Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2023 г. N 09АП-83043/22 по делу N А40-107707/2022

г. Москва

10 марта 2023 г.

Дело N А40-107707/22

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ИФНС России N 18 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2022 по делу N А40-107707/22 (116-1853)

заявлению ООО "СОЛМИКС" (ИНН 7718847815, ОГРН 1117746386977 )

к ИФНС России N 18 по г.Москве

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Бондаренко В.Н. по дов. от 12.09.2022; Успенский М.А. по дов. от 24.06.2022;
от ответчика:	Ивченко Е.А. по дов. от 10.01.2023; Колчина С.В. по дов. от 10.01.2023;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СОЛМИКС" (далее также - ООО "Солмикс", Заявитель, Налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 18 по г. Москве (далее- Ответчик, налоговый орган, Инспекция) N 4404 от 28.09.2021 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении Заявителя.

Решением суда от 05.10.2022 требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ИФНС России N 18 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на то, что в рамках налоговой проверки имеется достаточно доказательств, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, спорные контрагенты являются техническими организациями; наценка на товар значительно отличалась от рыночных цен.

Инспекцией представлено уточнение к апелляционной жалобе, в котором налоговый орган просит отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2022 по делу N А40-107707/22 в части ООО "ТД Строй-М", а также в части суммы наценки, приходящейся на ООО "Азимут" и ООО "Эгида" в общей сумме расходов по налогу на прибыль организаций в размере 17 552 546руб.и НДС в размере 3 159 241 руб. и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Солмикс" решение суда поддержало в полном объеме, возражало против доводов апелляционной жалобы Инспекции.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы уточненной апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований налогоплательщика в части.

Представители налогоплательщика в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы и уточнением к апелляционной жалобе не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы с учетом уточнения - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в отношении ООО "Солмикс" налоговым органом на основании решения от 26.09.2018 N 1159 была проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам в период с 01.01.2015 по 31.12.2016. Налоговая проверка начата 26.09.2018 и окончена путем оформления справки об окончании выездной проверки от 22.07.2019.

По результатам контрольных мероприятий Инспекцией вынесено Решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 4404 от 28.09.2021 (получено Обществом 05 октября 2021 года) (далее - "Решение").

Не согласившись с позицией налогового органа, Заявитель направил жалобу в вышестоящий налоговый орган, по результатам рассмотрения (решение от 17.03.2022 г. N 21-10/030026@) которой решения Инспекции были признаны законными, а жалоба оставлена без удовлетворения.

Исчерпав досудебные способы разрешения спора, Заявитель обжаловал решение Инспекции в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Обществом требования, пришел к выводу о невыполнении требований п.2 ст. 54.1 НК РФ и недоказанности Инспекцией нереальности взаимоотношений Общества со спорными контрагентами.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением Обществу доначислено 11 694 565 рублей недоимки и 4 570 537 рублей 12 копеек пени по состоянию на 28.09.2021 и признано необоснованным применение налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "ТД "Строй М" и по эпизоду плодовоовощной базы Фудсити.

Инспекция, отказывая в налоговой выгоде по операциям монтажа холодильного оборудования (камеры газации (дозревания) бананов), выполненном контрагентом ООО "ТД "Строй М", указывает, что монтаж осуществило другое лицо - ООО "Эверест Технолоджи", которое являлось поставщиком данного оборудования в адрес Общества.

В рамках второго эпизода Обществу отказано в налоговой выгоде при перепродаже фруктов и овощей с плодовоовощной базы Фудсити в федеральные торговые сети.

Согласно п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Для применения положений п.2 ст. 54.1 НК РФ Инспекция должна доказать вину Налогоплательщика в форме прямого умысла в совершении налогового правонарушения.

Исходя из положений статьи 54.1 НК РФ, превышение допустимых пределов осуществления прав налогоплательщиков может быть связано, в частности, с искажением фактов хозяйственной деятельности, совокупности таких фактов и объектов налогообложения (пункт 1), направленностью действий налогоплательщика на неуплату налогов в качестве основной цели совершаемых им сделок и операций (подпункт 1 пункта 2), использованием формального документооборота с участием лиц, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени (подпункт 2 пункта 2).

Суд первой инстанции, рассмотрев материалы проверки, пришел к выводу, что Инспекцией не приведено доказательств вины Общества в совершении налогового правонарушения, в результате которого Обществу доначислена недоимка по налогу, штрафы и пени, и реальность взаимоотношений Общества со спорными контрагентами не опровергнута.

По эпизоду ООО "ТД "Строй М" - подрядчика, осуществившего монтаж холодильного оборудования: камер газации (дозревания) бананов, судом первой инстанции обоснованно установлено следующее.

В спорном периоде Общество приобрело у ООО "Эверест-Технолоджи" камеры газации, которые используются для дозревания бананов. Факт поставки данного оборудования, факт монтажа и надлежащий ввод в эксплуатацию оборудования налоговым органом не оспаривался.

В рамках выездной налоговой проверки Инспекцией поставлено под сомнение непосредственное выполнение монтажных работ спорным контрагентом ООО "ТД Строй-М".

В обоснование налоговый орган ссылался, в том числе, на установленные в ходе проверки факты, свидетельствующие, что ООО "ТД Строй-М" отвечает признакам "фирмы-однодневки".

Отклоняя доводы инспекции, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что согласно представленным доказательствам (в том числе банковским выпискам) спорный контрагент Заявителя в проверяемый период осуществлял платежи в адрес субподрядчиков, в том числе ИП Лемарк и ИП Смирнов. У контрагента имеются общехозяйственные платежи, например, - за аренду (строка 37), бухгалтерские услуги (строка 9), налоговые платежи (123), аренда техники (строка 172) и другие платежи. Расчеты с Обществом также проведены в полном объеме.

Нереальность участия подрядчика обосновывалось предположением Инспекции о выполнении данных работ силами поставщика оборудования, т.к. на возможность оказания такой услуги указано на сайте поставщика.

Однако как установлено судом первой инстанции, выводы инспекции по реальному исполнителю ООО "Эверест Технолоджи" строились на предположении и анализе вероятности. В материалах проверки не содержится достоверных доказательств присутствия работников поставщика оборудования на стройплощадке. Ни один из профильных сотрудников поставщика на допрос не вызывался. Иные мероприятия налогового контроля также не проводились. При этом необходимость участия подрядчика налоговым органом не исследовалась.

В обоснование налоговых претензий инспекция приводит протокол допроса Александра Кочетова (руководителя ООО "ТД Строй-М").

Однако протокол допроса составлен почти за три года до назначения выездной налоговой проверки. Опрошенный свидетель дает показания за 2013 год, который не является проверяемым периодом. Свидетель не предупрежден об ответственности по статье 128 НК РФ.

С учетом изложенного, Протокол допроса Кочетова А. обоснованно признан судом недопустимым доказательством.

Судом первой инстанции дана оценка ссылкам Инспекции на то, что ООО "Эверест Технолоджи" заключались договоры с ООО "Солмикс" от 24.04.2015 N 18/04/15, от 27.07.2015 N 27/07/15 и от 30.10.2015 N 20/10/15 на поставку промышленного холодильного оборудования и комплектующих к нему, на обслуживание холодильного оборудования; работы по обслуживанию и ремонту холодильного оборудования производились работниками ООО "Эверест Технолоджи"; в штате имеется 13 технических сотрудников, в т.ч. механик по обслуживанию; сотрудниками производственного подразделения также производилась сборка компрессорных агрегатов.

Однако данные выводы Инспекции не основаны на фактических обстоятельствах.

Как установлено судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства, Обществом закуплены и смонтированы 8 (восемь) камер газации: 4 (четыре) в 2014 году, и 4 (четыре) 2015 году. Поставщиком всех камер оба раза выступало ООО "Эверест-Технолоджи". При этом монтаж "первых четырех" камер был осуществлен поставщиком оборудования. Однако "следующие четыре" камеры монтировались иной организацией - спорным контрагентом ООО "ТД "Строй-М".

Данные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты.

Используемый налоговым органом в качестве доказательства недобросовестности платеж с назначением "за поставку и производство монтажных работ" относится к поставке/монтажу "первых четырех" камер (в 2014 году) по договору 2014 года.

Как пояснял Заявитель в ходе судебного разбирательства, в 2015 году Общество и поставщик не смогли договориться об условиях монтажа: коммерческие условия и подход к ведению переговоров оказались за рамками деловой этики (и по факту привели к ухудшению отношений между сторонами). В качестве экстренной форс-мажорной меры был выбран более сговорчивый подрядчик-монтажер, т.к. - вопреки ошибочному мнению Инспекции - монтажные работы такой категории являются достаточно рутинными и не требуют специальных способностей, деловой репутации, редкого оборудования, значительных ресурсов, сайтов, офисов, раздутого штата персонала и т.п. В дальнейшем руководство поставщика (ООО Эверест Технолоджи), осознав свою неправоту и нежелание терять выгодного клиента, проявило бльшую гибкость и клиентоориентированность, поэтому работы по ремонту вернулись к поставщику.

Из материалов дела следует, что стоимость подрядных работ составила 12 442 865 рублей 65 копеек, что является 0,95% от общего объема закупок Заявителя за проверяемый период. По этой причине должная осмотрительность была проявлена путем запроса документов, а риски неисполнения обязательств были покрыты постоплатой.

Судом также установлено, что сама реальность монтажных работ налоговым органом не оспаривалась: камеры введены в эксплуатацию и исправно работали в проверяемый период.

Ответ поставщика, на который ссылался налоговый орган (сопроводительное письмо от 09.07.2019 N 17 с приложением комплекта документов по взаимоотношениям с ООО "Солмикс") в отношении спорного периода, также не содержит упоминания монтажных работ, лишь указывает на предпоставочную доукомплектацию агрегатов, станций, щитов.

Однако судом установлено, что ни в одном из приводимых инспекцией договоров от 2015 года не упомянуты монтажные работы. При этом Общество никогда не отрицало, что к концу 2015 года с ООО "Эверест-Технолоджи" был заключен договор на "техническое обслуживание" всех 8-ми (восьми) камер газации, смонтированных как в 2014 году, так и в 2015 году.

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа необоснованными, принял во внимание, что в период проверки не проводилась строительная экспертиза, не привлекались специалисты, обладающие профессиональным познаниями в сфере монтажа. При этом сотрудники Налогового органа сами не обладают достаточной компетенцией в этой сфере, что и привело к смешению понятий по доукомплектации, монтажу и техническому обслуживанию.

По мнению налогового органа, нереальность оказания монтажных услуг именно спорным контрагентом связана с отсутствием у него допуска СРО. Однако такой допуск при оказании спорных монтажных работ не требовался согласно закону (ст. 49 ГрК РФ).

Согласно Приказу Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 допуск к осуществлению к монтажной деятельности "24.18. Пусконаладочные работы холодильных установок" необходим только, если оборудование монтируется на площадке, подпадающей под регулирование ст. 48.1 ГрК РФ "Особо опасные, технически сложные и уникальные объекты".

Площадка, на которой были размещены камеры газации бананов, не является ни технически сложным, ни тем более уникальным объектом. Следовательно, спорные монтажные работы могли проводиться без допуска СРО.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что выполнение работ произведено силами поставщика оборудования - ООО "Эверест Технолоджи" не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбиартельства.

Доказательств участия сотрудников ООО "Эверест Технолоджи" в монтаже камер Инспекцией не собрано. Данный довод строится на "анализе возможности", гипотетической вероятности, что прямо противоречит подходам, изложенным ФНС России в Письме от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@.

То обстоятельство, что ООО "Эверест Технолоджи" ранее в 2014 году выполняло аналогичные работы, или в 2015 году имело трудовые и иные ресурсы для выполнения таких работ, само по себе не означает, что данные работы были выполнены именно работниками ООО "Эверест Технолоджи". Ни один сотрудник ООО "Эверест Технолоджи" не был допрошен в рамках проверки, и, следовательно, не подтвердил свое участие именно в спорных монтажных работах.

Таким образом, вмененные Инспекцией нарушения Обществом налогового законодательства в части доначислений по спорному контрагенту ООО "ТД "Строй-М" не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и основаны на ошибочной оценке фактических обстоятельств.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы также отклоняются, так как вопреки обязанности доказывания, установленной ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ, налоговый орган основывает свои выводы на предположениях, не представляя доказательств участия иного лица в оказании услуг.

По эпизоду "Поставка фруктов контрагентами ООО "Азимут" и ООО "Эгида" суд первой инстанции также не установил нарушений налогового законодательства налогоплательщиком.

Так, судом установлено, что Общество в проверяемый период являлось перепродавцом фруктов в федеральные торговые сети: АШАН, Гиперглобус, Метро и т.д.

По мнению Инспекции, Общество необоснованно включило в расходы сделки с контрагентами ООО "Азимут" и ООО "Эгида". В действительности поставщиками продукции выступали иные лица - ООО "Николь" и ООО "Оптовик", соответственно.

На стр. 4 Решения Инспекции указано, что в бухгалтерском учете ООО "Солмикс" по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Азимут" учтены расходы на сумму 12 808 184 руб. (ТН N 42 от 01.11.2016, N 45 от 03.11.2016, N 47 от 05.11.2016, N 49 от 07.11.2016, N 51 от 10.11.2016, N 53 от 11.11.2016, N 55 от 12.11.2016, N 57 от 14.11.2016, N 63 от 16.11.2016, N 128 от 15.12.2016, N 135 от 18.12.2016, N 142 от 21.12.2016, N 145 от 23.12.2016).

Также Инспекция указала на вычеты по НДС в размере 2 305 473 руб.

На стр. 5 решения указано, что реальным поставщиком выступало ООО "Оптовик".

На стр. 11 решения указано, что в бухгалтерском учете ООО "Солмикс" по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Эгида" учтены расходы на сумму 12 207 353 руб. (ТН 08220001 от 22.08.2016, 08240004 от 24.08.2016, 08240005 от 24.08.2016 08310001 от 31.08.2016, 08310002 от 31.08.2016, 09020001 от 02.09.2016, 09020002 от 02.09.2016, 09030001 от 03.09.2016, 09040001 от 04.09.2016, 09050001 от 05.09.2016, 09070004 от 07.09.2016, 09090001 от 09.09.2016, 09110001 от 11.09.2016, 0911002 от 11.09.2016, 09150002 от 15.09.2016, 09160001 от 16.09.2016, 09160002 от 16.09.2016, 09200002 от 20.09.2016, 09210001 от 21.09.2016). Также Инспекцией указано на вычеты по НДС в размере 2 197 324 руб. На стр. 14 решения указано, что реальным поставщиком выступало ООО "Николь".

Судом первой инстанции установлено, что доля закупки по спорным контрагентам составляет 1,10 % (ООО "Эгида") и 1,15% (ООО "Азимут") от всех закупок фруктов за проверяемый период.

Как пояснял Заявитель в ходе судебного разбирательства, в период пикового спроса и/или недостатка предложения качественных фруктов от привычных поставщиков Общество было вынуждено прибегать к дозакупкам товара на плодовоовощной базе "ФУДСИТИ". Данный процесс характеризуется огромной спецификой, о чем проверяющим многократно было сообщено в рамках проводимых контрольных мероприятий. Однако выезд на базу и/или проведение осмотра (ст. 9 НК РФ) проверяющими не производились, в то же время Инспекция проводила выемки и осмотры у налогоплательщика.

Суд первой инстанции, признав решение по данному эпизоду необоснованным, пришел к выводу о том, что налоговым органом не учтены принципиальные различия типов закупки: обычная и закупка на плодоовощных рынках. Во втором случае партия товара утром в день фактической закупки отбирается "в ручном режиме", оговариваются принципиальные условия взаимоотношений, и в течение этого же дня поставщик доставляет товар на склад Общества.

Деловая репутация и опыт поставщика демонстрируется сразу же в день закупки: партия фруктов уже по факту находится на прилавке. Наличие ресурсов у поставщика также оговаривается на месте: товар с рынка фурой поставщика должен заехать на склад Общества.

Отсутствие транспорта, отсутствие качественного товара в момент закупки, отсутствие базового комплекта документов по "должной осмотрительности", нежелание работать по отсрочке платежа и т.п. - все вышеперечисленное является стоп-фактором для начала сотрудничества.

Риск неисполнения обязательств сведен к минимуму: подписание договора происходит до начала разгрузки на склад Общества, когда автомашина с фруктами уже на территории склада, а оплата - после фактической приемки без нареканий постоплатой.

Судом установлено и не опровергнуто подателем жалобы, что в рамках проверки налоговым органом не собрано никаких доказательств подконтрольности какого-либо из звеньев цепочки поставок непосредственно Обществу, равно как и не подтверждено какое-либо пересечение ресурсов ни с одним из юридических или физических лиц, упомянутых в Решении (юридических адресов, IP-адресов, активов, ресурсов, сотрудников и т.п.).

Налоговая выгода может признаваться необоснованной, если налогоплательщик совершал операции преимущественно с недобросовестными контрагентами.

При этом доля закупок по двум спорным контрагентам с Фудсити ничтожно мала (менее 2,26 % от общего закупа за проверяемый период), что не отвечает критерию "совершение сделок преимущественно с контрагентами, не исполняющими налоговых обязательств".

В рассматриваемом случае закупки у спорных поставщиков были вынужденной мерой для Общества в период пикового спроса на фрукты. Недопоставка какого-то сорта товара в федеральную сеть грозит, как правило, крупным штрафом или полной потерей контракта. Закупка овощей и фруктов на рынках являлась для Общества малой и неординарной составляющей бизнес-процесса, а для снижения рисков проявлялась должная осмотрительность.

Проявление должной осмотрительности подтверждается представленными в рамках проверки документами, претензии к которым у налогового органа не возникли.

Документы по осмотрительности представлены в Налоговый орган Исходящим письмом N 12 от 14.02.2020 в ответ на Требование о представлении документов от 11.07.2019 N 25-11/232248/2 по контрагенту ООО "Эгида" и на Требование от 26.09.2018 N 25-11/231780 по контрагенту ООО "Азимут". Также данные документы представлялись в приложении к Возражениям на Дополнения N 100 от 10.09.2020.

О расхождении между ввезенной и проданной продукции налоговым органом не заявлялось.

Более того, инспекцией многократно подтверждалось наличие товара в необходимом количестве.

Судом установлено, что в рамках проверки не выявлено ни одного пересечения ни по одному из негативных факторов между Заявителем и каким-либо контрагентом. Более того, "сквозной товарный поток" подтверждается самим налоговым органом, то есть установленные товарные цепочки подтверждают движение товара в адрес Общества.

Также судом первой инстанции сделан вывод о том, что обоснование взаимозависимости Общества и Контрагентов в связи с гражданкой Никоновой Е.С. (Кошелевой) не свидетельствуют о вине Общества. Судом установлено, что Кошелева (Никонова) Е. С. не оказывала влияния на действия спорных контрагентов.

Единственным доводом Инспекции о наличии согласованности между участниками поставки является однократное упоминание линейного сотрудника Общества в материалах проверки.

Судом установлено, что Никонову (Кошелеву) в качестве контактного лица упоминает лишь один импортер, при этом выводы автоматически распространены проверяющими на иных поставщиков.

Между тем, доводы налогового органа не могут быть положены в основу вывода о "согласованности" действий, так как Инспекцией на страницах Акта/Дополнений/Решения не приведено описания ни одного действия Кошелевой по участию в схеме, да и в принципе в процессе поставок. Ни один протокол допроса, полученный в рамках проверки, не содержит упоминания данной гражданки. Импортером указан личный номер и личная почта Кошелевой, которые не относятся к проверяемому лицу ни фактически, ни юридически. Кошелева и до прихода в Общество трудилась на плодовоовощном рынке, имела обширные связи в этих кругах. Кошелева не подтвердила свое участие в деятельности ООО "Азимут" ни в принципе, ни тем более в момент трудоустройства в Обществе.

Более того, указанный довод налогового органа не имеет правового значения по поставкам по ООО "Эгида". Ни один из импортеров не указал причастность Кошелевой к деятельности ООО "Эгида".

Как установлено судом, в Общество данная гражданка трудоустраивалась как Кошелева и использовала для работы в Обществе фамилию супруга. Таким образом, ссылаться на "Никонову как представителя Общества" в проверяемый период никто из спорных поставщиков или импортеров не мог, т.к. такого человека юридически не существовало в базах ЗАГС. Функционал, внутренний и внешний документооборот в интересах Общества велся данной гражданкой только под фамилией Кошелева, с которой именно под такой фамилией заключен трудовой договор.

Участие Кошелевой в каких-либо противоправных действиях не установлено.

Ссылки подателя жалобы на иные судебные споры отклоняются, так как поскольку они имели место при других фактических обстоятельствах.

Таким образом, доначисления произведены на основе "анализа вероятностей", что противоречит инструкциям ФНС России, приведенным в Письме ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ "О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации".

Налоговый орган должен учитывать, что обстоятельства подконтрольности сами по себе не могут служить основанием для вывода об умышленном характере действий налогоплательщика. В актах и решениях по результатам налоговых проверок налоговые органы должны указывать обстоятельства, свидетельствующие о возможности влияния проверяемого налогоплательщика (его должностных лиц) на условия и результат экономической деятельности, манипулирования условиями, сроками и порядком осуществления расчетов по сделкам (операциям), искусственного создания условий для использования налоговых преференций.

Кроме того, роль налогоплательщика - юридического лица - устанавливается только через специальный юридический состав, чего не было сделано в рамках данной проверки. Роль Общества в схеме (именно как юридического лица) вменяется через ненадлежащий субъект.

Согласно статье 28 НК РФ виной организации признается вина ее должностных лиц либо представителей, так как все действия организации выражаются в действиях тех лиц, которые полномочны представлять ее в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Таким образом, вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, функционирующих от имени организации и допустивших правонарушения.

Опрошенные в ходе проверки руководители и сотрудников контрагентов по цепочке не опровергают реальность спорных операций.

Протокол допроса Золотаревой М.С. (руководитель ООО "Азимут") составлен 23.08.2017, то есть еще до назначения выездной проверки. Из протокола невозможно установить период, за который свидетель дает показания. Об ответственности по статье 128 НК РФ свидетель не предупрежден, следовательно, протокол допроса является недопустимым доказательством по делу.

Протокол допроса В. В. Кадочникова (руководитель второго спорного поставщика ООО "Эгида") N 72 от 22.06.2018 также составлен за рамками проверки.

В ходе судебного разбирательства установлено, что спорные контрагенты имели достаточные ресурсы для перепродажи фруктов и являлись реально действующими организациями.

В рамках проверки реальность поставок многократно подтверждена (в том числе и отгрузка фруктов в адрес уже федеральных торговых сетей), а по расчетным счетам контрагентов как первого, так и последующих звеньев многократно установлены корреспондирующие платежи "за фрукты" (и аналогичное назначение платежей).

При этом Общество не может нести ответственность за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность поставщиков 2-го и 3-го звена.

Кроме того, судом установлено, что налоговый орган не представил доказательств того, что контрагенты последующих звеньев производили оплаты только через выявленные ими расчетные счета и не пользовались при этом такими платежными средствами, как расчеты векселями, расчеты с помощью систем интернет-деньги, а равно путем проведения взаимозачетов или мены. Также Налоговым органом не принято во внимание наличие возможных рассрочек/отсрочек платежей.

Судом также установлено и следует из материалов дела, что доля закупок Общества в проверяемый период у спорных контрагентов мизерна.

Кроме того, Обществом проявлена должная осмотрительность в достаточной мере. Документы по должной осмотрительности предоставлялись Заявителем во время проверки, а также представлены вместе с заявлением в суд. В этой части доводы жалобы налогового органа противоречат фактическим обстоятельствам.

Отклоняя доводы инспекции, судом первой инстанции обоснованно учтено, что деловая цель в закупках на плодовоовощной базе также имеется: дозакупка товара, чтобы выполнить обязательства перед федеральными ритейлерами (в противном случае, при недопоставке крупные ритейлеры попросту разрывают контракты, а также налагают большие штрафы).

Кроме того, выводы налогового органа вцелом не учитывают специфику рынка плодовоовощной продукции, в том числе из-за скоропортящихся характеристик товара.

Инспекцией не учтено, что указанные в решении документы (сертификаты, лицензии и т.д.) не являются первичными учетными документами для целей бухгалтерского учета, не являются документами, на основании которых исчисляются налоги и сборы, и правомерно могут не представляться в налоговый орган.

Более того, после продажи всей партии товаров хранение этих документов лишено всяческого смысла, поскольку распространять их действия на другую партию скоропортящегося товара категорически нельзя, а их хранение не требовалось ни отраслевым, ни налоговым, ни бухгалтерским законодательством (см., также Правила продажи отдельных видов товаров, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 г. N 55).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что подход, положенный налоговым органом в основу доначислений, не учитывает специфику динамичности рынка плодовоовощной продукции. Специфика рынка реализации сезонной скоропортящейся продукции с учетом особенностей ее транспортировки не требует наличия трудовых и материальных ресурсов у перепродавцов, которые лишь участвуют в цепочке перепродажи от производителя конечному потребителю.

В качестве доводов обоснованности выводов проверки налоговый орган ссылается на судебные акты по гражданскому делу с участием Заявителя по делу N А40-74136/2020 (дело ИП Кожуховой).

Между тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что указанное дело не имеет преюдициального значения для надлежащего рассмотрения настоящего спора ввиду следующего: различные периоды: 2015-2016 годы в рамках настоящего спора, конец 2016 года - 2017 в рамках дела N А40-74136/2020; различные спорные контрагенты; различный предмет доказывания; различный состав участников процесса.

Таким образом, применение положений ч. 2 ст. 54.1 НК РФ налоговым органом необоснованно произведено в отрыве от основополагающих положений налогового законодательства (ст. 57 Конституции РФ и ст. 3 НК РФ).

Налоговым органом, достоверно не установлено и документально не подтверждено, что оспариваемые работы и поставки осуществлены юридическими лицами, наделенные статусом "фактического исполнителя".

Как неоднократно указывалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 28.03.2000 N 5-П, от 17.03.2009 N 5-П, от 22.06.2009 N 10-П и др.), налоговые органы не освобождаются от обязанности в рамках контрольных процедур принимать исчерпывающие меры, направленные на установление действительного размера налогового обязательства налогоплательщика, что исключало бы возможность вменения ему налога в размере большем, чем это установлено законом.

Таким образом, в рассматриваемом случае Инспекция не вправе отказаться от проведения налоговой реконструкции по установленным ей же "фактическим" исполнителям. В противном случае такое поведение налогового органа трактуется как злоупотребление правом ввиду нарушения принципа эстоппель.

Кроме того, в части таможенного НДС налог на добавленную стоимость был уплачен в бюджет РФ. В противном случае был бы невозможен выпуск товара в свободное обращение. Повторное доначисление Обществу НДС по спорным финансово-хозяйственным операциям приводит к явному и очевидному двойному налогообложению.

Учитывая установленные в ходе судебного разбирательства факты, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Инспекции N 4404 от 28.09.2021 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении ООО "СОЛМИКС" подлежит признанию недействительным как вынесенное с нарушением норм налогового законодательства и нарушающее права и законные интересы налогоплательщика.

Доводы жалобы с учетом уточнений отклоняются судом ввиду следующего.

Инспекция в уточнениях к апелляционной жалобе (т.4 л.д.163-166) по существу производит перерасчет доначислений налога на прибыль и НДС, с учетом тех цен за товар (яблоки и виноград), по которым товар приобретался у ООО "Оптовик" и ООО "Николь". Инспекция делает вывод о том, что ООО "СОЛМИКС" имело возможность приобретать указанный товар по более низкой цене у ООО "Оптовик" и ООО "Николь", поэтому переплачивая ООО "Азимут" и ООО "Эгида", заявитель получил необоснованную налоговую выгоду.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает данные расчеты Инспекции не подлежащими применению, так как они не основаны на экономическом анализе рынка, взаимоотношений хозяйствующих субъектов на данном рынке. Доказательств того, что фактически товар был приобретен у ООО "Оптовик" и ООО "Николь" налоговый орган не представил. Период работы ООО "Солмикс" с ООО "Николь" не совпадает с периодами поставок от ООО "Азимут" и ООО "Эгида". Доказательств того, что сорт товара не влияет на его цену также не представлено. Цены, приведенные Инспекцией в расчете, существенно отличаются от рыночных цен по аналогичным операциям в данные периоды. Общество, возражая на расчет Инспекции, представило два расчета, произведенные двумя независимыми оценщиками, согласно которым цены, предложенные Инспекцией, являются некорректными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушений процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2022 по делу N А40-107707/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова