дела не представлены, при этом, ограничившись предоставлением фотографий и их мнением о качестве товара.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции о доказанности материалами дела поставки ответчиком некачественного товара не соответствует действительности.

В отзывах на апелляционную жалобу ИП Зайцев С.В. и Сало Т.И. возражают против доводов апеллянта, просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "СД" соглашается с доводами апеллянта, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Также просит апелляционную жалобу рассмотреть в отсутствие своего представителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании статей 123, 156, 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции установил, что между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик) 22.06.2020 заключен договор поставки с отсрочкой платежа N 5000176642 (далее- договор, т. 1 л.д. 77-81), по условиям которого поставщик обязуется передавать (отгружать, поставлять) покупателю материалы для ремонта и строительства (далее - товар), а покупатель обязуется принимать и оплачивать товар на условиях и в порядке, установленных настоящим договором.

В соответствии с пунктом 1.2 договора товар поставляется партиями по взаимному согласованию сторон. Ассортимент, количество, цена единицы товара и общая сумма каждой партии согласовываются сторонами непосредственно перед формированием каждой партии на основании заявки покупателя и указываются в счете поставщика и накладной, являющимися неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 3.1 договора приемка товара покупателем производится в два этапа: первый этап: визуальный осмотр целостности тары (упаковки) товара и приемка товара по грузовым местам.

Товар считается принятым покупателем на первом этапе в момент подписания товарно-транспортной накладной/транспортной накладной/товарной накладной и т.п. представителем покупателя, после этого покупатель несет ответственность за сохранность товара; второй этап: покупатель осуществляет проверку товаров по внутреннему содержимому грузовых мест, количеству, качеству, ассортименту, комплектности, упаковке, маркировке и т.д., а также проверяет оформление товаросопроводительных и иных документов, прилагающихся к товарам.

Как следует из пункта 3.3 договора, второй этап приемки товаров по количеству, ассортименту, комплектности, качеству и т.п. производится на складе покупателя (грузополучателя) в пятнадцатидневный срок с момента поставки товара при иногородней поставке и в семидневный срок при одногородней поставке.

В случае пропуска данного срока претензии от покупателя не принимаются. Если в ходе приемки обнаруживаются расхождения по количеству, ассортименту, комплектности, качеству и т.п. товара, то приемка товара покупателем приостанавливается.

Покупатель обеспечивает фотографирование выявленных расхождений и направляет поставщику уведомление о вызове его представителя для участия в дальнейшей приемке товара с приложением фотографий выявленных расхождений. Уведомление должно быть направлено по электронной почте или факсу.

Поставщик в течение двух рабочих дней с момента получения такого уведомления, сообщает покупателю телеграммой, по факсу или по электронной почте о направлении и сроках прибытия своего представителя, либо дает покупателю согласие на проведение приемки товара в одностороннем порядке. В случае отсутствия ответа поставщика в указанный срок, покупатель вправе провести приемку товара в одностороннем порядке.

Результаты приемки товара (в том числе и при односторонней приемке) должны быть оформлены Актом об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей по форме ТОРГ-2.

К претензии по расхождениям в товаре, которые могли быть обнаружены на втором этапе приемки, должна быть приложена копия акта по форме ТОРГ-2, подтверждающего обстоятельства, изложенные в претензии, и соответствующие фотографии.

Без данных документов претензии покупателя поставщиком не принимаются и не рассматриваются. Срок обнаружения скрытых недостатков товара устанавливается гражданским законодательством РФ. Покупатель в обязательном порядке уведомляет поставщика об обнаружении скрытых недостатков товара путем направления поставщику соответствующего уведомления с приложением фотографий выявленных недостатков. Такое уведомление является одновременно требованием покупателя о вызове представителя поставщика (пункт 3.4 договора поставки).

В рамках договора поставки истец (покупатель) приобрел у ответчика (поставщик) брусчатку 100x200x70 мм, цвет серый в количестве 2 250 штук на общую сумму 40 500 руб., что подтверждается товарной накладной от 12.08.2020 N 6013810183 (т.1 л.д. 9).

Производителем спорной брусчатки является завод, с которым у ответчика заключен договор поставки от 01.03.2018 N 314809 (т. 1 л.д. 82-102) в редакции протокола разногласий от 01.03.2018 (т. 1 л.д. 103-137).

Между истцом (подрядчик) и гражданской Сало Т.И. (заказчик) заключен договор подряда от 14.07.2020 (т. 1 л.д. 51-54), по условиям которого подрядчик обязуется в установленный настоящим договором срок выполнить работы по благоустройству территории согласно спецификации N 1 (приложение N 1 к настоящему договору) на объекте заказчика, расположенном по адресу: Тюменская область, Тюменский район, д. Дударева, ул. Боровая, д. 36 (далее - работы), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии со спецификацией N 1 Благоустройство территории (д. Дударева, ул. Боровая, д. 36) (приложение N 1 к договору подряда от 14.07.2020) подрядчик обязуется выполнить работы, в том числе по устройству брусчатки (прямолинейный рисунок) с подготовкой основания (т. 1 л.д. 54).

Истец указал, в сентябре 2020 года в рамках договора подряда произвел укладку спорной брусчатки, в октябре 2020 года заказчик принял выполненные подрядчиком работы, а в июле 2021 года в связи с обращением заказчика были выявлены недостатки качественных характеристик брусчатки.

Из фотоматериалов, представленных в материалы дела Сало Т.И. и ее письменных пояснений следует, что в момент приемки выполненных работ в начале октября 2020 года преимущественно вся брусчатка была засыпана песком; в конце мая 2021 года при возврате в г. Тюмень из г. Сургута обнаружены насыщенные загрязнения на брусчатке, которые кардинально изменили эстетический вид выложенной брусчатки (т. 2 л.д. 14-17).

Комиссией в составе истца, Сало Т.И. и представителя завода 13.07.2021 составлен акт осмотра объекта по благоустройству территории частного дома (т. 1 л.д. 71).

Из содержания акта следует, что в ходе осмотра зафиксированы неравномерный окрас брусчатки, несвойственная шероховатость ее поверхности, разнотон, высолы, загрязненность; с целью устранения недостатков 08.07.2021 комиссией проведена очистка 1 м2 брусчатки чистящим средством "Триптон ОФ", 12.07.2021 проведена механическая очистка 1 м2 брусчатки шлифовальным диском "Matrix", в местах очистки выявлены признаки появления влаги на брусчатке с характерным потемнением в местах очистки; 13.07.2021 участок брусчатки покрыт очистителем "Типром М", вывод о результатах будет через сутки после покрытия, то есть 14.07.2021. В материалы дела представлены фотоматериалы (т. 1 л.д. 10-14).

В ходе дополнительного осмотра 1 м2 обработанной поверхности комиссия в составе коммерческого директора и директора завода пришла к заключению о соответствии продукции ГОСТу, о чем составлен соответствующий акт от 14.07.2021 в отсутствие представителей заказчика и подрядчика (т. 1 л.д. 72).

Истцом 20.07.2021 вручена ответчику претензия от 19.07.2021 исх. N 03 о замене некачественного товара на товар надлежащего качества в полном объеме, а также о возмещении расходов на демонтаж бракованной брусчатки и устройство новой качественной брусчатки в размере 92 664 руб. (т. 1 л.д. 15).

В ответе на претензию от 23.08.2021 исх. N 559 с целью установления причин появления недостатков в ходе эксплуатации поставленного товара ответчик предложил истцу организовать проведение независимой экспертизы (т. 1 л.д. 16).

Полагая, что ответчиком поставлен товар ненадлежащего качества, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив материалы дела, выслушав сторон, эксперта, удовлетворяя требования истца, суд подверг критике экспертное заключение, согласившись с доводами истца. Указал, что ответчик не качественность брусчатки, возможность ее восстановления в первоначальный вид для дальнейшего использования по назначению не опроверг, не принял мер по замене товара на требования истца.

Одновременно в судебном акте указано, что характер недостатков, а также существенность недостатков (спорного товара) установить не представляется возможным.

Суд одновременно в решении также указал, что поставщиком нарушены условия поставки товара в части качественных характеристик, таким образом ненадлежащее качество товара подтверждено материалами дела, в связи с чем, суд первой инстанции пришёл к выводу об удовлетворении уточнённых исковых требований.

С выводом суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований суд апелляционной инстанции не соглашается, исходя из следующего.

Между сторонами сложились гражданские правоотношения, регулируемые нормами параграфов 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также условиями договора.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 1 статьи 516 ГК РФ предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Как указано в пункте 4 статьи 469 ГК РФ, если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В силу пункта 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно пункту 1 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (пункт 2 статьи 476 ГК РФ).

Из положений статьи 476 ГК РФ следует, что бремя доказывания причин возникновения недостатков товара распределяется между сторонами договора купли-продажи (поставки) в зависимости от того, установлен ли на товар гарантийный срок.

Если гарантийный срок на товар установлен, то при обнаружении некачественности товара в течение гарантийного срока предполагается, что недостатки возникли до передачи товара и за них отвечает продавец, пока им не доказано обратное.

Если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 477 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 65, 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).

Исходя из общих правил доказывания, коррелирующих с принципами состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9, 65 АПК РФ), каждая сторона представляет доказательства в подтверждение своих требований и возражений.

При этом следует учитывать, что в общеисковом процессе с равными возможностями спорящих лиц по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания, который может быть поименован как "разумная степень достоверности" или "баланс вероятностей" (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС16-18600).

Он предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание иска.

Представление суду утверждающим лицом подобных доказательств, не скомпрометированных его процессуальным оппонентом, может быть сочтено судом достаточным для вывода о соответствии действительности доказываемого факта для целей принятия судебного акта по существу спора.

При этом опровергающее лицо вправе оспорить относимость, допустимость и достоверность таких доказательств, реализовав собственное бремя доказывания.

Так, в соответствии со статьями 65, 75 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований, представив письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, раскрыть те доказательства, на которые оно ссылается.

Как следует из условий договора поставщик обязан передать заказчику товар, качество которого соответствует по качеству действующим стандартам, нормам и техническим условиям, утверждённых для данного вида товара требованиям стандартов страны производителя, государственным стандартам России и техническим условиям в течении гарантийного срока, срока годности, срока службы и иных сроков, относящиеся к качеству товара. Качество поставляемого товара должно удостоверяться санитарно-эпидемиологическим заключением, сертификатом соответствия, паспортном безопасности, а также паспортом качества(в зависимости от вида товара, согласно действующему законодательству РФ) (пункты 2.1, 2.2 договора).

Согласно пункту 2.3 договора, с учётом протокола разногласий, на поставленный товар устанавливается гарантийный срок не менее 36 месяцев с даты реализации покупателем соответствующего товара третьим лицам при условии соблюдения технических условий на товар, рекомендаций по использованию товара и иных правил хранения и использования товара, в том числе правила хранения поддонов в один ряд, не допуская складирования поддона на поддон. Если на товар установлен срок годности большей продолжительностью, чем гарантийный срок, поставщик гарантирует качество товара в течение всего срока годности при соблюдении правил использования товара и правил его хранения.

В течение указанных в настоящем пункте сроков поставщик гарантирует, что товары соответствуют описанию и требованиям согласованных в настоящем договоре, и что они могут быть использованы в целях, вытекающих из заказа на поставку, а также обычного оборота.

В данном случае товар был принят покупателем без замечаний, тем самым на момент приемки товара покупатель установил соответствие товара установленным договором требованиям.

Учитывая предоставление ответчиком гарантии качества на спорный товар, в силу положений пункта 2 статьи 476 ГК РФ бремя доказывания по настоящему спору возложено на ответчика.

Ответчик, возражая относительно удовлетворения заявленного требования, представил в материалы дела сертификат соответствия N РОСС RU.НА 34.Н01889, выданный органом по сертификации продукции ООО "Вега" сроком действия с 04.04.2018 по 03.04.2021, согласно которому продукция "Плиты бетонные тротурные" изготовителя общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов "ЭКО-Плит-К" соответствует требованиям ТУ 23.61.11.120- 35326152-11-2015 (т. 2 л.д. 48), акт осмотра объекта от 14.07.2021, в составе коммерческого директора и директора завода, составленного в отсутствие представителей заказчика и подрядчика.

Кроме того, обосновывая возражения, ответчик заявил суду первой инстанции ходатайство о проведении судебной экспертизы.

По результатам проведенной в суде первой инстанции экспертизы спорная тротуарная плитка (брусчатка) 100x200x70мм, цвет серый в количестве 2 250 штук признана экспертами соответствущей требованиям ГОСТ 17608-2017 и ТУ 5746-001- 33087973-08 Плиты бетонные тротуарные (далее - ТУ 5746-001-33087973-08).

В ходе натурного обследования объекта экспертизы экспертом зафиксировано наличие загрязнения в виде налета из песка на поверхности тротуарных дорожек, выполненных из тротуарной плитки (брусчатки); на поверхности брусчатки имеются высолы; согласно требованиям, данный дефект допускается на поверхности тротуарной плитки ГОСТ 17608- 2017; имеющиеся дефекты не носят производственный характер, а являются приобретенными в результате загрязнения при монтаже; выщелачивания бетона на поверхность брусчатки экспертами не выявлены; указанные дефекты не являются следами цементного молочка (водно-цементной смеси); зазоры между плитками брусчатки заполнены песком; заполнение швов тротуарной плитки выполнено в соответствии с ГОСТ 17608-2017; на поверхности брусчатки имеются высолы, которые допускаются ГОСТом 17608-2017; данный дефект мог возникнуть в процессе воздействия соли (противогололедного состава), данный дефект допускается на поверхности тротуарной плитки ГОСТ 17608-2017; основания под плитками брусчатки выполнено на песчаноцементной смеси в соответствии с требованиями ГОСТа; в ходе проведения натурного обследования объекта экспертизы экспертом не выявлено признаков разрушения, которые могут свидетельствовать о недостаточной прочности, морозостойкости, водопоглощения и стираемости; экспертом также не выявлены признаки недостаточной удобоукладываемости бетонной смеси, используемой при производстве брусчатки; лицевая поверхность плиток гладкая, без трещин и разрушения поверхности; наличие раковин, наплывов и сколов на ее поверхности экспертом не выявлено; дефекты носят устранимый характер без демонтажа тротуарной плитки посредством обработки поверхности тротуарной плитки очистителем Типром ОФ, механической очисткой продукции и обработкой Типром М; в ходе проведения натурного обследования эксперты пришли к выводу, что тротуарная плитка (брусчатка) соответствует требованиям ГОСТ 17608-2017, выявленные дефекты не могли образоваться вследствие нарушения производителем технологии просушки брусчатки на заводе при ее изготовлении, так как исходя из информации, предоставленной в документе о качестве от 12.08.2020 N 280 фактическая отпускная прочность бетона составляла 90% от нормируемой прочности бетона тротуарной плитки; с момента покупки (август) и до момента укладки плитки (сентябрь) прошел временной промежуток, поэтому плитка уже набрала прочность и потерю влаги при естественной просушке; причиной образования дефекта загрязнения в виде налета из песка на поверхности тротуарных дорожек явилось то, что после укладки тротуарной плитки несвоевременно были убраны излишки песка для заполнения швов тротуарной плитки, вследствие этого образовалось загрязнение из песка на тротуарной плитке, которое устраняется при механической очистке лицевой поверхности тротуарной плитки.

Коллегия судей приходит к выводу, что означенное экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к составлению такого рода заключений, также оно не вступает в противоречие с иными доказательствами, в том числе, сертификатами соответствия, выданными на товар.

Коллегия судей отмечает, что доводы истца в суде первой инстанции сводились к критике экспертного заключения, однако они не опровергают выводы указанного заключения, которые основаны на непосредственном исследовании спорного товара и предоставленной эксперту документации, обследование проводилось экспертом с уведомлением заинтересованных лиц о его проведении, заключение эксперта является последовательным и непротиворечивым, относится к специальным техническим познаниям и соответствует положениям статьи 86 АПК РФ.

Коллегия судей считает, что с представлением объяснений, сертификатов соответствия, а также экспертного заключения в обоснование возражений против искового заявления, бремя опровержения доводов ответчика переносится на истца.

В данном случае он обязан, реализуя свои процессуальные права, представить доказательства, как это требует статья 65 АПК РФ, опровергающие доводы ответчика.

В то же время объяснения ответчика и представленные им доказательства по существу истцом не оспорены.

Истец в суде первой инстанции ограничивается указанием на наличие противоречий в выводах экспертов, которые по мнению коллегии, в целом не влияют на правильность содержащихся в заключении выводов о соответствии товара, проданного истцу требованиям, предъявляемым к такого рода товарам.

Доказательств того, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю, материалы дела не содержат.

Поскольку бремя доказывания должно быть потенциально реализуемым, судом апелляционной инстанции протокольными определениями от 24.01.2023 и от 31.01.2023 в порядке статьи 66 АПК РФ у сторон истребованы объяснения и подтверждающие их документы, разъяснено право на заявление суду ходатайства о проведении по делу экспертизы.

Требования суда о предоставлении вышеуказанных объяснений и документов истцом не исполнены.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы суду апелляционной инстанции не заявлено.

27.02.2023 истец представил письменные объяснения поименованные как "ходатайство по делу N А70-19405/2021", которых указал, что все доводы истца и доказательства не качественности брусчатки имеются в материалах дела. Никаких новых доказательств качественности брусчатки от ответчика и третьего лица на стороне ответчика истцу не поступало. Просит рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В такой связи, суд апелляционной инстанции рассмотрел настоящее дело по имеющимся в деле доказательствам.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 67, 68 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом заявленных требований.

Правовых оснований для удовлетворения исковых требований коллегия судей не усматривает.

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит отмене, апелляционная жалоба ООО "ЗСМ "ЭКО-Плит-К" - удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, не переходя к рассмотрению по правилам суда первой инстанции, полагает возможным принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с удовлетворением апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб., понесенные ООО "ЗСМ "ЭКО-Плит-К", подлежат взысканию ИП Зайцева С.В.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Для целей оплаты проведения судебной экспертизы ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" на депозит суда первой инстанции ответчиком внесено 40 000 руб.

Стоимость экспертизы определена судом в сумме 40 200 руб.

На основании статей 101, 110, 112 АПК РФ судебные расходы ответчика по оплате судебной экспертизы в размере 40 000 руб. - на истца.

В связи с этим излишне уплаченная сумма за проведение экспертизы в размере 169 800 руб. подлежит возврату ИП Зайцеву С.В. с депозитного счета Арбитражного суда Тюменской области.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-19405/2021 от 28.10.2022 отменить. Принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении требований индивидуальному предпринимателю Зайцеву Сергею Вячеславовичу отказать в полном объеме.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Зайцева Сергея Вячеславовича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов "Эко-плит-К" 3000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Выплатить обществу с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" (ИНН 7204170081, ОГРН 1117232026207) с депозитного счета Арбитражного суда Тюменской области за проведение экспертизы денежные средства в размере 40 200 руб.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Зайцева Сергея Вячеславовича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительный двор" 40 000 руб. в счет возмещения расходов по проведению судебной экспертизы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Зайцеву Сергею Вячеславовичу (ОГРНИП 319723200085598, ИНН 720318370125) с депозитного счета Арбитражного суда Тюменской области денежные средства в размере 169 800 руб., уплаченные по платежному поручению от 14.08.2022 N 175.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.М. Сафронов

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич