Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г. N 09АП-5796/23 по делу N А40-190494/2022

город Москва

14 марта 2023 г.

Дело N А40-190494/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей Захаровой Т.В., Ким Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лариной А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2022

по делу N А40-190494/22

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261)

к ООО "Галион" (ИНН 2723198123)

о взыскании 860 611 руб. 91 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Пашаев Р.М. по доверенности от 12.10.2022 г.,

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Галион" штрафа в размере 860 611 руб. 91 коп.

Решением от 23.12.2021 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и удовлетворить иск в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом (Заказчик) и ответчиком (Поставщик) заключен государственный контракт N 54/ЗА(Э)/2021/ДГЗ от 03.02.2021 на поставку материалов для эксплуатационного содержания аэродромов (песок, щебень, асфальтобетонная смесь) Восточный военный округ, в соотвтствии с которым Поставщик обязуется в установленный Контрактом срок поставить Заказчику товар в количестве, комплектности, соответствующий качеству и иным требованиям, установленным Контрактом, путем его передачи Грузополучателю на условиях, установленных Контрактом.

Согласно пункту 5.2 ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" (далее - ГОСТ 8267-93) приемку и поставку щебня и гравия производят партиями. При отгрузке автомобильным транспортом партией считают количество щебня (гравия) одной фракции (смеси фракций), отгруженное одному потребителю в течение суток.

23.08.2021 в адрес Грузополучателя (место поставки: Амурская область, Серышевский р-н, п. Серышево-2, в/ч 75715) согласно акту приемки материалов от 23.08.2021 N 195 осуществлялась поставка щебня для эксплуатационного содержания аэродрома (щебень фракции св. 20 до 40 мм) - 396,00 м3.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что по результатам проведенной экспертизы испытания щебня фракции св. 20 до 40 мм выявлено не соответствие требованиям ГОСТ 8267-93 по зерновому составу и содержанию пылевидных и глинистых частиц, а также отсутствие в щебне гравия, что подтверждает протокол испытания щебня фракции св. 20 до 40 мм от 08.09.2021 N 75-479 - 1 факт нарушения.

В соответствии с пунктом 9.3. Контракта в случае поставки товара (до подписания акта приема-передачи товара), несоответствующего требованиям Контракта к качеству товара, Поставщик уплачивает штраф в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 Правил определения размера штрафа начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила), за каждый факт поставки товара, не соответствующего требованиям Контракта к качеству товара.

Согласно пункту 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается 5 процентов цены контракта (этапа), если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Цена Контракта составляет 17 212 238,20 руб. (пункт 4.1. Контракта).

В связи с вышеизложенным, истцом начислен штраф на сумму 860 611,91 руб. (17 212 238,20 руб. х 5% х 1 факт нарушения).

В соответствии с п. 11.3 Контракта, Минобороны России в адрес ООО "Галион" направлена претензия от 05.03.2022 N 207/8/827, которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод об отсутствии оснований для удовлетворения иска и отклоняет доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Так, в обоснование заявленных требований истец ссылался на нарушение требований к качеству поставленного товара.

В соответствии с п. 7.1 Контракта приемка поставляемого товара по количеству, комплектности, ассортименту, качеству и на соответствие товара иным условиям Контракта осуществляется Грузополучателем с последующим оформлением Акта приема-передачи Товара по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту. Иные документы и акты, оформляемые и подписываемые в целях проверки качества Товара (составных частей Товара), приемкой Товара не являются.

Таким образом, согласно условиям Контракта акт приема-передачи товара (приложение N 1 к Контракту) является подтверждением соответствия поставленного товара условиям Контракта как по количеству, так и по качеству.

Исковые требования заявлены в отношении партии щебня фракции св. 20 до 40 мм в количестве 396 м3, поставленной в адрес грузополучателя: войсковая часть 75715, Амурская область, Серышевский р-н, п. Серышево-2.

Факт поставки указанной партии товара подтверждается актом приема-передачи товара от 01.07.2021 N 12 и товарной накладной N 48.

Акт приема-передачи товара подписан без замечаний грузополучателем. В акте имеется подпись командира войсковой части 75715 Егорова Д.В., печать войсковой части, а также подписи членов приемочной комиссии, назначенной приказом командира в/ч 75715.

В акте приема-передачи указано, что поставленный товар соответствует условиям Контракта по количеству, комплектности, ассортименту, качеству и иным требованиям Заказчика.

Также, в акте указано, что к нему прилагаются следующие документы, подтверждающие поставку товара:

- товарная накладная по форме ТОРГ-12 от 01.07.2021 N 48;

- документы, подтверждающие качество Товара, и иные документы, поставляемые вместе с товаром: Протокол испытания N 2607/1-21 (Щебень фракции св. 20 до 40 мм).

Товарная накладная от 01.07.2021 N 48, подтверждающая поставку щебня в количестве 396 м3 в войсковую часть 75715, Амурская область, п. Серышево, также подписана и скреплена печатью грузополучателя.

Таким образом, первичными документами, подписанными обеими сторонами в соответствии с положениями заключенного Контракта, подтверждается соответствие поставленного товара (в том числе и по качеству) условиям Контракта.

При этом из п. 7.1 Контракта прямо следует, что акт приема-передачи товара по форме, установленной приложением N 1 к Контракту, является документом, подтверждающим приемку товара грузополучателем по количеству, комплектности, ассортименту, качеству и на соответствие Товара иным условиям Контракта.

В обжалуемом решении суд верно отметил, что акт приема-передачи товара от 01.07.2021 N 12 и товарная накладная от 01.07.2021 N 48 подписаны со стороны грузополучателя (войсковой части 75715) 18.10.2021.

Между тем, протокол испытания щебня фракции св. 20 до 40 мм от 08.09.2021 N 75-479, на который ссылается истец в обоснование того, что поставленный товар не соответствует условиям Контракта, составлен 08.09.2021, то есть - до подписания грузополучателем акта приема-передачи передачи товара и товарной накладной.

При этом, после даты составления протокола испытания щебня от 08.09.2021 N 75-479 и до 18.10.2021 (дата подписания грузополучателем акта приема-передачи и товарной накладной) ООО "Галион" не производило никаких действий, направленных на устранение имеющихся недостатков.

Тем не менее, грузополучателем были подписаны без возражений акт приема-передачи товара и товарная накладная.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что подписав без возражений первичные документы, подтверждающие соответствие поставленного товара условиям Контракта, грузополучатель, тем самым, согласился с отсутствием в товаре тех недостатков, которые отражены в протоколе испытания щебня от 08.09.2021 N 75-479.

Довод апелляционной жалобы о том, что воинские части, определенные как место поставки, сторонами договора не являются, командиры и иные должностные лица этих воинских частей, на принятие решения о принятии поставляемой продукции, установлении наличия или отсутствия вины в нарушении обязательств по договору не уполномочены, является необоснованным, поскольку противоречит условиям заключенного Контракта.

Из п. 7.1 Контракта, на который обоснованно сослался суд первой инстанции, прямо следует, что приемка поставляемого товара по количеству, комплектности, ассортименту, качеству и на соответствие товара иным условиям контракта осуществляется Грузополучателем с последующим оформлением Акта приема-передачи Товара по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту.

Согласно п. 3.2.2 Контракта грузополучателями являются войсковые части, которым необходимо доставить товар, в том числе войсковая часть 75715 (Амурская область, п. Серышево).

Таким образом, представленные в материалы дела акт приема-передачи товара и товарная накладная подтверждают соответствие товара условиям Контракта, в том числе по качеству.

В обоснование факта нарушения требований к качеству поставляемого товара (щебень фракции свыше 20 до 40 мм), истец ссылался на протокол испытания щебня фракции св. 20 до 40 мм от 08.09.2021 N 75-479, составленный ООО НТЦ "Дальдориспытания" (Амурская область, г. Благовещенск, ул. Ломоносова, 160/2).

Иных доказательств несоответствия поставленного товара по функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам в материалы дела не представлено.

Между тем, указанный протокол не соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с чем обоснованно не был принят судом в качестве надлежащего доказательства.

В соответствии с п. 7.10 Контракта для проверки соответствия качества поставляемого Товара требованиям, установленным Контрактом, Грузополучатель проводит экспертизу поставляемого Товара собственными силами, в том числе путем создания приемочной комиссии, или с привлечением независимых экспертов в случаях предусмотренных законодательством Российской Федерации. В случае привлечения Грузополучателем независимых экспертов к проверке соответствия качества поставляемого Товара, такая проверка осуществляется в течение времени, необходимого для проведения проверки поставляемого Товара в объеме требований, предусмотренных Контрактом.

Согласно ч. 3 ст. 94 федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Как следует из искового заявления, заказчик привлек ООО НТЦ "Дальдориспытания" для проверки соответствия поставленного ООО "Галион" товара (щебень фракции свыше 20 до 40 мм) условиям Контракта.

Требования к экспертам и экспертным организациям, привлекаемым для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, приведены в ст. 41 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно ч. 3 ст. 41 Федерального закона N 44-ФЗ эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы.

За невыполнение экспертом, экспертным учреждением требования ч. 3 ст. 41 Федерального закона N 44-ФЗ декларирована ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 7 ст. 41 Федерального закона N 44-ФЗ).

Таким образом, неуведомление экспертным учреждением любой из сторон государственного контракта (договора) о проводимой экспертизе является нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Федеральным законом N 44-ФЗ.

Суд первой инстанции обоснованно не принял протокол испытания щебня фракции св. 20 до 40 мм от 08.09.2021 N 75-479, в качестве допустимого доказательства, указав, что ООО НТЦ "Дальдориспытания", работниками которого был составлен указанный протокол, не направило в адрес ООО "Галион" уведомление, предусмотренное ч. 3 ст. 41 Федерального закона N 44-ФЗ.

Кроме того, часть 3 статьи 94 федерального закона N 94-ФЗ прямо предусматривает, что привлечение "внешних" экспертов и экспертных организаций для проверки соответствия результатов условиям контрактов, осуществляется на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, привлечение заказчиком ООО НТЦ "Дальдориспытания" к проверке товара, поставленного ООО "Галион", могло быть произведено только на основании контракта, заключенного между Министерством обороны РФ и ООО НТЦ "Дальдориспытания" в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ.

Вместе с тем, такой контракт в материалы дела представлен не был.

В протоколе испытания щебня от 08.09.2021 N 75-479 в качестве заказчика указана в/часть 75715, п. Серышево, а не Министерство обороны РФ.

На недопустимость данного доказательства указывает и то, что из протокола испытания щебня от 08.09.2021 г. N 75-479 не ясно, каким образом производился отбор проб на исследование.

В протоколе имеется ссылка на акт отбора б/н от 07.09.2021, однако указанный акт, который по правилам проведения экспертизы должен прилагаться к экспертному заключению, в материалах дела отсутствует.

В этой связи, отсутствуют надлежащие доказательства того, что исследование проводилось именно в отношении того товара, который был поставлен ООО "Галион".

Таким образом, оценив протокол испытания щебня фракции св. 20 до 40 мм от 08.09.2021 N 75-479, составленный ООО НТЦ "Дальдориспытания", по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что он не может быть принят в качестве допустимого доказательства нарушения требований к качеству поставленного товара.

При изложенных обстоятельствах, и вопреки позиции апеллянта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании с ответчика штрафа, поскольку факт поставки товара, несоответствующего требованиям Контракта, истцом не доказан.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 г. по делу N А40-190494/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

Т.В. Захарова Е.А. Ким